Decisión nº 018-11 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Agosto de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 11 de Julio de 2011

201º y 152º

Decisión: (018-11)

Ponente: DRA. FRENNYS B.D.

Causa: S5-11-2867

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el ciudadano DR. E.C., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza LEIBY ROJAS BARRIENTOS, de fecha 01 de Julio del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.280.437 y 19.874.152, respectivamente, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, dice:

…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…

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Por su parte el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal ejerció recurso de apelación con fundamento legal en la norma establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la resolución judicial que data del 01 de julio de 2011, dictada en audiencia por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como consta a los folios (30) al (36) del presente expediente, donde estableció entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: En primer lugar, se admite parcialmente la precalificación dada a los hechos por la ciudadana Representante del Ministerio Público, al considerarse que nos encontramos en presencia del siguiente tipo penal EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y Secuestro (sic), en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta la prosecución de las presentes investigaciones por la Vía (sic) del Procedimiento Ordinario, consagrado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al petitum invocado por la Representación de la Vindicta Pública el cual comparte la defensa privada. TERCERO: En relación a la medida de coerción personal relativa a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad cuya aplicación solicita el Ministerio Público, en contraposición a la solicitud de Medida cautelar Sustitutiva de Libertad efectuada por la Defensa, considera esta Juzgadora analizar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar medida de coerción personal en contra de los imputados de autos; y en tal sentido, se observa que ciertamente hasta el presente estado procesal estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible como lo es el delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro (sic) en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, perseguible de oficio, acreedor de pena corporal y cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, considerando lo reflejado en actas. Del mismo modo, se aprecia en las actuaciones que conforman el presente expediente, que de los elementos de convicción se desprende acta de investigación penal, cursante del folio cuatro (04) al folio ocho (08) del presente expediente del cual se desprende (sic) las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se logro (sic) la aprehensión. Acta de entrevista tomada a la víctima de la presente causa ciudadana YAELIS C.B. cursante al folio (11) al folio (12) de la presente pieza de la cual entre otras cosas se desprende que la misma recibió mensajes escritos de personas desconocidas donde le exigían una cantidad de dinero para no entregar a sus jefes estado de cuentas de ella y de su mamá, quedando esta encontrarse con dichos sujetos en las adyacencias de la Previsora, estando en el lugar escuchando que un desconocido la llamo por su nombre y luego se le acerco y le dijo que era un mensajero que lo habían enviado para que le entregara un dinero, al momento de hacer la entrega del dinero los funcionarios procedieron a detenerlo. En este estado igualmente se desprende entre otras cosas de las respuestas a las preguntas formuladas que solo se comunicaban con ella por mensaje de texto, desde el día miércoles 22-06-2011, de lo anterior evidencia quien conoce que existen duda razonables a favor de los imputados pues de las actas no se desprende indicios suficientes que indiquen que los mismos sean los autores o participes del ilícito que nos ocupa, sumando a ello no presentan conducta predelictual, han manifestado tener residencia fija, es por lo que quien conoce considera procedente y ajustado a derecho a los fines de asegurar las resultas y finalidad del proceso imponer a los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G. las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativa a las presentaciones cada 8 días ante la sede de este Tribunal y la presentación de dos fiadores por cada imputado que devenguen 50 unidades tributarias quienes deberán consignar constancia de residencia, de trabajo, de buena conducta, declaración de impuesto sobre la renta. Con la anterior queda fundamentada la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad aquí acordada…

El representante del Ministerio Público, DR. E.C., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpone recurso de apelación por efecto suspensivo en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado de fecha 01/07/2011 (Folios 35 y 36 de la causa), en los siguientes términos:

…Esta representación del Ministerio Público ejerce la apelación con efecto suspensivo por cuanto nos encontramos ante un hecho que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como se desglosa del artículo 250, asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos R.B. y L.P. son autores del mismo, los cuales componen de: 1) Acta de Investigación Penal emanada de la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro; 2) Acta de Entrevista realizada a la ciudadana Yaelis Chávez (víctima) y 3) Entrevista realizada al ciudadano Peña R.L.. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero. Existe una presunción de fuga, además de encontrarnos conforme al artículo 374 ante un hecho punible imputado merece una pena privativa de libertad que excede notablemente los 3 años en su limite (sic) máximo, a saber de 10 a 15 años de prisión…

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La Profesional del Derecho S.M.R.A., Abogada en ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.340, actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., alegó en el Acta de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, según consta en la referida acta, lo siguiente:

…dejo constancia de que fundamentaré por escrito mi oposición a la apelación con efecto suspensivo invocada por el representante del Ministerio Público…

Cursa a los folios 39 y 40 del presente expediente, escrito interpuesto por la Profesional del Derecho S.M.R.A., actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., presentó escrito ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual da contestación al recurso de apelación por efecto suspensivo interpuesto por la Vindicta Pública, bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

En fecha 01-07-2011 fue realizada la celebración de Audiencia de Presentación para Oír al Imputado donde fue constituido debidamente el Tribunal, se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público Dr. E.C. quien realizo (sic) su exposición de acuerdo a las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, precalificando el delito de EXTORSIÓN establecido en el artículo 16 de la Ley de Extorsión y Secuestro, así como la realidad (sic) Medida Judicial Preventiva de Libertad establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que la causa continuará por la vía ordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien los imputados de autos tuvieron la oportunidad de declarar y le fue concedido el derecho a la defensa donde se aportó de lo expuesto por la por la vindicta pública y plantear sus alegatos solicitando la imposición de la Medida Cautelares (sic) Sustitutivas (sic) de Libertad.

En consecuencia la ciudadana Juez dictó su pronunciamiento donde acordó la imposición de una Medida Cautelar sustitutiva de Libertad de la establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus Ordinales 3º y 8º como es la presentación periódica ante el Tribunal y presentación de 2 fiadores que cada uno devengue 100 Unidades Tributarias, pero en este acto el Ministerio Público invoco el efecto supervisado (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido quien aquí defiende discrepa de la solicitud realizada por la Vindicta pública en cuanto al Efecto Suspensivo, establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, por considerar que el mismo se encuentra en el libro III de los procedimiento especiales, vale decir, en el procedimiento abreviado y no en el procedimiento ordinario como es el caso que hoy nos ocupa, es por lo que el recurso que considero idóneo en todo caso, sería el de Apelación de Auto.

En consecuencia me aparto de sal (sic) solicitud por considerar que el mismo es improcedente, ya que la ciudadana Juez como garante de los derechos constitucionales y legales, facultada esta (sic) plenamente conferida por nuestro legislador puede perfectamente de manera bien razonable y en virtud de lo establecido en el artículo 22 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, a través de la sana critica, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia otorgar la imposición de una Medida Menos Gravosa que la Privación de Libertad, quiero poner en conocimiento que en el caso de marras la ciudadana Juez que preside la causa en ningún momento ha otorgado una libertad plena por el contrario acordó la imposición de las medidas cautelares consagradas en el 256 ordinal (sic) 3º y 8º, la cual de alguna manera restringe el ejercicio y derecho de los imputados de autos. Por considerar que con la imposición de esta medida se garantiza las resultas del proceso, por todo lo anteriormente expuesto solicito de sus buenos oficios al ciudadana Magistrado que a bien tenga conocer del presente caso, ratifique la decisión interpuesta de la ciudadana Juez de Control.

Finalmente la Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

… Este Tribunal con vista al recurso de apelación de efecto suspensivo interpuesto por la ciudadana representante de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en la presente causa de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…

En tal sentido debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados en el citado ut supra artículo 437, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que el recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en alzada, por otra parte dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, en fecha 01 de julio de 2011, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables por expresa disposición del Texto Adjetivo Penal o de la Ley, por lo que imperativo de los artículos 437 y 374 del Código Adjetivo Penal, lo procedente y ajustado a derecho es ADMITIR el recurso de apelación por efecto suspensivo, interpuesto por el ciudadano DR. E.C., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza Dra. LEIBY ROJAS BARRIENTOS, en fecha 01 de julio del año que discurre, en la causa seguida en contra de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., siendo que esta Sala entrará a conocer y dictar la decisión a que haya lugar, dentro del lapso a que se refiere el artículo 374 ibídem que establece un procedimiento breve y expedito. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal de Alzada, que el fundamento central del recurso de apelación planteado por el representante de la Vindicta Pública, está dirigido a impugnar la resolución judicial que acordó el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados R.A.B.D. y L.E.P.G..

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que estén llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se circunscriben a que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico y antijurídico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que tratándose de la medida privativa de libertad, deberá existir presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; caso contrario, de tratarse de una medida cautelar sustitutiva de libertad, bastará que no exista esa presunción, sino que por el contrario, las resultas del proceso se puedan garantizar con la aplicación de medidas menos gravosas, conforme al principio de proporcionalidad y con base a la presunción de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8, 9 y 244, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa el argumento del Fiscal para ejercer el efecto suspensivo ha sido el siguiente: “…nos encontramos ante un hecho que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como se desglosa del artículo 250, asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos R.B. y L.P. son autores del mismo, los cuales componen de: 1) Acta de Investigación Penal emanada de la División nacional Contra Extorsión y Secuestro; 2) Acta de Entrevista realizada a la ciudadana Yaelis Chávez (víctima) y 3) Entrevista realizada al ciudadano Peña R.L.. Por otra parte, según lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero. Existe una presunción de fuga, además de encontrarnos conforme al artículo 374 ante un hecho punible imputado merece una pena privativa de libertad que excede notablemente los 3 años en su limite (sic) máximo, a saber de 10 a 15 años de prisión..”

En este sentido, la Juez de mérito luego de admitir parcialmente la calificación jurídica, y de señalar que existen elementos de convicción cae en evidente contradicción cuando para otorgar la medida cautelar que confirió al imputado se fundamenta en que existe una “duda razonables a favor de los imputados pues de las actas no se desprende indicios suficientes que indiquen que los mismos sean los autores o participes del ilícito que nos ocupa, sumando a ello no presentan conducta predelictual, han manifestado tener residencia fija,..”, argumentación contraria a derecho cuando por una parte analiza las actas presentadas como elementos de convicción por el fiscal, para luego decir que de los mismos surge una duda sobre la posible participación de los imputados, y posterior a ello acuerda una medida cautelar. A saber de las distintas interpretaciones y análisis que ha hecho nuestro M.T. de la Justicia, sobre la aplicación de medidas cautelares que restrinjan la libertad de una persona, ha mantenido que deben estar presenten los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde específicamente el numeral 2do. establece la existencia de fundados elementos de convicción, bien para acordar una medida cautelar menos gravosa o bien para decretar una medida privativa preventiva de la libertad, de modo que de no existir elementos lo correcto sería la libertad del presentado. Asimismo, es de considerar que tratándose de una causa en fase de investigación, precisamente la “duda” no le es favorable al imputado, porque tal como se conoce en la doctrina, la duda favorece al reo cuando ante la existencia de determinadas “pruebas”, no existe la certeza de su participación, pero esas pruebas y certeza son objeto de juicio, de allí que la prueba – salvo sus excepciones- se forma en el debate probatorio. En tal sentido, mal podría un juez de control, decir por un lado que tiene una duda sobre la participación de los imputados de acuerdo con los elementos presentados y posteriores a ello acordar una medida cautelar.

Así las cosas, este Tribunal Superior, estima pertinente el análisis de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, a los efectos de determinar procedente o no el decreto de medida restrictiva de la libertad de los imputados R.A.B.D. y L.E.P.G., a tal efecto:

En cuanto al numeral primero, tenemos que el Ministerio Público, calificó la conducta de los imputados R.A.B.D. y L.E.P.G., como la prevista en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y El Secuestro, calificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control parcialmente, con fundamento a una supuesta frustración, pero que al tratarse de una causa en fase investigativa, dicha calificación puede variar en el transcurso de la investigación.

Para ésta calificación jurídica, se aprecian en las actuaciones la denuncia presentada por la ciudadana C.B.Y. mediante la cual manifestó al Cuerpo Policial, que hacían varios días, estaba recibiendo mensajes de texto y llamadas de una persona de sexo masculino, mediante los cuales se le exigía la cantidad de Bs. 30.000,00 “…a cambio de su silencio, esto motivado a que esta persona desconocida tenía conocimiento de unas supuestas transacciones bancarias que la ciudadana había realizado de manera fraudulenta de la cuenta financiera del Restaurant Hato Grill a su cuenta bancaria personal, por lo que le causó angustia ya que dichas transacciones efectivamente fueron realizadas hace un par de años por su persona pero derivan del pago de un anticipo de presentaciones que le concedieron sus jefes…”

Aparece igualmente el acta policial mediante la cual se lleva a efecto la entrega de Bs. 5.000, cantidad por la cual había pactado la mencionada ciudadana con el sujeto desconocido, y que haría entrega en los alrededores de La Plaza Venezuela, lo cual se llevó a efecto, tal como consta a los folios 04 al 08 del expediente.

De tal manera que de acuerdo a lo actuado, hasta este momento se está en presencia de un presunto hecho punible, que merece pena corporal, que no se encuentra prescrito, y que tal como se adujo existe calificación parcial admitida por el Juez de Control, por lo que trae a colación esta Sala de Apelaciones la sentencia Nº 52 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22-2-2005, con ponencia del Magistrado DR. P.R.H., en donde se dispuso lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara…

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De este modo, independientemente de que el la jueza de control, haya acogido la calificación fiscal con el grado de frustración, es de considerar que estamos en fase investigativa, por lo que ante la posibilidad que dicha calificación puede variar con el acto conclusivo fiscal, es por lo que esta Sala estima que en el presente caso, determinada la existencia de un hecho punible, no prescrito y que merece pena corporal, pasa al análisis de los elementos de convicción presentados en audiencia por el Fiscal a los fines de determinar la presunta participación de los imputados, así:

Acta de Investigación Penal de fecha 30/06/2011, por funcionarios de la División Nacional Contra Extorsión y Secuestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 4 al 8 del expediente), en la cual el Detective YONNIEL FERNÁNDEZ, deja constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…Siendo las diez horas de la mañana 10:00 del día de hoy, se presentó ante este despacho una ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: C.B.Y.,…manifestando que desde el día veintidós (sic) de junio del presente año (22-06-2011), ha recibido varios menajes de texto a su teléfono celular signado con el número 0412-709.18.79 del teléfono móvil 0242-128.37.40, identificándose una persona de género masculino desconociendo su nombre, el cual le exigía en un principio la cantidad de treinta mil bolívares (30.000 Bs.) y tras varios días de negociación se acordó un monto por la cantidad de cantidad (sic) de cinco mil bolívares en efectivo (5.000 Bs.) a cambio de su silencio, esto motivado a que esta persona desconocida tenía conocimiento de unas supuestas transacciones bancarias que la ciudadana había realizado de manera fraudulenta de la cuenta financiera del Restaurant Hato Grill a su cuenta bancaria personal, por lo que le causó angustia ya que dichas transacciones efectivamente fueron realizadas hace un par de años por su persona pero derivan del pago de un anticipo de presentaciones que le concedieron sus jefes. Esta persona desconocida le manifestó que el día de hoy debía entregarle la cantidad acordada y éste a su vez le haría entrega de los pruebas que la vinculaban con el supuesto hecho, fijando como sitio de canje la Avenida Las Acacias, de Plaza Venezuela, específicamente frente al edificio Torre La Previsora, de esta Ciudad, el día de hoy treinta de junio del presente año 30-06-2011 a las once y treinta horas de la mañana 11:30; en vista de lo antes escuchado por la ciudadana, se procede a dar inicio a la investigación penal signada con el número K-11-0089-00039, por uno de los delitos contemplados y sancionados en la ley sobre (sic) el Secuestro y la Extorsión (Extorsión) y se le solicitó consignar la cantidad de dinero antes mencionada, con el objeto de fotocopiar los mismos. Una vez realizado este acto, se constituyó comisión de esta División integrada por los funcionarios Inspector Guerra Estanzel, Sub Inspector C.H.D.A.L., R.D., I.P., Agentes M.V., Serrano Jonsy, M.H., Uranga Rubén, O.F., Parra Yordi, en compañía de la ciudadana C.B.Y., a bordo de vehículos particulares, hacia las adyacencias de la Avenida Las Acacias de Plaza Venezuela, cercano al edificio La Previsora de esta Ciudad. Cuando estuvimos ubicados en el referido sitio, procedimos a desplegar un dispositivo de vigilancia a lo largo del sector, a fin de detectar alguna persona que se apersonara a canjear el dinero por las supuestas evidencias; estando en el lugar y al cabo de unos diez minutos aproximadamente nos percatamos que un sujeto, portando como vestimenta j.a. con suéter negro, llegó a pie y se acerco a conversar con dicha ciudadana, donde al percatarnos que la misma le hizo entrega de un paquete de manila contentivo del dinero en cuestión, procedimos a interceptarlo y aprehenderlo previa identificación como funcionarios adscritos al servicio de este Cuerpo de Investigaciones, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuamos la revisión corporal logrando identificarlo a través de cedula (sic) de identidad que portaba como: R.A.B.D.,…a quien no se le incautó la supuesta evidencia con la cual extorsionaba a la víctima, sin embargo se le pudo incautar en el bolsillo de su pantalón, un teléfono celular marca BLACKBERRY 8520, modelo CURVE, color negro, serial IMEI número 353906033606550, con un sim card, la cual presenta un código numérico en la cual se puede leer 895804420002234887, correspondiente al número telefónico 0414-269.52.97, de igual manera se le incautó un sobre manila, de color amarillo, doblado en forma de paquete el cual contenía en su interior de cinco mil bolívares en efectivo (5000 Bs.), después de la intercepción se acercó un ciudadano quien manifestó ser cuñado de dicho sujeto y extrañado por la aprehensión manifestó que era su acompañante y que sólo sabía que el ciudadano L.P., quien funge como gerente del Restaurant Hato Grill, le solicitó a su cuñado que fuera a buscar ese dinero, infiriendo los dos ciudadanos que el sujeto de nombre L.P. estaba con ellos en ese lugar y al percatarse de la situación se fue hacia su lugar de trabajo, por lo que se procedió a identificar a dicho ciudadano (cuñado del ciudadano R.B.) de la siguiente manera: L.A.P.R.,… por lo que de inmediato la comisión se trasladó hasta el mencionado restaurant ubicado en la dirección supra mencionada en compañía de los dos ciudadanos, es cuando nos fue permitido el acceso al recinto y el detenido R.B. nos señaló al ciudadano en cuestión, allí previa identificación como funcionarios adscritos al servicio de este Cuerpo de Investigaciones, y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuamos la revisión corporal logrando identificarlo de la siguiente manera: L.E.P.G.,…incautándole en el bolsillo de su camisa, un teléfono celular marca BLACKBERRY 9800, modelo TORCH, color negro serial IMEI 353490048670612, con un sim card, la cual presenta un código numérico en la cual se puede leer 895804120003853768, correspondiente al número telefónico 0414-228.76.89. Considerando lo anteriormente escrito y en vista de la participación de los ciudadanos L.E.P.G. y R.A.B.D. en el hecho, se les manifestó a ambos que a partir de la presente hora quedarían en calidad de detenidos a la orden de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, leyéndoseles sus derechos del imputado, amparados en el artículo 49º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125º del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente nos trasladamos hasta la sede de este Despacho en compañía de los dos detenidos y del ciudadano L.A.P.R., una vez aquí se le tomó la respectiva entrevista a este último, en calidad de testigo… Se deja constancia que los detenidos fueron trasladados hasta el área de Medicatura Forense de esta Institución donde se les realizó la respectiva valoración médica, de igual forma se le solicitó el equipo móvil a la ciudadana víctima siendo el siguiente: marca BLACKBERRY 8520, modelo CURVE, color BLANCO, serial IMEI número 354501045754099, con un sim card, la cual presente un código alfanumérico en la cual se puede leer 8958020705170261797F, correspondiente al número telefónico 0412-709.18.79 y junto con los equipos móviles incautados en el presente procedimiento para ser remitidos al Área de experticia informática de esta institución…

De dicha acta se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron detenidos los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., el primero de los cuales fue detenido en el sitio en donde se pacto la entrega, y después que el mismo recibió el sobre contentivo de los Bs. 5000,00, mientras que el segundo imputado, fue detenido en su lugar de trabajo, ante el señalamiento hecho por el primer detenido de que este lo había enviado, y que se encontraba en el sitio de trabajo (Hato Grill), lugar al cual se dirigieron los funcionarios con la víctima y testigo, y logran la aprehensión del mismo.

Asimismo, a los folios 11 y 12 del expediente bajo análisis, consta Acta de Entrevista, de fecha 30 de junio de 2011, realizada a la ciudadana YAELIS C.B., en donde expuso:

“…Resulta ser que el día 22/06/2011 comencé a recibir unos mensajes de texto de parte de una persona desconocida manifestándome que tenía en sus manos unos estados de cuenta de mi mama (sic) y míos, que se los podía entregar a mis jefes, posteriormente el lunes 27/06/2011, me exigió una cantidad de dinero de lo contrario le entregaría dichos estados de cuenta a mis jefes, luego el día de ayer 29/06/2011, recibí un mensaje de texto a mi teléfono celular 0412-709.18.79 de una persona la cual desconocía donde me decía textualmente “Amiga mañana nos vemos a las 11:30 am en la previsora”, luego el día de hoy 30-06-2011, me dirigí hasta la sede de esta oficina a plantear lo ocurrido y me dirigí con funcionarios adscritos a esta División hasta las adyacencias de la Previsora, encontrándome allí habían muchas personas a mi alrededor, luego minutos más tardes escuche cuando un sujeto desconocido llamo (sic) por mi nombre a una señora que estaba cerca de mí y luego fue donde estaba yo y me pregunto si yo era YAELIS y le dije que si, luego me dijo que el era un mensajero que lo habían enviado para que yo le entregara un dinero y que el me iba a hacer entrega de unos documentos, en ese instante me llego un mensaje de texto del mismo sujeto que me estaba extorsionando indicándome las características de la persona a quien le iba a entregar el sobre con el dinero, al momento que le hice entrega del dinero los funcionarios de este despacho procedieron a detenerlo, es todo...”

Igualmente riela a los folios 14 y 15 del expediente, Acta de Entrevista, de fecha 30 de junio de 2011, realizada al ciudadano PEÑA R.L.A., en donde expuso:

…El día de hoy como a las once horas de la mañana, luego de salir de una reunión que tuvimos el ciudadano L.E.P. y mi persona con un abogado en el Centro Empresarial, ubicado en la avenida Universidad, esquina el Chorro, donde tratamos el calculo de mis prestaciones sociales, se presentó mi cuñado R.B., a quien Pernia le pidió el favor que le fuera a buscar un dinero que una señora le debía y que la misma lo iba a esperar en la torre la Previsora; como ya había terminado la reunión acompañé a mi cuñado a la Previsora, cuando estábamos en el lugar mi cuñado se fue hacia la entrada de la torre y yo me quede un poco más abajo, a los pocos minutos vi que unos funcionarios de ptj detenían a mi cuñado, yo me acerque y le pregunté a los funcionarios que pasaba y estos me dijeron que debía acompañarlos a esta oficina, es todo.

Consta, a los folios 21 al 23 del expediente, copias del presunto dinero incautado al imputado R.A.B.D..

Asimismo consta, al folio 18 del expediente, memorándum Nº 9700-089-1584, mediante la cual se describen los teléfonos incautados a cada uno de los imputados R.A.B.D. y L.E.P.G..

De lo transcrito, se evidencia la existencia de elementos de convicción en contra de los imputados de autos, como presuntos autores o partícipes de los hechos denunciados, por lo que yerra el a quo, cuando manifestó que había elementos pero que le surgía “una duda razonable” para luego dictar medida cautelar, cita así este Tribunal Colegiado la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al señalar que:

… para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

(Negrillas de la Sala).

De manera tal, que debió el Tribunal de Instancia, primero analizar los requisitos del artículo 250 del texto adjetivo penal, para luego estimar la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad, tomando para ello en cuenta la presunción de peligro de fuga y de obstaculización a que se refiere el mencionado artículo en el numeral 3ro.

Así el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad al igual que el peligro de fuga, es una presunción juris tantum, y la misma también se ve reflejada en el caso que nos ocupa, por las razones siguientes:

El artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente lo siguiente:

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado de la Sala).

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa judicial de libertad, cuando exista el supuesto de obstaculización del proceso por parte del investigado. En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha que los imputados puedan ejercer acciones que influyan para que lo co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si lo imputados indujeren a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados.

Diversos tratadistas patrios, entre ellos el Jurista Venezolano A.A.S., en su obra “La Libertad y sus Restricciones en el Código Orgánico Procesal Penal”, adoptan la siguiente posición en este sentido, expresando lo siguiente:

…tratándose de criterios que orientan la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente, y en consecuencia, esa sospecha sobre las posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión) y circunstancias sujetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…(p.40)…

De esta forma, no basta señalar que el detenido es primario o que goza de un domicilio fijo, pues es deber analizar las demás circunstancias que de alguna forma podrían poner en peligro el proceso o obstaculizar el mismo, lo cual no hizo la instancia en el caso en análisis, en donde de las actas se desprende que los imputados conocen a la víctima denunciante y al testigo, así como tienen la facilidad de ingreso a la empresa, en donde supuestamente la víctima había hecho actos irregulares por lo que fue extorsionada, según la víctima existía también constreñimiento hacia su madre, por lo que surge la presunción de los imputados podrían influenciar en víctima y testigo para que éstos se abstengan de declarar en relación al hecho imputado por la Representación Fiscal y de esta manera obstruir la búsqueda de la verdad en el proceso.

Así las cosas, estima la Sala, que revisado como ha sido el contenido de las actas del expediente, las entrevistas realizadas a la víctima como al testigo presencial del hecho y los demás elementos de investigación allí incorporados, los imputados R.A.B.D. y L.E.P.G., podrían influenciar para que los testigos declaren falsamente con relación al hecho imputado, alterando la verdad de esos hechos acontecidos y de esta manera quede ilusoria la búsqueda de la verdad por parte del titular de la acción penal, pues al no establecerse la verdad en la ocurrencia de estos hechos, se causaría un estado de indefensión para la víctima, por lo tanto, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho, a los fines de asegurar la presencia de los referidos ciudadanos en el presente proceso, es REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01-07-2011 a cargo de la Dra. LEIBY ROJAS BARRIENTOS, y en su lugar se DECRETA la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2 y 3 parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN POR EFECTO SUSPENSIVO incoado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE EL RECURSO DE APELACIÓN POR EFECTO SUSPENSIVO incoado por el ciudadano el ciudadano DR. E.C., en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza LEIBY ROJAS BARRIENTOS, de fecha 01 de Julio del presente año, en la causa seguida en contra de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.280.437 y 19.874.152, respectivamente, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 ejusdem. SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado A quo, en fecha 01/07/2011, en favor de los ciudadanos R.A.B.D. y L.E.P.G., y en su lugar SE DECRETA la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mismos, por considerar satisfechos los requisitos contenidos en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los numerales 2° y 3°, parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2° del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándole como Centro de Reclusión la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). CUARTO: Se DECLARA en consecuencia, CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN POR EFECTO SUSPENSIVO incoado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia líbrense las correspondientes Boletas de Encarcelación y remítase bajo Oficio a la División Nacional de Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto de que sean trasladados con la seguridad del caso a la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso (La Planta), donde permanecerán detenidos a la orden del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de Instancia. CUMPLASE.

EL JUEZ PRESIDENTE (E)

ABG. I.A.H.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. FRENNYS E. B.D.

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. J.B.

LA SECRETARIA

ABG. VALESKA ROJAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. VALESKA ROJAS

CAUSA N° S5-10-2867

IAH /FBD/JB/VR/yusmary.