Decisión nº 0886 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 8 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

199° y 150°

ASUNTO: EP11-R-2009-000032

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE A.J.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.510.713.

APODERADO Abogados J.A. y M.J.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 46.850 y 93.143 respectivamente.

MOTIVO

COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

DEMANDADO Sociedad mercantil “INVERSIONES 8626, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veinticuatro (24) de febrero de 1.999, bajo el Nº 56, Tomo 3-A. Y solidariamente la sociedad mercantil “ALMACENES X, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de junio de 1.989, bajo el Nº 61, Tomo 113-A Sgdo; y posteriormente modificados sus estatutos sociales en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2.002, bajo el Nº 08, Tomo 193-A Sgdo.

APODERADOS Abogados L.A.R. y MILIMAR PICO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 50.069 y 100.423 respectivamente.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Por demanda interpuesta por los abogados, J.A. y M.J.N., en nombre y representación del ciudadano A.J.C. se inicia el proceso por cobro de diferencia de prestaciones sociales contra la Sociedad mercantil “INVERSIONES 8626, C.A.”, Y solidariamente la sociedad mercantil “ALMACENES X, C.A” en fecha 19 de junio de 2008.

En fecha 10 de marzo de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Barinas dicta sentencia definitiva en la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión del actor.

Contra dicha decisión, la parte demandante ejerció Recurso de Apelación, en consecuencia después de celebrada la audiencia oral y publica, oídos los alegatos y estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa.

Fundamentos de la Demanda

Señala la parte actora en su escrito, que inicio relación de trabajo el día 28 de mayo de 2001, ocupando el cargo de Gerente de la empresa Inversiones 8626, de forma subordinada e ininterrumpida, hasta el 4 de septiembre de 2007, cuando fue despedido por la nueva gerente, devengando un salario que le era pagado de forma semanal y que fue aumentando en el transcurso del tiempo, que dentro de las condiciones que rigieron la relación se estableció que devengaría un salario mixto conformado por la parte fija y otra parte variable que era fijada de acuerdo a las ventas que efectuara la empresa.

De igual manera, en el libelo de la demanda señala el actor, que cumplía una jornada de trabajo de 11 horas diarias de lunes a sábado, de 08:00 am., a 07:00 P.m., y los domingos de 09:00 A.m., a 02:00 P.m.

Finalmente expresa, que la compañía INVERSIONES 8626 C.A., fue siempre una persona jurídica que efectuó los distintos pagos habidos durante la relación de trabajo, que las labores desempeñadas por su representado eran realizadas dentro de la empresa ALMACENES X C.A., en virtud de constituir una unidad económica de conformidad con lo establecido en el Art. 21 Parágrafo Primero y Segundo del reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo, procediéndose a cuantificar la pretensión en los siguientes términos:

Que el monto correspondiente a las diferencias adeudadas en el pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, suman la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 97.519,97).

Contestación de la Demandada

Opone la Falta de Cualidad del demandante, quien no tuvo ni ha tenido la condición de trabajador o dependiente de la sociedad mercantil Almacenes X, C.A., empresa que no tiene establecida sede en la ciudad de Barinas, y además no ha tenido actividad comercial ni económica desde el año 2.001, lo que determina la falta de interés para sostener el presente proceso.

Conviene que el demandante en fecha veintiocho (28) de mayo de 2.001, comenzó a prestar sus servicios personales como Gerente de tienda para la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A., ocupando un cargo de confianza.

Niega que la relación de trabajo termino en fecha cuatro (04) de septiembre de 2.007, cuando dejo de prestar sus servicios personales el veintiocho (28) de agosto de 2.007.

Niega que la relación laboral haya terminado por despido, y menos que haya sido despedido por la ciudadana M.L.R..

Conviene que la jornada de trabajo del demandante fue hasta un máximo de once (11) horas diarias, pero se niega que haya laborado de lunes a sábado de 8:00 a.m. a 07:00 p.m., y los domingos de 9:00 a.m. a 2:00 p.m., sin disfrutar del día de descanso.

Que el horario de trabajo del demandante era de seis (06) días a la semana, en el horario de 8:00 a. m. a 7:00 p. m., con su respectiva hora y día de descanso.

Niega y rechaza que el demandante haya superado el limite de ley establecido para los trabajadores de confianza, laborando una (01) hora extra diurna durante los días lunes a sábado, menos durante los meses de diciembre, ni tampoco durante el periodo de vigencia de la relación laboral.

Niega que el demandante haya percibido un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable; ya que, percibió un salario fijo, también definido como salario por unidad de tiempo.

Niega que el demandante haya percibido comisiones; por cuanto, el salario fue fijo y no mixto; así como tampoco la empresa estaba obligada a pagarle al actor derechos laborales, como son: prestaciones sociales, utilidades, bono vacacional y vacaciones, sobre la base del negado salario mixto.

Que para el momento de la terminación de la relación laboral, el demandante percibió un salario fijo mensual, representado por la cantidad de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 1.285,71).

III

DISTRIBUCIÓN CARGA PROBATORIA

Tal como evidencia este tribunal, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidas a determinar: la fecha culminación de la relación laboral, si el despido fue injustificado, la existencia del salario a comisión, y en su defecto la procedencia o no del pago de Prestaciones Sociales.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a los pagos efectuados y el Beneficio de Alimentación; y a la parte demandante lo correspondiente al salario, el despido injustificado y los excesos legales como horas extras y días feriados.

Empero, de conformidad con el articulo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y acorde a la pacifica doctrina Jurisprudencia respecto a la distribución de la carga en materia laboral, la misma dependerá de los términos en que el demandado de contestación a la demandada. En tal sentido, en sentencias el 11 de Mayo de 2004 Caso J.R.C.D.S., reiterada en Sentencia de fecha 20 de Julio de 2005 Caso María de los Á.U. de Rosalen, se estableció el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (subrayado propio)

El criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, es claro y específico, razón por lo cual esta Alzada lo considera igualmente aplicable en el caso en estudio y así lo establece en la presente decisión.

De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión de la demandante, es decir, establecer los elementos que la exoneren del pago de las pretensiones del actor como lo es el pago y la naturaleza de empleado de dirección, correspondiéndole a la parte actora la demostración de la prestación de servicio en horas extras, días domingos, dado que estos constituyen reclamaciones en exceso a las legales.

IV

PRUEBAS DE LAS PARTES

De las pruebas del Actor

Documentales

1. - Copia certificada de la sociedad mercantil “ALMACENES X, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de junio de 1.989, bajo el Nº 61, Tomo 113-A Sgdo; y posteriormente modificados sus estatutos sociales en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2.002, bajo el Nº 08, Tomo 193-A Sgdo, y copia fotostática simple de Sociedad mercantil “INVERSIONES 8626, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veinticuatro (24) de febrero de 1.999, bajo el Nº 56, Tomo 3-A. (folio 118 al 133). Observa este sentenciador que dichas documentales constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; es decir, formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que lleve el sello y que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo; además de que los mismos son relevantes a los fines de resolver la controversia planteada; es decir, la verificación de la cualidad de la parte demandada, la capacidad económica de las empresas demandadas, así como la comprobación de la figura de unidad económica o empresarial junto con otra empresa; en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

2. - Original de constancia de trabajo, expedida por Inversiones 8626, C.A., a nombre del ciudadano A.C., de fecha diez (10) de agosto de 2.006 (folio 134). Observa este sentenciador que dicha documental no fue desconocida por la parte demandada, razón por la cual merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

3. - Original de Carnet, expedido por Almacenes X, a nombre del ciudadano A.C. (folio 135). Observa este sentenciador que dicha documental, fue promovida con la finalidad de demostrar el cargo desempeñado por el accionante y la sociedad mercantil para la cual prestaba servicios personales, debidamente firmado por el representante del Departamento RR HH de la empresa, así mismo se trata de un documento presentado en original, el cual merece pleno valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, le atribuye pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae. Y así se declara.

4. - Legajo de documentos contentivo de Comprobantes Nómina, recibos de gastos y recibos de porcentaje semanal del Gerente, expedida por Inversiones 8626, C.A. (folio 136 al 526). Observa este juzgador que las documentales que rielan a los folios 136 al 526 fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, por ser presentadas en copia simple, la cual fue celebrada por ante este juzgado en fecha seis (06) de febrero de 2.009, no promoviendo la parte demandante la prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 87 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni presentando los originales, ni ninguna otra prueba que pudiera desvirtuarlo; por lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

5. - Copia fotostática simple de recibos de pago de vacaciones, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 527 al 529). Observa este sentenciador que fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, por ser presentadas en copia simple, la cual fue celebrada por ante este juzgado en fecha seis (06) de febrero de 2.009; sin embargo, la parte actora solicito la exhibición de dichas documentales, no cumpliendo la demandada con la obligación; en virtud de lo cual se tiene como cierta la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

6. - Copia fotostática simple de recibos de liquidación final correspondiente al año 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005 y 2.006, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 530 al 535).

7. - Copia fotostática simple de control de nómina de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A., correspondiente a la semana 10/12/2.006 al 16/12/2.006 (folio 536 y 537).

8. - Copia fotostática simple de Arqueos de Caja, elaborados por la sociedad mercantil Almacenes X, C.A., correspondiente a los años 2.002 al 2.007 (folio 538 al 684).

   Observa esta alzada que las documentales que rielan a los folios 530 al 684 fueron impugnadas por el apoderado judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, por ser presentadas en copia simple y por ser documentos privados que no emanan de la empresa, la cual fue celebrada por ante este juzgado en fecha seis (06) de febrero de 2.009, no promoviendo la parte demandante la prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 87 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni presentando los originales, ni ninguna otra prueba que pudiera desvirtuarlo; por lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

   Prueba de Exhibición

   Solicita la exhibición de los recibos de pago de vacaciones, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C..

   Observa esta sentenciadora que de la exhibición que fue acordada la parte demandada no cumplió con la obligación de exhibir la documentación requerida por lo cual este sentenciador determina que se tiene como cierta la existencia y el contenido de los datos afirmados y aportados por el actor, por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

   Testimoniales

   Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos: Edilso Varillas, J.C.R.S., M.Á.Z.C., M.Y.R.Á. y R.d.V.G.S..

   Observa esta Alzada que se presentaron a testificar los siguientes ciudadanos: Edilso Varillas, J.C.R.S., M.Á.Z.C., M.Y.R.Á. y R.d.V.G.S., y estimadas cuidadosamente como han sido los motivos de sus deposiciones, se presume evidentemente parcialidad de los testigos a favor de su promovente, resultando primordial este elemento en el ánimo de los mismos, en el sentido de que sus dichos traten de influir en forma clara, y que la parte que los trajo a juicio resulte gananciosa, perdiendo de tal forma su credibilidad; además de que dichos testigos se limitaron en sus declaraciones a responder en base a las preguntas formuladas por la parte promovente y estas son consideradas por el Tribunal como Preguntas Sugestivas; ya que, dentro la misma se envuelve su respuesta, en consecuencial, no les otorga valor probatorio. Y así se declara.

   De las pruebas del Demandado

   Documentales

1. - Original de hoja de liquidación de prestaciones sociales, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C., de fecha veintiocho (28) de agosto de 2.007 (folio 97).

2. - Original de recibo de pago, de prestación de antigüedad e intereses, y utilidades correspondiente al año 2.006, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 98).

3. - Original de recibo de pago, de prestación de antigüedad e intereses, y utilidades correspondiente al año 2.005, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 99).

4. - Original de recibo de pago, de vacaciones correspondiente al año 2.005, emanada de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 100).

5. - Original de recibo de pago, de prestación de antigüedad e intereses, utilidades, vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2.004, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 101).

6. - Original de recibo de pago, de prestación de antigüedad e intereses, y utilidades correspondiente al año 2.003, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 102).

7. - Original de recibo de pago, de prestación de antigüedad e intereses, utilidades, vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2.002, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 103).

8. - Original de recibo de pago, de prestación de antigüedad e intereses, y utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2.001, emanado de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 104).

   Es de señalar que las documentales que rielan a los folios 97 al 104 no fueron desconocidas por la parte demandada, razón por la cual merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

9. - Original de constancias de disfrute de vacaciones, emanada del ciudadano A.C. y dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A., de fechas veinte (20) de julio de 2.007 y veintiocho (28) de mayo de 2.006 (folio 105 y 106). Observa este sentenciador que en la audiencia de Juicio, celebrada en fecha seis (06) de febrero de 2.009, el apoderado judicial de la parte actora impugna por falsedad los documentos que riela a los folios 105 y 106, por abuso de firma en blanco, el Tribunal vista la incidencia planteada ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que designe experto, al cual se le establecerá un lapso de cinco (05) días hábiles para la consignación en autos de las resultas de experticia practicada. En vista, de que las resultas del informe no fueron consignadas al expediente, este juzgador declara improcedente la incidencia planteada; en consecuencia, se le otorga valor probatorio a dichas documentales. Y así se declara.

10. - Original de recibo de préstamo personal, emanado del ciudadano A.C. y dirigido a la Oficina Consorcio Topalian, de fecha once (11) de julio de 2.002 (folio 107) por ser referente ala compensación solicitada y la misma puede ser ejercida por el derecho común, lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

11. - Copia fotostática simple de comunicación, emanada del ciudadano A.C. y dirigido a la Oficina Consorcio Topalian, de fecha veinticinco (25) de julio de 2.006, y factura de fecha veinticuatro (24) de julio 2.006, emanada de Inversiones 8626, C.A. a nombre del ciudadano A.C. (folio 108 y 109). Observa este juzgador que las documentales que rielan a los folios 108 y 109 fueron desconocidas en contenido y firma por el apoderado judicial de la parte demandante, en la audiencia de juicio celebrada por ante este juzgado en fecha seis (06) de febrero de 2.009, no promoviendo la parte demandada la prueba de cotejo de conformidad con lo establecido en el artículo 87 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni presentando los originales, ni ninguna otra prueba que pudiera desvirtuarlo; por lo cual no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

12. - Copia fotostática simple de planilla de Declaración Definitiva de Renta y Pago, forma DPJ00026, signada con el Nº F-2.006, Nº 0356938, correspondiente a la sociedad mercantil almacenes X, C.A., de fecha treinta (30) de julio de 2.008 (folio 110). Observa este sentenciador que dichas documentales constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; sin embargo, al momento de realizar la inspección judicial se pudo verificar que la Identificación comercial o nombre comercial que se encuentra en las afueras del local ubicado en la Calle Cedeño con Avenida Marques del Pumar, es el de Almacenes X; en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

13. - Ejemplar de horario de trabajo de la sociedad mercantil Inversiones 8626, C.A. (folio 111). De conformidad con el principio probatorio de que las partes no pueden valerse de pruebas elaboradas por ellas para su propio beneficio, el tribunal considera que no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

    Prueba de Informes

1. - Solicita la prueba de informes por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) - Región Capital, con el objeto de que informe: Si la sociedad mercantil ALMACENES X, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de junio de 1.989, bajo el Nº 61, Tomo 113-A-Sgdo, aparece registrada como contribuyente, y si la sociedad mercantil ALMACENES X, C.A., ha declarado no haber mantenido actividad económica durante los ejercicios económicos correspondientes a los años 2.001 al 2.007.

   Observa este Juzgado que a pesar de que fueron admitidas en su debida oportunidad, no se encuentran en autos sus resultas, por lo tanto no hay elementos que valorar. Y así se declara.

   Testimoniales

   Se promovieron las testimoniales de los ciudadanos: N.R.R.L., Sofiangel G.P., y M.R.L..

   Observa esta sentenciadora que la parte demandada desistió de dichas testimoniales por lo tanto no hay elementos que valorar. Y así se declara.

   De las pruebas ordenadas en juicio es de señalar:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Juicio ordena la evacuación de la Prueba de Inspección Judicial (procediéndose a suspender el desarrollo de la audiencia a los fines de la evacuación de dicha prueba) para ser practicada en la sede de las empresas demandadas, la cual es la siguiente, Calle Cedeño con Avenida Marques del Pumar, a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares: 1) de la Identificación comercial o nombre comercial que se encuentre en las afueras de la empresa; 2) De la Identificación comercial o nombre comercial que se encuentra dentro de la empresa, inclusive en sus diferentes departamentos, y 3) La Identificación comercial o nombre comercial que aparece en las bolsas que son dadas a los clientes por la empresa. Una vez presentes en el sitio, se procedió a constituir el Tribunal, en compañía de las partes, tomando la palabra el ciudadano Juez quien procedió a dejar constancia en relación a los particulares antes señalados, de la siguiente manera: 1) En relación al primer particular, se observo que en las afueras de la empresa aparece como Identificación comercial o nombre comercial “Almacenes X”, El Monstruo; 2) En atención al segundo particular se pudo constatar que dentro de las instalaciones de la empresa ésta se identifica como “Almacenes X”, El Monstruo. Igualmente se observó que en el lugar destinado a la caja, existen letreros visibles donde aparece identificado el establecimiento comercial como Inversiones 8626 C.A., RIT: J-30596482-3, NIT: 0633851158, entre ellas la cedula del patrono o empresa emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el Horario de Trabajo del mismo; y 3) En lo que respecta al particular tercero se evidencio que en las bolsas que son suministradas por la empresa a sus clientes aparece la denominación comercial “Almacenes X”, El Monstruo. Por lo que se le da valor. Y así se declara.

   Como punto previo es necesario analizar la falta de cualidad alegada por el demandado

   De la falta de cualidad, en relación a este punto, la demandada estableció que no ha tenido, la condición de trabajador o dependiente, empresa que no tiene sede v establecida en esta ciudad y además no ha tenido actividad comercial ni económica desde el año 2.001, quien no ha tenido la condición de patrono frente al actor, en relación ha este punto hay que establecer que quien demanda lo hace en la condición de demandada solidaria mas no como demanda principal, y de la inspección realizada, se pudo evidenciar que al momento de realizar la inspección judicial que está se encuentra identificada con el nombre de Almacenes X, al igual que dentro de las instalaciones de la empresa y las bolsas que son suministradas a sus clientes por la empresa aparece identificada como Almacenes X, y por la información suministrada por el apoderado judicial en la audiencia de juicio, por tener conocimiento en relación de estos hechos estableció que con esa denominación comercial hay varias empresas alrededor de quince (15) empresas y que conoce en caracas, sabana grande, san Antonio de los altos, de igual manera del folio 134 de la constancia de fecha 10-08-de 2006 conjuntamente con inversiones 8626, C.A. se identifica como ALMACENES X, del folio 135 del carnet de identificación se establece la misma identificación que se constato al momento de realizar la inspección judicial, lo que evidencia que corroborada la solidaridad con esta empresa. De conformidad con lo anterior, este tribunal declara improcedente la defensa de fondo opuesta por la empresa demandada por falta de cualidad para sostener el presenten juicio y responde solidariamente. Así se declara.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Oída la exposición de la parte apelante se observa que el recurso de apelación va dirigido contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, en virtud de la siguiente argumentación

   Como primer punto el despido por cuanto la recurrida estableció la negación de la relación laboral que haya terminado por despido, en este punto aduce el apelante que en la recurrida se estableció que tomando en cuenta la exposición de contestación de la demanda habían hechos negativos absolutos que eran de difícil determinación a los cuales estaba obligado la parte accionada y que como tal le correspondía la carga de la prueba a la parte actora demostrar los hechos en cuanto al despido y ofrece la prueba terminación del contrato en el de trabajo en el folio 97 aportada por la parte accionada, y que la prueba no fue analizada íntegramente ya que contiene un pago de preaviso porque le corresponde al trabajador el pago por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el Art. 116 de la ley sustantiva y que no consta en autos una renuncia o una prueba que demuestre este hecho.

   Como segundo punto aduce el apelante que la recurrida estableció que el trabajador era de dirección, que estableció una jornada de trabajo de seis días laborados a al semana que al establecer al recurrida esta jornada viola el Art. 172, ya que se estableció un hecho nuevo por cuanto en la demanda se planteo que el actor laboraba de lunes a domingo, por lo que la parte accionada tenia la carga de probar los hechos nuevos y ofrece la prueba que corre inserta en los folios 100 y 108 se solicito la exhibición y la parte demandada no lo hizo.

   En tercer lugar aduce el apelante que la negación del tribunal en cuanto a que el trabajador no le correspondía un salario mixto, que fue el fundamentado principal de la acción, que era una parte fija y otra variable, cuando la recurrida estableció que no le corresponde un salario mixto de conformidad con los documentos aportados por la parte demandada según los folios 306 y 527.

   Y por ultimo que el a quo estableció el pago de las vacaciones del trabajador en base al Art. 225 de la ley sustantiva laboral donde establecía que le correspondía al trabajador al termino de su relación laboral 15 días de salarios pero ofrece la prueba que corren insertas en los folios 100,108, 527, 528,529 para determinar que las vacaciones no le fueron pagadas en el momento correspondiente, por lo que tiene derecho que las vacaciones le sean pagadas con el ultimo salario, la incidencia de utilidades y vacaciones y el derecho por despido injustificado de conformidad con el art. 125

   Para decidir esta alzada observa lo siguiente:

   En primer lugar Conforme, a los términos en que fue efectuada la contestación de la demanda, la ley orgánica, de conformidad con el articulo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y acorde a la pacifica doctrina Jurisprudencia respecto a la distribución de la carga en materia laboral, la misma dependerá de los términos en que el demandado de contestación a la demandada. En tal sentido, en sentencias el 11 de Mayo de 2004 Caso J.R.C.D.S., reiterada en Sentencia de fecha 20 de Julio de 2005 Caso María de los Á.U. de Rosales, se estableció el siguiente criterio:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (subrayado propio)

   El criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, es claro y específico, razón por lo cual esta Alzada lo considera igualmente aplicable en el caso en estudio y así lo establece en la presente decisión.

   De acuerdo con lo anterior, le corresponde a la demandada demostrar los hechos alegados como enervantes de la pretensión de la demandante, es decir, establecer los elementos que la exoneren del pago de las pretensiones del actor como lo es el pago y la naturaleza de empleado de dirección, correspondiéndole a la parte actora la demostración de la prestación de servicio en horas extras, días domingos, el pago de los 90 días de utilidades, que fue sometida a presiones para que se retirara de la empresa, dado que estos constituyen reclamaciones en exceso a las legales y en el caso de la presiones esta alegando un vicio del consentimiento, en el acto jurídico que contiene la renuncia, todo ello conteste con lo previsto 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   De las actuaciones emerge la prueba que obra inserta al folio 97 no fue desconocida ni atacada de ninguna manera por ende la actividad de ataque no fue desplegada por el actor por lo que merece pleno valor probatorio y de el se desprende que la finalización de la relación de trabajo fue de mutuo acuerdo todo ello de conformidad con lo establecido en el Art. 98 de la Ley Orgánica. Trabajo .el cual establece:

   Art. 98 el cual establece que la relación de trabajo puede terminar por despido, por retiro voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas.

   Ahora bien este debido a que la parte demandante no produjo actividad probatoria para demostrar la veracidad del instrumento el mismo queda admitido en el proceso. ASI SE ESTABLECE

   En cuanto al segundo punto después de revisar y valorar cada una de las pruebas cursantes en las actas procesales, observa lo siguiente:

   De conformidad a lo establecido en el Art. 198 De igual manera, es necesario resaltar, y no es un hecho discutido en el proceso, que dada la naturaleza del cargo ocupado por la demandante, esto es Gerente de la Sucursal Barinas, era un cargo de los denominados de confianza, dado que en las actas procesales no se encuentran los elementos para considerarla como de dirección.

   En efecto, los trabajadores de confianza no se encuentran sometidos a limitación de jornada ordinaria de trabajo, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

   Artículo 198 No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   (…)

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

   Es por ello, que su jornada ordinaria, era la establecida en dicha norma, esto es, 11 horas de trabajo diarias, contando con una hora de descanso dentro de la jornada;

   Ahora bien de las pruebas citadas por el aquí apelante las documentales insertas en los folio 100 y 108 en lo que respecta a la actividad probatoria según criterio establecido por la sala de CASACION SOCIAL en el caso A.R.D.S. contra sociedad mercantil SUMINISTROS AGRICOLAS VENEZOLANOS se establece que la carga del demandante probar tales circunstancias en el caso de autos si se verifificaron o no el pago de las jornadas de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales como horas extras feriados trabajados la parte demandada n esta obligada a exponer los fundamentos de su negativa pura y simple de igual manera esta alzada evidencia que durante el control d la prueba el medio de ataque utilizado fue el de la exhibición lo cual se determino como cierta la existencia del pago de las vacaciones mas no se verifica con exactitud los días feriados exactos trabajados por el actor sábados y domingos extras con lo cual no contribuye a la demostración de lo solicitado por el aquí apelante . ASÌ SE ESTABLECE

   En lo referente al tercer punto esta alzada considera que le corresponde demostrar que el salario correspondiente para el calculo de los salarios era el salario mixto y no el fijo si el actor promueve algunos recibos donde se evidenciara el pago de comisiones la parte demandada los impugno por ser copias simples en lo por lo que enervar su eficacia probatoria, debe proceder a impugnarla, todo ello de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que una vez son impugnadas, las mismas carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obre los impugnase, y el promovente de la prueba no efectuase diligencia probatoria alguna para constatar su certeza, bien sea con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia. Por tanto, el ser tempestiva la impugnación la misma, dichas copias se desechan del proceso, ya que no se cumplió con la carga procesal de demostrar la verosimilitud de las citadas copias impugnadas Así se decide.

   En lo que respecta al cuarto punto esta alzada evidencia que efectivamente al trabajador Vacaciones

   Uno de los principios que establece la Ley Orgánica del Trabajo, es que las vacaciones deben ser efectivamente disfrutadas por el trabajador, ex artículo 226, que contempla que:

   el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

   Es por ello, que al no acreditarse con pruebas fehacientes ELEMENTOS PROBATORIOS QUE DEMUESTREN LOS PAGOS DE LAS VACACIONES EN LOS PERIODOS 2002,2003, Y2004 Y AL NO HABER SIDO CANCELADOS AL MOMENTO DE SU DISFRUTE DEBEN SER CANCELADOS EN BASE A EL ULTIMO SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR Y SE EVIDENCIA DE LA SENTENCIA RECURRIDA QUE SE ORDENÓ EL PAGO DE LAS VACACIONES CONFORME AL SALARIO QUE DEVENGABA EL ACTOR PARA EL MOMENTO EN QUE LE CORRESPONDIA POR LO QUE SE ORDENA EL PAGO EN BASE AL ULTIMO SALARIO DEVENGADO POR EL DEMANDANTE POR LO QUE esta alzada declara procedente lo solicitado respecto A los periodos correspondientes a los años -2002, 2003- Y 2004-, el cual serán calculados en la publicación de la sentencia ASI SE ESTABLECE:

   EN RAZON DE LO ANTERIORMENTE EXPUESTO ESTA ALZADA y como consecuencia de ello se debe declara PARCIALMENTE CON Lugar el recurso de apelación, se REFORMA LA SENTENCIA DEL AQUO SOLO EN LO REFERIDO A EL PAGO DE LAS VACACIONES EN LOS PERIODOS 2002, 2003 Y 2004 del fallo recurrido. Así se declara.

   Establecido lo anterior es necesario pasar a resolver los conceptos y cantidades demandadas:

   Esta Juzgadora debe tener que el tiempo de servicios es contado desde el veintiocho (28) de mayo de 2.001 hasta el veintiocho (28) de agosto de 2.007, teniendo un tiempo de servicio de seis (06) años y tres meses (06) meses, laborando seis (06) dias a la semana de lunes a sábado en el horario de 8:00 a.m a 7 p.m, con el ultimo salario diario de CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 42.857,14), y que el salario integral al momento de la terminación de la relación era de Bs.46.190,47 y que la relación terminó por mutuo acuerdo. Y así se declara.

1. - Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el veintiocho (28) de mayo de 2.001 hasta el veintiocho (28) de agosto de 2.007, teniendo un tiempo de servicio de seis (06) años, tres (03) meses, le corresponden al demandante:

   Prestacion de Antiguedad Art. 108 L.O.T.

   Período Salario diario Alicuota bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Prestación de antigüedad

   Jun-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 0,00

   Jul-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 0,00

   Agos-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 0,00

   Sep-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Oct-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Nov-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Dic-01 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Ene-02 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Feb-02 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Mar-02 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Abr-02 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   May-02 11500,00 223,61 479,17 12202,78 5 61013,89

   Jun-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Jul-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Agost-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Sep-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Oct-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Nov-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Dic-02 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Ene-03 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Feb-03 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Mar-03 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Abr-03 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   May-03 11500,00 255,56 479,17 12234,72 5 61173,61

   Jun-03 11500,00 287,50 479,17 12266,67 5 61333,33

   Jul-03 11500,00 287,50 479,17 12266,67 5 61333,33

   Ago-03 11500,00 287,50 479,17 12266,67 5 61333,33

   Sep-03 11500,00 287,50 479,17 12266,67 5 61333,33

   Oct-03 11500,00 287,50 479,17 12266,67 5 61333,33

   Nov-03 11500,00 287,50 479,17 12266,67 5 61333,33

   Dic-03 15714,00 392,85 654,75 16761,60 5 83808,00

   Ene-04 15714,00 392,85 654,75 16761,60 5 83808,00

   Feb-04 15714,00 392,85 654,75 16761,60 5 83808,00

   Mar-04 15714,00 392,85 654,75 16761,60 5 83808,00

   Abr-04 15714,00 392,85 654,75 16761,60 5 83808,00

   May-04 15714,00 392,85 654,75 16761,60 5 83808,00

   Jun-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Jul-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Ago-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Sep-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Oct-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Nov-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Dic-04 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Ene-05 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Feb-05 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Mar-05 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Abr-05 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   May-05 15714,00 436,50 654,75 16805,25 5 84026,25

   Jun-05 25714,29 785,71 1071,43 27571,43 5 137857,17

   Jul-05 25714,29 785,71 1071,43 27571,43 5 137857,17

   Ago-05 25714,29 785,71 1071,43 27571,43 5 137857,17

   Sep-05 25714,29 785,71 1071,43 27571,43 5 137857,17

   Oct-05 25714,29 785,71 1071,43 27571,43 5 137857,17

   Nov-05 25714,29 785,71 1071,43 27571,43 5 137857,17

   Dic-05 28571,46 873,02 1190,48 30634,95 5 153174,77

   Ene-06 28571,46 873,02 1190,48 30634,95 5 153174,77

   Feb-06 28571,46 873,02 1190,48 30634,95 5 153174,77

   Mar-06 28571,46 873,02 1190,48 30634,95 5 153174,77

   Abr-06 28571,46 873,02 1190,48 30634,95 5 153174,77

   May-06 28571,46 873,02 1190,48 30634,95 5 153174,77

   Jun-06 28571,46 952,38 1190,48 30714,32 5 153571,60

   Jul-06 28571,46 952,38 1190,48 30714,32 5 153571,60

   Ago-06 28571,46 952,38 1190,48 30714,32 5 153571,60

   Sep-06 28571,46 952,38 1190,48 30714,32 5 153571,60

   Oct-06 28571,46 952,38 1190,48 30714,32 5 153571,60

   Nov-06 28571,46 952,38 1190,48 30714,32 5 153571,60

   Dic-06 42857,14 1428,57 1785,71 46071,43 5 230357,13

   Ene-07 42857,14 1428,57 1785,71 46071,43 5 230357,13

   Feb-07 42857,14 1428,57 1785,71 46071,43 5 230357,13

   Mar-07 42857,14 1428,57 1785,71 46071,43 5 230357,13

   Abr-07 42857,14 1428,57 1785,71 46071,43 5 230357,13

   May-07 42857,14 1428,57 1785,71 46071,43 5 230357,13

   Jun-07 42857,14 1547,62 1785,71 46190,47 5 230952,37

   Jul-07 42857,14 1547,62 1785,71 46190,47 5 230952,37

   Ago-07 42857,14 1547,62 1785,71 46190,47 5 230952,37

   Total 360 7904992,41

   Resultando la cantidad de Bs.7.904.992,41 por este concepto. Y así se declara.

2. - Intereses:

   Prestacion de Antiguedad Art. 108 L.O.T.

   Período Días del período Prestación de antigüedad % Intereses mensuales Intereses acumulados Anticipos Antigüedad e intereses

   Jun-01 30 0,00 18,50 0,00 0,00 0,00

   Jul-01 31 0,00 18,54 0,00 0,00 0,00

   Agos-01 31 0,00 19,69 0,00 0,00 0,00

   Sep-01 30 61013,89 27,62 0,00 0,00 61013,89

   Oct-01 31 61013,89 25,59 1326,07 1326,07 122027,78

   Nov-01 30 61013,89 21,51 2157,38 3483,46 183041,67

   Dic-01 31 61013,89 23,57 3664,19 7147,65 93408,75 150646,81

   Ene-02 31 61013,89 28,91 3698,94 10846,59 211660,69

   Feb-02 28 61013,89 39,10 6348,66 17195,25 272674,58

   Mar-02 31 61013,89 50,10 11602,49 28797,74 333688,47

   Abr-02 30 61013,89 43,59 11955,19 40752,93 394702,36

   May-02 31 61013,89 36,20 12135,21 52888,13 508604,38

   Jun-02 30 61173,61 31,64 13226,50 66114,63 569778,00

   Jul-02 31 61173,61 29,90 14469,24 80583,87 630951,61

   Agost-02 31 61173,61 26,92 14425,80 95009,67 692125,22

   Sep-02 30 61173,61 26,92 15313,98 110323,66 753298,83

   Oct-02 31 61173,61 29,44 18835,36 129159,02 814472,44

   Nov-02 30 61173,61 30,47 20397,51 149556,53 875646,05

   Dic-02 31 61173,61 29,99 22303,54 171860,07 127650,00 809169,66

   Ene-03 31 61173,61 31,63 21737,40 193597,48 870343,27

   Feb-03 28 61173,61 29,12 19442,28 213039,75 931516,88

   Mar-03 31 61173,61 25,05 19818,34 232858,09 992690,50

   Abr-03 30 61173,61 24,52 20006,11 252864,21 1053864,11

   May-03 31 61173,61 20,12 18008,66 270872,87 1333022,45

   Jun-03 30 61333,33 18,33 20082,99 290955,85 1394355,78

   Jul-03 31 61333,33 18,49 21896,73 312852,59 1455689,12

   Ago-03 31 61333,33 18,74 23168,99 336021,58 1517022,45

   Sep-03 30 61333,33 19,99 24924,89 360946,46 1578355,78

   Oct-03 31 61333,33 16,87 22614,60 383561,06 1639689,12

   Nov-03 30 61333,33 17,67 23813,68 407374,73 1701022,45

   Dic-03 31 83808,00 16,83 24314,37 431689,10 144900,00 1639930,45

   Ene-04 31 83808,00 15,09 21017,62 452706,72 1723738,45

   Feb-04 28 83808,00 14,46 19120,75 471827,47 1807546,45

   Mar-04 31 83808,00 15,20 23334,68 495162,15 1891354,45

   Abr-04 30 83808,00 15,22 23660,07 518822,22 1975162,45

   May-04 31 83808,00 15,40 25834,04 544656,26 2332753,84

   Jun-04 30 84026,25 14,92 28606,59 573262,85 2416780,09

   Jul-04 31 84026,25 14,45 29660,18 602923,03 2500806,34

   Ago-04 31 84026,25 15,01 31880,83 634803,86 2584832,59

   Sep-04 30 84026,25 15,20 32292,70 667096,56 2668858,84

   Oct-04 31 84026,25 15,02 34045,86 701142,43 2752885,09

   Nov-04 30 84026,25 14,51 32830,98 733973,41 2836911,34

   Dic-04 31 84026,25 15,25 36743,83 770717,24 197996,40 2722941,19

   Ene-05 31 84026,25 14,93 34527,64 805244,88 2806967,44

   Feb-05 28 84026,25 14,21 30598,25 835843,13 2890993,69

   Mar-05 31 84026,25 14,44 35455,46 871298,60 2975019,94

   Abr-05 30 84026,25 13,96 34135,30 905433,89 3059046,19

   May-05 31 84026,25 14,02 36425,28 941859,17 3540275,36

   Jun-05 30 137857,17 13,47 39195,21 981054,39 3678132,52

   Jul-05 31 137857,17 13,53 42266,28 1023320,66 3815989,69

   Ago-05 31 137857,17 13,33 43202,23 1066522,89 3953846,85

   Sep-05 30 137857,17 12,71 41304,16 1107827,05 4091704,02

   Oct-05 31 137857,17 13,18 45802,42 1153629,48 4229561,19

   Nov-05 30 137857,17 12,95 45018,75 1198648,23 4367418,35

   Dic-05 31 153174,77 12,79 47442,13 1246090,36 204274,31 4316318,81

   Ene-06 31 153174,77 12,71 46593,77 1292684,13 4469493,58

   Feb-06 28 153174,77 12,76 43749,61 1336433,74 4622668,36

   Mar-06 31 153174,77 12,31 48330,31 1384764,05 4775843,13

   Abr-06 30 153174,77 12,11 47535,99 1432300,05 4929017,90

   May-06 31 153174,77 12,15 50863,41 1483163,46 5623496,96

   Jun-06 30 153571,60 11,94 55187,30 1538350,77 5777068,56

   Jul-06 31 153571,60 12,29 60301,52 1598652,28 5930640,16

   Ago-06 31 153571,60 12,43 62609,69 1661261,97 6084211,75

   Sep-06 30 153571,60 12,32 61608,89 1722870,87 6237783,35

   Oct-06 31 153571,60 12,46 66011,13 1788881,99 6391354,95

   Nov-06 30 153571,60 12,63 66347,52 1855229,51 6544926,55

   Dic-06 31 230357,13 12,64 70262,03 1925491,54 211400,00 6563883,67

   Ene-07 31 230357,13 12,92 72026,48 1997518,02 6794240,80

   Feb-07 28 230357,13 12,82 66818,10 2064336,12 7024597,93

   Mar-07 31 230357,13 12,53 74755,19 2139091,32 7254955,06

   Abr-07 30 230357,13 13,05 77816,85 2216908,17 7485312,18

   May-07 31 230357,13 13,03 82836,77 2299744,94 8532250,78

   Jun-07 30 230952,37 12,53 87870,50 2387615,43 8763203,15

   Jul-07 31 230952,37 13,51 100551,15 2488166,59 8994155,52

   Ago-07 31 230952,37 13,86 105874,76 2594041,35 9225107,88

   Total 2594041,35

   Total por intereses es de 2.594041,35

   Vacaciones

   El juzgado de Primera instancia de juicio hizo la siguiente consideración y condenó la siguiente cantidad por este concepto:

   2002: 15 X 11.500= Bs. 172.500

   2003: 16 X 11.500= Bs. 184.000

   2004: 17 X 15.714= Bs. 267.138

   2005: 18 X 15.714= Bs. 282.852

   2006: 19 X 28.571,46= Bs. 542.857,74

   2007: 20 X 42.857,14= Bs. 857.142,8

   Total Vacaciones: 2.306.490,54

   Esta superioridad para resolver este punto señala lo siguiente El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “(…) Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo interrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. (...).”

   El artículo 223 eiusdem dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   Uno de los principios que establece la Ley Organica del Trabajo, es que las vacaciones deben ser efectivamente disfrutadas por el trabajador, ex artículo 226, que contempla que:

   el trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

   Es por ello, que al no acreditarse con pruebas fehacientes elementos probatorios que demuestren los pagos de las vacaciones en los periodos 2002,2003, y2004 y al no haber sido cancelados al momento de su disfrute deben ser cancelados en base a el ultimo salario devengado por el actor y se evidencia de la sentencia recurrida que se ordenó el pago de las vacaciones conforme al salario que devengaba el actor para el momento en que le correspondía por lo que se ordena el pago en base al ultimo salario devengado por el demandante por lo que esta alzada declara procedente lo solicitado respecto a los periodos correspondientes a los años -2002, 2003- Y 2004, siendo su ultimo salario devengado Bs. 42.857,14, le corresponde el pago de la siguiente manera:

   2002: 15 X 42.857,14= Bs. 642.767,1

   2003: 16 X 42.857,14= Bs. 685.714,24

   2004: 17 X 42.857,14= Bs. 728.571,38

   2005: 18 X 15.714= Bs. 282.852

   2006: 19 X 28.571,46= Bs. 542.857,74

   2007: 20 X 42.857,14= Bs. 857.142,8

   Por lo que en consecuencia lo que correctamente le corresponde por vacaciones es la cantidad de Bs. 3.739.905,26

   Vacaciones fraccionadas Art. 225 L.O.T.

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2007 2008 21 1,75 3 5,25

   Le corresponden (5,25) por vacaciones fraccionadas (5,25), los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs.42.857,14.

   5,25 X 42.857,14. Bs = Bs 224.999,99

   - Respecto al bono vacacional y la fracción del bono le corresponde de la forma siguiente:

   2002: 7 X 11.500=80.500-

   2003: 8 X 11.500=92.000-

   2004: 9 X 15.714= 141.426+

   2005: 10 X 15.714=157.140+

   2006: 11 X 28.571,46= 314.286,06 -

   2007: 12 X 42.857,14=514.285,68+

   Bono vacacional: 1.299.636,74

   Bono vacacional fraccionado Art. 225 L.O.T.

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2007 2008 13 1,08 3 3,25

   Le corresponden por la fracción 3, 25 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs.42.857,14.

   3, 25 X 42.857,14. Bs = Bs 139.285,70

   Total = Bs. 1.438.922,44

4. - Utilidades: Respecto a las utilidades reclamadas, teniéndose una relación desde el veintiocho (28) de mayo de 2.001 hasta el veintiocho (28) de agosto de 2.007, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Correspondiéndole por las utilidades:

   2001: 8,75 X 11.500=100.625

   2002: 15 X 11.500=172.500

   2003: 15 X 11.500=172.500

   2004: 15 X 15.714=235.710

   2005: 15 X 25.714,29=385.714,35

   2006: 15 X 28.571,46=428.571,9

   2007: 10 X 42.857,14=428.571,4

   Utilidades: Bs. 1.924.192,65

   Total =Bs. 1.924.192,65

   Observa este sentenciador que del folio 97 del expediente de la causa, se evidencia que al ciudadano A.J.C.R., se le cancelo durante toda la relación laboral por concepto de Antigüedad, Fideicomiso, Vacaciones, Bono vacacional y Utilidades lo siguiente:

   o Antigüedad: Bs. 8.911.769,20

   o Fideicomiso: Bs. 1.200.129,45

   o Vacaciones: Bs. 3.568.796,7

   o Bono vacacional: Bs. 1.577.767,62

   o Utilidades: Bs. 1.924.193,15

   La suma de dichas cantidades arroja la cantidad de DIECISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 17.182.656,12) y/o su equivalente la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 17.182,66), y siendo este monto superior al que le debería corresponder según lo establecido precedentemente; en consecuencia, esta juzgadora considera satisfechos todos los anteriores conceptos a excepción del concepto de vacaciones que le correspondía la cantidad de Bs. 3.739.905,26, existiendo una diferencia en este concepto de Bs. 171.108,56.

5. - Ley de Alimentación para Trabajadores:

   Mes Días laborados 25 % ut Total mensual

   May-01 4 3300,00

   Jun-01 26

   Jul-01 26

   Ago-01 27

   Sep-01 25

   Oct-01 27

   Nov-01 26

   Dic-01 26

   Ene-02 27

   Feb-02 26 3300,00 792.000

   Mar-02 26 3700,00

   Abr-02 26

   May-02 27

   Jun-02 25

   Jul-02 27

   Ago-02 27

   Sep-02 25

   Oct-02 27

   Nov-02 26

   Dic-02 26

   Ene-03 27 3700,00 1.069.300

   Feb-03 24 4850,00

   Mar-03 26

   Abr-03 26

   May-03 27

   Jun-03 25

   Jul-03 27

   Ago-03 26

   Sep-03 26

   Oct-03 27

   Nov-03 25

   Dic-03 27

   Ene-04 27 4850,00 1.518.050

   Feb-04 24 6175,00

   Mar-04 27

   Abr-04 26

   May-04 26

   Jun-04 26

   Jul-04 27

   Ago-04 26

   Sep-04 26

   Oct-04 26

   Nov-04 26

   Dic-04 27

   Ene-05 26 6175,00 1.932.775

   Feb-05 24 7350,00

   Mar-05 27

   Abr-05 26

   May-05 26

   Jun-05 26

   Jul-05 26

   Ago-05 27

   Sep-05 26

   Oct-05 26

   Nov-05 26

   Dic-05 27 7350,00 2.109.450

   Ene-06 26 8400,00

   Feb-06 24

   Mar-06 27

   Abr-06 25

   May-06 27

   Jun-06 26

   Jul-06 26

   Ago-06 27

   Sep-06 26

   Oct-06 26

   Nov-06 26

   Dic-06 26 8400,00 2.620.800

   Ene-07 27 9408,00

   Feb-07 24

   Mar-07 27

   Abr-07 25

   May-07 27

   Jun-07 26

   Jul-07 26

   Ago-07 24 9408,00 1.938.048

   Total: 11.980.423, que se ordena pagar en efectivo.

   El reclamo del mencionado concepto, denominado “Ley Programa de Alimentación”, si bien es cierto que dicho beneficio, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación, en ningún caso será cancelado en dinero, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 322 de fecha veintiocho (28) de abril de 2.005, señaló:

   (...) En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento (...)

   .

   Ahora bien, la suma de todos los conceptos descritos da un total de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 28.545.170,94) o su equivalente en Bolívares fuertes de (Bs.28.545,17) menos la cantidad de DIECISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON DOCE CENTIMOS (Bs. 17.182.656,12) monto que fue cancelado al actor, según se evidencia del folio 97 del expediente de la causa, dando como resultado la cantidad de ONCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CATORCE BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.11.362.514,82) o equivalente la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS Bs.11.362,51 cantidad que se ordena cancelar mas los intereses moratorios y corrección monetaria .Así se declara.

   En tal sentido, este punto fue objeto de apelación y le fue señalado a las partes, que esta alzada considera que la corrección monetaria debe acordarse desde el momento de la ejecución del fallo, tal y como lo ha establecido el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la presente causa ha sido sustanciada en su integridad en el nuevo régimen procesal laboral, y por tanto la corrección monetaria procede a partir del decreto de ejecución y no como lo señalo el sentenciador de instancia a partir de la admisión de la demanda, criterio que solo esta dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 111 de fecha 11 de marzo del año 2005.

   En cuanto a los intereses moratorios, conforme al artículo 92 Constitucional los mismos proceden tal y como lo señala, la parte actora desde el momento de la terminación la relación de trabajo, sobre aquellas cantidades no canceladas y que se adeuden al término de la relación de trabajo, y en tal sentido se condena el mismo. Así se decide.

   En tal sentido, se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada y ajo los siguientes parámetros:

   Intereses Moratorios

   • Para el calculo de intereses moratorios serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley

   Calculo de la Corrección monetaria

   • De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios y los intereses por prestaciones sociales.

   •

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   • Será calculada con base a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

   • Serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.”

   • Con base al articulo antes citado y siguiendo en forma literal lo dispuesto por el legislador que de manera clara estableció que los intereses generados sobre prestaciones sociales se deben calcular todos los meses y reflejarse en la contabilidad de la empresa, y al cumplirse el aniversario del trabajador los mismos deben ser cancelados al trabajador, salvo que este decidiese capitalizarlos.

   • Los intereses generados todos los meses por concepto de prestación de antigüedad, no se deben sumar todos los meses a la prestación social acumulada, ya que al hacerlo de esta manera, se aplicaría la tasa de interés a una cantidad de dinero integrada por la prestación de antigüedad acumulada y los intereses generados hasta el momento, no estando permitido el calculo de interés compuesto.

   Con base a las razones antes expuestas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se modifica la sentencia recurrida en los términos antes expuestos. Así se decide

   DECISIÓN

   Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte actora en contra de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA., ordenándose el pago de las cantidades ordenadas en la motiva del presente fallo, mas la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordeno practicar.

TERCERO

No hay condenatoria en costas.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines de su ejecución.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, ocho (8) días del mes de mayo de 2009, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

La Juez

La Secretaria

Dra. Honey Montilla

A.M.

En la misma fecha se dicto y publico, bajo el No. 54, siendo las 3:00 p. m Conste

La Secretaria,

Abg. A.M.