Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 02 de julio de 2008

198° y 149°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-003249

Asunto N° AP21-R-2007-000448

Parte actora: C.C.V., venezolano, mayores de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.252.668, de profesión abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.052.

Apoderados judiciales de la parte actora: A.S.M. y J.C.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.259 y 52.597, en ese orden.

Parte demandada: Federal Express Holding S.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 27, Tomo 33-A Pro, en fecha 24 de octubre de 1990.

Apoderados judiciales de la demandada: C.G.L., L.C.G.P. Y C.G.M., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.460, 58.873 y 117.135, respectivamente.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2007, que declaró sin lugar la demanda por prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 04.06.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto, y en acatamiento a la decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08.04.2008, fijó el día 25.06.2008, a las 11:00 a.m., para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, cuando se celebró dicho acto, y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar, y los alegatos orales en la audiencia de juicio, el demandante adujo que: 1) Comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 08.10.2002, hasta el 30.06.2006, cuando fue despedido injustificadamente, cuando vía telefónica le informaron que no le serían asignadas más cobranzas morosas. 2) Se desempeñó como abogado gestor de cobranzas morosas, en todo el país. 3) Laboró una jornada comprendida de lunes a viernes, desde las 8:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. 4) Recibió como salario variable, constituido por el treinta por ciento (30%) de las cobranzas efectivamente realizadas. 5) Su actividad consistía en realizar las cobranzas morosas lo cual implicaba viajar y trasladarse al interior del país. 6) Nunca recibió el pago de conceptos laborales. 7) En virtud de lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y días adicionales, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales vencidos, bono vacacional fraccionado, utilidades no pagadas, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses de mora y corrección monetaria.

Alegatos de la demandada:

Por su parte la representación judicial de la demandada en el escrito de contestación, y en la audiencia de juicio, opuso la falta de cualidad por inexistir un interés subjetivo del actor en materia laboral para demandar a la empresa, así como un interés pasivo para ser demandada como patrono en el presente proceso, y en tal sentido, desconocen la existencia de un vinculo de naturaleza laboral con el accionante.

De igual forma: 1) Negó la existencia de un nexo laboral con el demandante, y aduce que existió fue una relación de carácter mercantil, pues el reclamante prestó servicios para su representada como abogado en libre ejercicio de su profesión y la contraprestación recibida, fue por honorarios profesionales, es decir, de manera autónoma sin subordinación, realizando como abogado gestor, las cobranzas morosas, por cual recibía el treinta por ciento (30 %) de la cobranza efectivamente realizada. 2) El demandante realizó tales cobranzas de manera extrajudicial, motivo por el cual no le fue otorgado poder. 3) Su representada luego de realizar las cobranzas por sus propios medios, y resultar infructuosas, remite a los abogados externos el cobro extrajudicial para que estos por sus propios medios y con sus propios elementos bajo su suprema distribución del tiempo forma y condiciones procedan cobrar las acreencias de la empresa, y en el presente caso el demandante tenía su propio escritorio jurídico. 4) Señala que en el presente caso, no se dan los elementos de existencia de una relación de trabajo, como lo son el salario, la subordinación y la ajenidad. 5) Tampoco se realizó una instrucción al demandante para realizar esta actividad, pues se contrataron sus servicios dada su trayectoria, y era el demandante quien establecía las condiciones de lugar, tiempo y espacio en que ejecutaría las cobranzas asignadas.

Asimismo, negó en forma pormenorizada, la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la parte actora, señaló: 1) El Tribunal de la causa no valoró los elementos que configuraban su relación de trabajo para la demandada, como son la subordinación, la prestación de servicios y el salario. 2) Ingresó a trabajar en el mes de octubre del año 2002 y fue despedido en junio de 2006. 3) El Tribunal de la causa, no valoró las pruebas, entre ellas, los cheques, las comunicaciones diarias, que cuando tenía que cobrarle a un cliente, donde lo mandaban a Barquisimeto, y no disponía cuando, sino el día que el Banco decía. 4) No es cierto que tenía un tren de empleados, el hecho que su hija haya enviado correos no implica que sea su empleada. 5) La sentencia no refirió los elementos que configuran una relación de trabajo. 6) Tenía una remuneración o salario, que la empresa le exigía que fuera por honorarios profesionales. 7) Estaba a disposición de la empresa a tiempo completo, dado el número de cobranzas asignadas por la empresa. 8) El Juez no tomó en consideración todos los elementos que configuran la relación de trabajo. 9) En autos se evidencia que hubo un contrato de servicios personales, pues se contrató al demandante para que prestara un servicio profesional, para el cobro de las deudas morosas. 10) Fue un contrato verbis, permitido en materia laboral. 11) Se le ofreció el pago de una cantidad, lo cual consta en autos. 12) El actor cumplió las obligaciones encomendadas. 13) Al regresar tuvo que presentar informes, y la empresa estuvo de acuerdo con la forma de prestación de servicios. 14) La empresa reconoce la prestación del servicio. 15) No existe un contrato por honorarios verbis. 16) En un contrato de honorarios, se paga por adelantado o al final, pero no semanalmente como se le pagó al actor. 17) Consideran que existe una relación de trabajo, y solicita se declare con lugar la demanda. 18) Igual que un vendedor, ganaba una comisión. 19) No es como dice la demandada que disponía de su tiempo, por cuanto se trasladaba por instrucciones de la empresa, y bajo los términos que la empresa indicada, le daban instrucciones precisas. 20) Si tenía una recepcionista. 21) Recibía una remuneración, que en principio fue semanal, luego, quincenal y por último, mensual.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, manifestó: 1) Se rechazó la existencia de la relación de naturaleza laboral, así como todos los conceptos demandados. 2) Se rechazó que el actor hubiese sido gestor de cobranzas de la demandada. 3) Se admitió la prestación de servicios, y se alegó que fue de naturaleza civil, por cuanto el demandante era un abogado en el libre ejercicio de su profesión. 4) Cumplieron con la carga de desvirtuar la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) Sobre el salario, se pacto un porcentaje por honorarios profesionales, de un 30% sobre las cobranzas efectivamente realizadas, como se señaló en el libelo de demanda, es decir, los honorarios del actor se realizaba si el actor lograba el pago de la deuda asignada por su representada. 6) Este porcentaje estaba sujeto a la actividad positiva del actor, es decir, no tiene las características de certeza y realidad. 7) El actor no estaba subordinado, tal como lo señaló al manifestar que se le decía como realizar la cobranza, y en cuanto a los viajes, él decidía como los hacía, y eran por su cuenta; admitió la existencia de una oficina, y se dirigía a su representada como Director Jurídico del despacho de abogados. 8) No existía ajenidad, por cuanto el actor corría con los riesgos, lo cual se demostró cuanto aceptó que utilizaba su propio peculio para realizar las cobranzas, y que tenía a su cargo varias asistentes, quienes fueron contratadas por él como secretarias. 9) Quedó desvirtuada la relación laboral, y el demandante fue contratado por su prestigio en el área de cobranzas. 10) No se puede entender el informe de gestiones, como una subordinación en el ámbito laboral. 11) El actor elegía las circunstancias de forma, modo y lugar para realizar la actividad.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, aplicó el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal virtud, concluyó que el demandante prestó servicio para la demandada, de forma independiente, según lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Trabajo, motivo por el cual declaró sin lugar la demanda, todo ello sobre la base de las siguientes consideraciones:

…visto la manera en que el Dr. Colmenares prestaba sus servicios bajo sus propios elementos por los cuales tenia la potestad de invertir en la administración de los factores de producción ante lo cual se encontraba en la disposición de elegir como ejecutar sus servicios disponer de la forma en que podía viajar, asunción de costos y riesgos, contrataba personal que lo asistiera en la labor todo lo cual lleva este sentenciador a la convicción que este era un abogado en el libre ejercicio de la profesión independientemente que el escritorio jurídico o despacho de abogados que el representa se encuentre o no inscrito como una Sociedad Civil pues el abogado con sólo inscribirse en el Colegio de Abogados y el Instituto de Previsión Social del Abogado, se encuentra habilitado para ejercer su función por ello encaja a juicio de quien suscribe en las denominaciones de trabajador independiente o trabajador por antonomasia antes descritas, por lo que en consecuencia existe claramente una ausencia de subordinación laboral y régimen de ajenidad, de manera tal que no cabe dudas en quien suscribe de la profesión de carácter liberal (….)

En el presente caso quedo determinado que le ciudadano Colmenares, en su actividad predomina el ejercicio mental que durante su actividad no estaba sujeto a la dirección técnica de la empresa demandada, que es abogado inscrito en el en el Colegio de Abogados y el Instituto de Previsión Social del Abogado, que es titular del patrimonio que representa la unidad productiva del despacho de abogados que el representa por tanto se dan con meridiana claridad los datos aportados por la doctrina y sin temor a equívocos este sentenciador estima hoy que el accionante no es trabajador de la demandada, todo lo cual nos lleva a declarar de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del fallo Sin Lugar la demandada intentada…

(folios 104,105 y 106 de la segunda pieza).

Tema a decidir

Del estudio del expediente, y de los argumentos explanados por ambas partes, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada se circunscribe a: 1) La calificación jurídica del servicio personal prestado por la demandante para la empresa demandada, y 2) De declararse el nexo laboral, la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparada por la presunción iuris tantum, de existencia relación de trabajo, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), la cual puede, en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios correspondiendo al juez la calificación.

El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados que es la realidad de los hechos.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja.

No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

Análisis probatorio:

En virtud de lo anterior, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

Documentales: En cualquier caso debe hacerse la salvedad que el nexo laboral ni se prueba ni se desvirtúa en forma definitiva mediante documentales, ni públicas ni privadas, pues es el contrato realidad por excelencia y sólo pueden derivarse hechos en forma de indicios a concatenarse con otros graves, precisos y concordantes. 1) A los folios 61, y 62, de la pieza N° 1 del expediente, rielan copias simples de lista de supuestas cobranzas morosas, los cuales contienen una firma ininteligible, y cuya autoría no puede ser determinada, motivo por el cual no le son oponibles a la demandada. A todo evento, el hecho en sí de la asignación de cobranzas por parte de la demandada al actor, no forma parte de la controversia planteada por estar de acuerdo ambas partes en esto, motivo por el cual se desestiman. Así se establece.

2) Al folio 63, riela en copia simple, a la pieza N° 1, formato de planilla de cobranzas, que se encuentra en blanco, presuntamente emanada de la demandada, pero que nada aporta a la controversia de este proceso. Así se establece.

3) Desde el folio 64 al 68, 71 y 72, de la misma pieza, rielan impresiones del contenido de correos electrónicos, remitidos por la ciudadana “Rosaura Colmenares” (tercero, hija del demandante), a la demandada, referidos a las actividades de cobranzas del reclamante, cuyo contenido fue aceptado en la audiencia de juicio, y evidencian la comunicación entre un tercero y la accionada, en referencia a información requerida para la actividad desarrollada por el actor. Así se establece.

4) A los folio 69 y 70 de la pieza N° 1, cursa original de comunicación suscrita por el actor y dirigida a la demandada, de fecha 28.03.2003, así como copia simple de recibo, referidos a la cobranza realizada por el actor a la empresa Inversiones Rodven C.A., motivo por el cual recibió el pago del treinta por ciento (30%) de “"honorarios profesionales”, tal como fue expresado por el demandante en la referida comunicación. Tratándose de un abogado de trayectoria, la referencia a esta calificación jurídica debe estimarse un indicio grave en cuanto a que la voluntad contractual de las partes fue la celebrar un nexo de tipo profesional no subordinado. Así se establece.

5) Desde el folio 73 al 78, de la misma pieza, rielan impresiones de correos electrónicos remitidos por la demandada al actor, en referencia a las actividades de cobranzas del reclamante, en las cuales se anexa información de cliente “para su recuperación”. En modo alguno evidencian una subordinación o la inserción del demandante dentro del sistema empresarial del demandado, pues inferimos que el mensaje es “haga su trabajo”, sin precisar como debe hacerlo. Así se establece.

6) Desde el folio 79 al 139 de la primera pieza, rielan originales de facturas con sus respectivos números de control, emanadas del demandante a nombre de la accionada. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido, se observa la referencia a “Servicios Profesionales”, así como el cobro del treinta por ciento (30%) de honorarios profesionales, realizado por el actor, en cada una de las fechas allí señaladas. Estos indicios de la verdadera naturaleza de la relación convenida se concatenaran con otras pruebas de igual condición. Así se establece.

7) Desde el folio 140 al 158, ambos inclusive de la pieza N° 1, rielan copias simples de los cheques girados por la demandada a favor del actor, con motivo de las cobranzas realizadas por el demandante, por concepto de honorarios profesionales, y en tal sentido se le otorga valor probatorio, en cuanto a las cantidades recibidas por el actor, en cada una de las fechas allí señaladas, por honorarios profesionales, de lo cual, en modo alguno podemos derivar una subordinación o causa jurídica de dichos pagos pero sí, que el actor estaba consciente de un pago por honorarios profesionales. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

1) Documentales: Vale igual observación con respecto a la prueba o contraprueba del contrato realidad expresada anteriormente. 1.1) A los folios 174 y 219 de la primera pieza, rielan copias simples de comunicaciones, suscrita la primera, por la hija del demandante, cuyo nombre aparece como Director General del Escrito Jurídico Colmenares Valera & Asociados, de fecha 26.01.2006, dirigida a un tercero, y de igual fecha, suscrita por el actor e referencia a la emisión de dos cheques, uno a su porcentaje por “honorarios profesionales” por el cobro de facturas morosas de la demandada. Demuestran la actividad que como abogado realizaba el actor, sin que pueda considerarse demostrativos de otras circunstancias laborales o no, si bien son indicios de que el demandante estaba consciente del tipo de relación con la demandada. Así se establece.

1.2) A los folios 175 al 206 de la pieza N° 1, rielan impresiones de correos electrónicos, de cuyo contenido se desprenden las comunicaciones entre el demandante y la demandada: aparece el nombre del bufete, la mención del actor a su secretaria con información por que se encontraba fuera del país el demandante, e informaciones referidos a las actividades de cobranzas del reclamante, incluso solicitando que cuando les asigne un caso no acepten pagos por la empresa pues de su experiencia de mas de 20 años esto entorpece los pagos a la empresa y al abogado (folio 178), y la remisión de la información requerida. Así se establece.

1.3) A los folios 207 al 217 de la misma pieza, riela copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., en fecha 08 de junio de 2006. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que el demandante en ese juicio actuó como apoderado Judicial de una de las partes, es decir, en el libre ejercicio de su profesión. Así se establece.

1.4) Al folio 218 de la pieza N° 1, riela disco compacto, el cual fue reproducido en la audiencia de juicio, y se refiere a los diferentes correos electrónicos, sobre los cuales se emitió el pronunciamiento anteriormente, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.5) Desde el folio 220 al 393 de la misma pieza, rielan originales y copias simples de recibos y facturas por servicios profesionales, planillas de depósitos y de comunicaciones suscritas por el demandante en la cual se le informa a la demandada respecto al estado de las cobranzas morosas y los datos del deudor. Así se establece.

2) Requerimiento de Informes: 2.1) Al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), cuya evacuación fue desistida en la audiencia de juicio por la parte promovente, y al no evacuarse la prueba mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

2.2) A la empresa Cantv, cuya resulta riela al folio 487 de la primera pieza, y de cuyo contenido se evidencia que el titular de los números telefónicos, y la cuenta de correo electrónico allí señalados, es el demandante. Así se establece.

3) Inspección judicial: Cuya admisión fue negada por el a quo, de acuerdo al auto de fecha 25.01.2007 (folios 466 de la primera pieza), y ejercido el respectivo recurso por la parte promovente, tal inadmisión fue confirmada por esta Alzada en sentencia de fecha 05.03.2007, motivo por el cual al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

4) Testimoniales: De cinco (05) ciudadanos promovidos, solo tres comparecieron a la audiencia de juicio, a rendir declaración, en los siguientes términos:

4.1) Ciudadana S.M.H.L., quien manifestó: Trabaja para la demandada desde el 18 de mayo de 1996; se desempeña como coordinadora de crédito y cobranzas, tiene varias carteras de clientes, a quienes llama por teléfono para realizar las cobranzas; en la demandada no existe el cargo de abogado gestor de cargas morosas; cuando la cobranza es infructuosa, se pasa a los clientes a una cartera de extrajudicial; cuando no pueden cobrar la factura, la pasan a legal para que se encargue de cobrarla; conoce al demandante; ella le asignaba ciertos clientes al escritorio del demandante; como la empresa necesitaba a un abogado, se contrató al escritorio del demandante, a los fines de gestionar las cobranzas; desconoce el método de contratación del actor; al demandante se le cancelaba el 30% como honorarios; si la cobranza del actor era infructuosa, no se le cancelaba el 30% y no había el pago de otro concepto; cada vez que el demandante presentaba la factura, se le pagaba, eran irregulares; le asignaban al actor el cliente a través de un correo, y particularmente ella le decía como tratar a ciertos clientes, porque algunos manifestaron que el actor era muy grosero; se le informaba sobre el status y hasta donde llegaba la cobranza; tuvo comunicación con la hija y las asistentes del actor, ya que vía telefónica o personalmente, ellas informaban sobre el estado de las cobranzas; el demandante nunca ha sido empleado de la demandada; tuvo a la vista las facturas del escritorio del demandante; desconoce como fue el procedimiento de pago del demandante; mantenía comunicación vía telefónica y por correo con el actor y sus asistentes.

4.2) Ciudadana M.A.G.O., quien expresó: tiene nueve años prestando servicios para la demandada; es coordinadora de cobranzas; su función es cobrar a los clientes con cuentas crédito; en la demandada no existe el cargo de abogado gestor de cobranzas morosas; cuando la cobranza es infructuosa se asigna a cobranzas legales; conoce al demandante como una persona que se le asignaban cuentas para ser recuperadas; se le asignaban cuentas también a otros terceros; salió un anunció en el período y llamaron al doctor, y ella estuvo presente en la entrevista, a los fines de probar si funcionaba el cobro; el anuncio fue publicado por el Escritorio Colmenares Varela, ofreciendo los servicios de cobranza; si se pagaba el 30% de la factura cobrada, si no era posible el cobro de la factura no había pago; se presentaba la factura y se hacía el pago; cuando los clientes llamaban para decir que los estaban tratando mal, se le pasaba un correo a las asistentes para que hicieran un trato más cordial; tuvo trato con otras personas que laboraban con el actor, secretarias o mensajeras que llevaban correspondencia, y buscaban los cheques; el actor nunca fue empleado de la demandada; en la correspondencia de actor se identificaba como director general del escritorio; al principio se hicieron pagos a nombre del escritorio, y luego, el demandante solicitó que fueran a su nombre; con exactitud no puede decir cuales cheques fueron a nombre del escritorio.

4.3) Ciudadana Myrlene Obregon, quien señaló: Trabaja para la demandada; es coordinador de cobranzas senior, y su función es cobrar a los cliente conjuntamente con los cobradores del departamento; no existe el cargo de abogado gestor de cobranzas morosas; cuando la cartera llega a 120 días, acuden a terceros, antes al escritorio de abogados, y ahorita a otras empresa; conoce al demandante; si le asignaba cobranzas al actor, quien se identificaba como director general del escritorio; desconoce el mecanismo de contratación porque no la hacían los cobradores; se le asignaban clientes puntuales; se le pagaba el 30% de la factura cobrada, y si la gestión era infructuosa no se le pagaba; el demandante presentaba factura por honorarios; cada coordinador previa autorización del gerente, decidía que cobranza se le asignaba, y se le comunicaba vía correo electrónico, a los mejor no toda la cuenta pero si una factura; si tenía trato con terceras personas que se identificaban como trabajadoras del escritorio; no le consta que el demandante sea trabajador de la demandada; no tuvo a la vista documentos de constitución del escritorio ni de la designación del demandante como director general;

Las anteriores declaraciones son valoradas en sana crítica por esta Juzgadora, por cuanto las testigos fueron contestes en sus dichos, y no hubo contradicción, motivo por el cual sus dichos, se concatenan con indicios derivados de las pruebas documentales de ambas partes y nos merecen fe, y evidencian que el demandante efectuó el cobro de los honorarios profesionales, mediante cheques personalizados, y que el trato de la demandada respecto a la actividad desplegada por el actor con motivo de las cobranzas morosas, se realizaba con éste y con terceras personas que laboraban para él. Así se establece.

Declaración de parte:

En la audiencia oral y pública de primera instancia, el Juez realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido el ciudadano C.V., en su carácter de demandante, señaló: 1) Su oficina queda en la avenida Sur 3, Esquinas de Zamuro a Miseria, edificio Morichal, piso 7, oficina 7H. 2) En la puerta de vidrio si existe una placa que indica C.V., abogado. 3) Tiene una Secretaria, para atender las llamadas y las asignaciones de la demandada. 4) Conoce a C.S., fue su recepcionista pero no recuerda a M.V.P., ni a N.A., cree que fue recepcionista pero hubo bastante rotación de personal en el escritorio, ni recuerda a N.V.. 5) Si tomaba otros pocos casos como abogado, porque no le daba tiempo ya que estaba dedicado a trabajar para la demandada, y aunque no tenía ningún impedimento legal de hacerlo. 6) Se le asignaban los clientes, y le daban instrucciones precisas, para realizar las visitas de los clientes, por ejemplo. 7) Jamás envió a otra persona al cobro. 8) Lo que hacía su secretaria era mandar correos, o llevar facturas. 9) En la mayoría de los casos se le decía a que cliente se le daba prioridad. 10) Se trasladaba al interior semanalmente, en avión o en su vehiculo. 11) Él organizaba los viajes, así como la escogencia de la línea aérea, por ejemplo.

Por su parte, la ciudadana M.M.S.d.M., en su carácter de representante de recursos humanos de la empresa demandada, señaló: 1) No conoce al demandante, no lo contrató y desconoce quien lo hizo. 2) Todo el personal que labora en la demandada, pasa por el departamento de recursos humanos. 3) Cuando es oursorsing, el departamento que lo contrata lo gestiona directamente. 4) Solo maneja el movimiento de personal, únicamente reclutamiento, y el cumplimiento de la inscripción en el seguro social y política habitacional, y orientación al trabajador en cuanto a las políticas de la empresa.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, el accionante manifestó: 1) La empresa demandada lo contrata, para lo cual asistió a una reunión previa con el gerente de cobranza y las coordinadoras, le solicitaron su curriculum y lo contrataron en forma personal y verbal. 2) Alguien los recomendó conmigo y lo llamaron. 3) En ningún momento existió ningún contrato civil, nunca se le dio poder. 4) Su función era encargarse de las cobranzas morosas. 5) Su especialidad es en cobranzas, porque antes de la demandada lo hizo para otra empresa. 6) El tiempo que le dedicaba a la demandada no le permitía atender otros casos, ya que diariamente tenía que gestionar las cobranzas y trasladarse al interior de país. 7) Del 30% recibido, se asignó un 20% de honorarios y 10% para los gastos de viajes, y le daban el cheque mensualmente. 8) Le dijeron que iban a realizar asignaciones permanentemente. 9) Llevaba directamente los informes. 10) Le indicaban la cuando debía trasladarse a otras ciudades para gestionar el cobro. 11) El trabajo consistía en convencerlo para pagar la deuda para evitarse un litigio.

Luego, la abogada C.G., en su carácter de apoderada judicial de la demandada, expresó: 1) El demandante utilizaba de su peculio, asumía y administraba los gastos de sus traslados. 2) El 30% de honorarios profesionales, nombres que le dieron las partes, estaba sujeto a que se efectuara la cobranza, y si no se realizaba así realizara gastos de traslado, su representada no los reconocía. 3) El demandante tuvo a su cargo varias secretarias, a quienes él contrataba. 4) El actor administraba los elementos que tenía a la mano, es dueño de una oficina donde funciona la oficina y tiene cierto personal, al cual administraba. 5) Si las gestoras de cobranza no lograban el pago de las facturas, se les asignaba al actor. 6) Se contrató al demandante, porque existen clientes muy difíciles y como estrategia de negocio se consideró que a través de un abogado se podía lograr el pago. 7) Se contrato al demandante por su experiencia, y por cuanto vio un anuncio de prensa donde se ofrecía ese servicio.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, para considerarse como una confesión deben desfavorecer a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, hay que considerar la indivisibilidad de la confesión y que su valoración se flexibiliza con la apreciaron según las reglas de la sana crítica que requiere valoración conjunta con otros medios probatorios. Así se establece.

Conclusión

Conforme al tema a decidir señalado aut supra, tenemos:

En el caso de marras, tenemos que la accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el demandante, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia, nos corresponde resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios de las actoras a favor de la demandada, para lo cual y conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se debe aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

   En el presente caso, del acervo probatorio, de su valoración conjunta de acuerdo a las reglas de la sana crítica, tenemos que la demandada, logró desvirtuar la presunción de laboralidad, y lo resaltante es la declaración de las partes tanto en la audiencia de juicio como ante esta Alzada, por cuanto, desde hace mucho está claro que el nexo laboral no se prueba como tampoco se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, que en este caso se encuentran en pruebas de ambas partes a favor del nexo con un profesional independiente por lo expuesto al valorarlos. Coincidimos con la apreciación del juez a quo, en lo referente a que no era la demandada, si no las partes las que acordaron la forma de determinar el trabajo, permitiendo el desarrollo profesional independiente del actor; no se evidencia el cumplimento de un tipo de jornada, todo dependía de la habilidad y destreza que el demandante fijara en al ordenación de su servicio; el pago se convino por Honorarios Profesionales y el engaño o presión sicológica por máximas de experiencia considerando que era un abogado con vasta experiencia, nos indica que no pudo darse: en modo alguno se evidencia la existencia de una supervisión como el control disciplinario, por el contrario se logra evidenciar que el actor podía disponer libremente de su tiempo; aunado a lo anterior, se no se evidencia que el demandante esté inserto en el sistema de producción empresarial o dentro de la unidad de intereses de los trabajadores dependientes del Banco; encontramos que éste asumía el riesgo al sufragar los gastos de viajes, y que independientemente de ello, su pago se verificaba si la cobranza era efectiva y por tanto, su remuneración dependía de la efectividad de su actividad.

   Ahora bien, cualquier ciudadano en nuestro sistema judicial y en nuestro sistema jurídico tiene el deber de colaborar con la administración de Justicia, mucho más si es abogado. Salvo que se aduzcan y se prueben circunstancias especiales que impidan que la voluntad manifiesta se exprese en armonía con la voluntad interna de los contratantes, lo cual no ocurrió en este caso.

   En cuanto a la subordinación, por máximas de experiencia en la materia adquiridas por mas de treinta años como abogado, más de dieciséis de estos como juez laboral, conocemos que existen nexos de prestación personal de servicios por parte de un abogado, remunerado quincenal o mensualmente, sin que ello implique la subordinación laboral, y, que es uno de los casos mas difíciles de deslindar del ejercicio libre de la profesión por que todo mandato judicial o extrajudicial, así sea de asesoría, conlleva una manifestación de confianza en los conocimientos técnicos del abogado y en su responsabilidad personal, por lo cual, en su trabajo, existe de hecho, una libertad absoluta de decisión profesional, incluso cuando se trate de abogados contratados en un bufete en lo cual deberán verificarse otros factores. Por todo lo anterior, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar sin lugar la presente apelación, en el dispositivo de este fallo, y coincidimos con el a quo, en que el demandante realizó su actividad de manera independiente, conforme a lo establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   III

   Dispositiva

   Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia publicada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de marzo de 2007. Segundo: Sin lugar la demanda por prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano C.C.V., contra la empresa Federal Express Holding S.A. Tercero: Se confirma la decisión recurrida. Cuarto: Se condena en costas a la parte recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

   Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

   Publíquese y Regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día dos (02) del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   I.G.d.Q.

   Jueza Titular

   O.D.

   Secretaria

   Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

   O.D.

   Secretaria

   IGQ/mga.