Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 24 de Febrero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

CAUSA N° 2647-05

N° 08

JUEZ PONENTE: Moraima Look Roomer.

PARTES

PENADO: COLMENARES A.H., venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, soltero, de 46 años de edad, nacido el 20-01-1960, titular de la cédula de identidad N° V-8-064.209, de oficio Obrero, hijo de V.M.C. y de C.A., residenciado en el Barrio Curazao Calle 7 cruce con callejón el Jovito casa s/n cerca del antiguo Supermercado Victoria de esta ciudad de Guanare.

DEFENSOR: Abg. E.P., Defensor Público Segundo.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. Z.G., Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Portuguesa.

ASUNTO

Solicitud de revisión de la pena impuesta al penado COLMENARES A.H., en sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 18 de agosto de 1999, mediante la cual se le condenó a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de comisión, pena que fuere impuesta a través del procedimiento abreviado por admisión de los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial en fecha 23 de enero de 1998 con vigencia plena desde el 1° de julio de 1999.

VISTOS

Admitida a trámite la solicitud de revisión de la pena impuesta por promulgación de nueva ley sustantiva penal, por auto de fecha 20-01-06, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 455, 472 y 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijo para las diez y treinta (10:30) horas de la mañana del quinto día hábil siguiente que constare en autos la última notificación de las partes, la realización de la audiencia Oral y Pública para la vista del recurso, la cual tuvo lugar el día 23 de Febrero de 2006 el defensor, abogado, E.P., Defensor Público Segundo; habiéndose acogido la Corte al lapso preceptuado en el artículo 456 del Texto Procesal Penal, pasa a resolverlo, previo los siguientes considerandos:

I

El artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su encabezamiento: “Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:”.

De allí que el objeto del denominado recurso de revisión lo constituye una sentencia condenatoria firme. En el caso de autos se tiene que la sentencia cuya revisión se solicita, es de naturaleza condenatoria, dictada en fecha 18 de agosto de 1999.

II

Siendo que el denominado recurso de revisión, como apunta la doctrina, es remedio procesal dirigido contra sentencias condenatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada que tiende a invalidar la sentencia de condena; cuando el mismo se funda en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal opera como medio para hacer efectivo el precepto constitucional contenido en el artículo 24, desarrollado en el artículo 2 del Código Penal, razón por la que no entraña nuevo juzgamiento o re–examen de los hechos juzgados, sino la aplicación de la nueva ley a éstos y por los cuales se condenó.

En atención a lo que precede, en el presente asunto se tiene que el a quo, en capítulo titulado “EXPOSICION CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, estableció, entre otros:

1.- Se inició la presente averiguación en fecha 5-8-96, por ante el Cuerpo Técnico de Policía, en virtud de haber recibido oficio nro 511 de la Disip, informando que se presume la comisión de un hecho punible en perjuicio de la salud pública y la Estructura Social de los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, sindicando como presunto autor a: COLMENAREZ A.H.A.. La misma es corooborada (sic) con las siguientes actas:

2.- OFICIO (1) nro 511, emanado de la Disip de ésta Ciudad, mediante el cual remiten en calidad de detenido al ciudadano: COLMENAREZ ALVARADO HECCTOR ANTONIO, conjuntamente con 30 envoltorios de material sintético, contentivo en su interior de un polvo color marrón claro, presuntamente droga denominada Basoco.

3.- DECLARACION (folio 3 y vto.), rendida por: TORRES MEJIAS L.R., quien expuso: “Bueno nosotros nos encontrábamos en una finca en el mismo barrio curazao, cuando llegó un funcionario de la Disip y nos llamó… nos dijo que los acompañáramos para un procedimiento… fuimos hasta el sitio donde se encontraba otro funcionario y requisaron a un ciudadano que se encontraba en una silla de ruedas y le encontraron treinta (30) pelotitas, los funcionarios dijeron que presuntamente se trataba de droga. Al folio 43 ratifica la misma.

4.- PLANILLA DE OBJETOS RECUPERADOS (FOLIO 14), por funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Treinta (30) envoltorios de papel plástico transparente, contentivos en su interior de un polvo color marrón presuntamente droga de la denominada Basoco, los cuales arrojan un peso bruto total de treinta gramos.

5.- DECLARACION (folio 19 y vto), rendida por: J.C. PERAZA MENDEZ, quien expuso: “Yo estaba trabajando en una platabanda, cuando llegó una comisión de la Disip, entonces me dijo a mí y a otro chamo… que sirviéramos de testigos en un procedimiento que iban a hacer… , llegamos hasta donde estaba un tipo en una silla de ruedas… , los funcionarios requisaron al tipo y le quitaron un envoltorio con unas cebollitas, que supuestamente era Basoco porque la Disip dijo…, es todo”

6.- DELCARACION (folio 25 y vto), rendida por: COLMENAREZ A.H.A., quien expuso: “Llegó una comisión de la Disip a una cuadra de mi casa y revisaron a varias personas allí presentes, y cuando me revisan a mí me consiguen diez pelotitas de Basoco, buscaron dos testigos y de ahí me llevan para la Disip con los testigos, es todo” . A preguntas entre otras cosas dijo… “Con la finalidad de mantenerla conmigo para un proceso de un mes más o menos que es para mi consumo personal, ya que soy una persona que estoy imposibilitada desde hace quince años.

7.- EXPERTICIA TOXICOLOGICA (Folio 55 y vto), practicada por los Expertos del laboratorio del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Barquisimeto Edo Lara, donde dejan constancia de lo siguiente: Al ciudadano: Colmenarez A.H.A. en el raspado de dedo se le detectó resina de tetrahidrocannabinol principio activo de la planta marihuana y en la orina no se localizaron metabitos de tetrahidrocannabinol (marihuana). Alcaloides (cocaína), Psicotrópicos, ni otras sustancias toxicas.

8.- EXPERTICIA QUIMICA (folio 56 y vto), practicada por los expertos adscritos al laboratorio del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de Barquisimeto Edo Lara, donde dejan constancia de lo siguiente: “Se encontró la presencia de alcaloides identificado como cocaína base 8bazzooko). Con un peso neto de 32 gramos con 100 miligramos.

Ahora bien llegado el momento de dictar sentencia, éste tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

A.- CUERPO DEL DELITO

Los hechos anteriormente enunciados constituyen el delito de: TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, con los siguientes elementos:

1.- OFICIO N° 511 (folio 1)

2.- PLANILLA DE OBJETOS RECUPERADOS (folio 14)

3.- DECLARACION (FOLIO 19 y vto), rendida por: J.C. PERAZA MENDEZ

4.- EXPERTICIAS (FOLIOS 55 y 56), Toxicológicas y Químicas.

Así mismo aparece demostrada la Autoría y Culpabilidad del acusado: H.A. COLMENAREZ ALVARADO con los siguientes elementos:

1.- OFICIO N° 511 (folio 1)

2.- DECLARACION (folio 3 y vto), rendida por TORRES MEJIAS L.R..

3.- DECLARACION (folio 19 y vto), rendida por J.C. PERAZA MENDEZ.

4.- DECLARACION (folio 25 y vto), rendida por: COLMENAREZ A.H.A..

Todos estos elementos ya transcritos en la Exposición Concisa de los Fundamentos de Hecho y de Derecho.

En relación a los atenuantes en el artículo 74 del Código Penal, solicitada por el Defensor Definitivo, él cual no especifica cual o cuales deben aplicarse, ésta Sentenciadora considera conveniente analizar cual sería procedente en el presente caso de los previstos en el artículo 74 ejusdem, observándose; con respecto a la primera es improcedente por cuanto se desprende de las actas procesales que el acusado: H.A. COLMENAREZ ALVARADO, tiene 40 años de edad, es decir es mayor de 21 años; de la Segunda y Tercera, las mismas no pueden equiparar a el proceso seguido en ésta causa, puesto que no existen elementos que den certeza para la aplicación de éstos ordinales (2 y 3). En relación al ordinal 4to. Del ya referido artículo Ibidem, el cual le dá la facultad al Juez para apreciar cualquier circunstancia que a su criterio aminore la gravedad del hecho, entre estas circunstancias tenemos que el acusado: H.A. COLMENAREZ ALVARADO, no registra antecedentes penales ni correccionales, tampoco se a acogido a algún beneficio, tal como se evidencia en la certificación de Antecedentes Penales que riela al folio 80 y dada las características del hecho por el cual se le procesa, ésta Juzgadora aplica a su favor los dispuesto en el artículo 74 ordinal 4to. Del Código Penal, razón por la cual están llenos los extremos exigidos en el artículo 368 del Código Orgánico procesal Penal.

PENALIDAD

Esta Instancia Penal, considera que la calificación jurídica hecha por la ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio público. Abg. ICARDA Somaza Peñuela está ajustada a derecho al estar acorde con las actas que conforman éste proceso, por lo que de seguida se pasa analizar los aspectos relativos a la imposición de la pena que le corresponde al acusado: H.A. COLMENAREZ ALVARADO, conforme a la pena establecida por el delito de TRAFICO DE ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, prevee una pena de: Diez (10) a veinte (20) años de prisión, siendo de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, su termino medio es de: Quince (15) años de prisión, y al aplicársele la atenuante en el artículo 74 ordinal 4to ejusdem queda la pena en Doce 812) años de prisión.

Conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a la pena aplicable deberá rebajársele hasta un Tercio, por lo que en definitiva la pena a cumplir por el acusado: H.A. COLMENAREZ ALVARADO queda en Ocho (8) años de prisión. YA SI SE DECIDE…

De la trascripción que antecede, se evidencia claramente que al ciudadano COLMENAREZ A.H.A., se le condenó por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciéndose claramente que la cantidad de sustancia ilícita arrojaba un peso neto de 32 gramos con 100 miligramos de COCAINA BASE (bazooko), hecho que se subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993 y en el cual se establecía:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

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Ahora bien, en fecha 5 de octubre de 2005 entró en vigencia la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, derogatoria de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993, en razón de ello nos encontramos ante sucesión de leyes penales, de allí que se precise si en el caso bajo análisis resulta procedente la aplicación retroactiva de la ley nueva de acuerdo a lo que a tal fin establecen las normas constitucionales y legales invocadas ut supra para lo cual debe atenderse como apuntan reputados doctrinarios, no sólo el quantum y especie de pena, sino también a las penas accesorias, a las causas de extinción de ésta así como a los beneficios que puedan serle otorgados al condenado.

En este orden de ideas, la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su artículo 31 tipificó el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en los siguientes términos:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.

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De la confrontación de las dos normas trascritas surge, prima facie, que la especie de la pena correspondiente al tipo es de homónima naturaleza, vale decir, pena de prisión; que los verbos rectores del tipo, aplicable al caso de autos, en su núcleo esencial también participan de identidad, que las penas accesorias que se prevén en ambos instrumentos legales resultan ser análogas, de allí que ambas leyes regulan los predichos aspectos de idéntica manera. Sin embargo, en el nuevo instrumento legal se establecen diversos supuestos fácticos que atendiendo al quantum y tipo de sustancia ilícita decomisada la correspondiente pena a imponer sufre variación en contraposición a lo establecido en la ley derogada. De allí que, en principio, se estime más favorable, de manera abstracta. No obstante, la ley vigente establece que “Estos delitos no gozaran de beneficios procesales”. Ante tal disposición importa acotar, que de acuerdo a la normativa legal aplicable, al penado se le podrá otorgar fórmulas de cumplimiento de pena, intra-muros o extra-muros, según la naturaleza de la fórmula, y que éstas en modo alguno responden a un beneficio o gracia sino que, a contrario, corresponden al sistema progresivo que funda el tratamiento penitenciario normado en la Ley de Régimen Penitenciario, por lo demás de consistencia constitucional (art. 272).

De los anteriores planteamientos se deduce que en atención al favor libertatis y a una interpretación restrictiva de la norma que restrinja la libertad, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas participa de la característica de ser más favorable, en atención a ello procede esta Corte a revisar la pena impuesta al penado de autos. Así se declara.

III

En el presente caso el a quo dejó establecido que el hecho punible por el cual se condeno al penado COLMENAREZ A.H.A. lo fue el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asentando de manera específica que el peso neto de la sustancia decomisada arrojaba treinta y dos (32) gramos con cien miligramos (100) de COCAINA BASE (Bazooko) hecho que le subsumió y juzgó con arreglo a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República en fecha 30 de septiembre de 1993, condenándole a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión, pena que fuere impuesta con arreglo a los parámetros previstos en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 23 de enero de 1998, vale decir, una rebaja de pena comprensible de un tercio de la pena aplicable tras atender a todas la circunstancias, que en caso bajo análisis fue la apreciación de circunstancia atenuante genérica de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Penal vigente para el momento.

Siendo que, como se indicó supra, lo procedente en casos como el de autos es la aplicación de la nueva ley a los hechos juzgados y no un nuevo examen de éstos, es por lo que esta Corte de Apelaciones con arreglo a lo preceptuado en el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal procede a la rebaja de la pena principal de ocho (08) años de prisión que fuere impuesta por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999, mediante la cual se condenó al penado de autos por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento. Para ello y en razón de que la cantidad de sustancia ilícita decomisada es de treinta y dos gramos con cien miligramos (100) de COCAINA BASE (Bazooko) y que la misma no era portada intra- orgánicamente por el penado, el hecho juzgado se le subsume en el segundo aparte del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establece:

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

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Ahora bien, para el cálculo de la pena que ha de cumplir el penado de autos preciso considerar en atención a las motivaciones esbozadas y de acuerdo a los preceptos jurídicos aplicados en la sentencia objeto de revisión, que a la media resultante de los extremos indicados en la normativa aplicable, ha de rebajársele en primer lugar tres años habida cuenta que tal quantum fue el que el a quo consideró por la concurrencia de circunstancia atenuante genérica, arribando a tal conclusión esta alzada por haberse estimado que la pena correspondiente era de doce años siendo que el término medio lo era de quince años de prisión. En consecuencia la pena principal que ha de cumplir el penado H.A. COLMENAREZ ALVARADO es la de dos (2) años y ocho (8) meses de prisión, pena que se obtiene de la rebaja que se hace de tres años al término medio cual es de siete años menos un tercio de la misma. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma por cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, corrige la pena principal de ocho (08) años de prisión que le fuere impuesta al penado H.A. COLMENAREZ ALVARADO, en sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 18 de agosto de 1999, por la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento, por la de dos (2) años y ocho (8) meses de prisión en virtud de la revisión efectuada con arreglo a la previsto en los artículos 470 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los veinticuatro días del mes de febrero del año dos mil seis. AÑOS: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

Juez de Apelación Presidente

J.A.R.

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

M.L.R.C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

G.P..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

EXP N° 2647-05

MLR/lvg