Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 19 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 18 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2009-000229

ASUNTO : LP01-R-2009-000229

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Visto el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado por los Abogados M.A.C., COLMENAREZ GHIRIAN NATHALIE, y J.C.T.L., en contra de la decisión dictada por la el Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en fecha 26 de Octubre de 2009, mediante la cual Decretó como flagrante la aprehensión del ciudadano R.C.C., y decretó medida judicial privativa de libertad.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En escrito inserto a los folios del 01 al 07, del presente Recurso de Apelación de auto, señalan los Abogados de la Defensa, entre otras cosas lo siguiente:

(…) Es el caso que en el día 24 de octubre de 2009 fue aprehendido nuestro representado por una comisión policial donde presuntamente le incautaron evidencias relacionadas con sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que dicho ciudadano fue presentado ante el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión el Vigía, quien fijó audiencia de calificación de flagrancia para el día 26-10-2009, fecha en la cual se realizo la misma y donde el Ministerio Público le impuso la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y del Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decretó en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y asimismo declara sin lugar la solicitud de nulidad presentada por la defensa, argumentándole Tribunal que la aprehensión se produjo mediante la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal… de la revisión y estudios de las actas procesales se evidencia que los funcionarios actuantes en el procedimiento no cumplieron con las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto, ellos manifiestan que actuaron apegados a la excepción prevista en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es, que dichos funcionarios no cumplieron el mandamiento que con relación a la visita domiciliaria deben cumplir los funcionarios, ya sea cumpliendo una orden de allanamiento, o bien a través de licitada excepción que los autorizan para que ingresen a una vivienda sin orden de allanamiento… Esta acta policial no fue suscrita por los supuestos testigos instrumentales del procedimiento, lo que está en desacuerdo con las normas anteriormente señaladas, es a la necesidad de que las actas deben estar suscritas por los intervinientes, y tampoco contiene dicha acta policial los requisitos a que debe contener el acta de visita domiciliaria a la cual hace referencia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de esta defensa se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro representado previsto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 encabezamiento de la Constitución Nacional, y por consiguiente de conformidad con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal se interpone formal recurso de apelación, en armonía con el artículo 447 numeral 5° ejusdem. Toda vez que al declarar del Tribunal sin lugar la nulidad de las actuaciones, quebrando la Tutela Judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional a la cual tiene derecho mi representado, ya que, conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrá obtenerse información obtenida mediante la violación de los derechos fundamentales de la persona, y el artículo 49 ordinal 1° señala, que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso.

Por otra parte, habiéndose decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y siendo como lo señala la defensa en el presente escrito de apelación, el Tribunal de Control debió declarar la nulidad de las actuaciones realizada por los funcionarios policiales, por cuanto, no se cumplieron las formalidades previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y 47 de la Constitución Nacional, y en consecuencia debió dicho Tribunal de Control decretar la libertad plena de mi representado y no privarlo de libertad como ilegítimamente lo hizo… En razón de lo antes expuesto, también apelamos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que lo procedente era decretar por parte del Tribunal, la nulidad de todo lo actuado por los funcionarios policiales, concederle la libertad plena al ciudadano R.C.C.… En virtud de lo anteriormente expuesto, formalmente solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea declarado con lugar, se ordene la nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios actuantes en la presente causa y se acuerde la libertad plena del ciudadano R.C.C..(…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26 de Octubre de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:

(…)Una vez cumplidas las formalidades de ley en la presente Audiencia y oída como han sido las partes,… analizadas las actuaciones, considera lo siguiente: PRIMERO: Tenemos que los hechos ocurridos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como consta en Acta de Policial de Investigación Policial S/N de fecha 24 de Octubre del 2009, suscrita por los por los funcionarios: SUB COMISARIO LIC. ÁLVARO ALEXIS SÁNCHEZ, SARGENTO PRIMERO A.F., CABO PRIMERO I.M., CABO SEGUNDO L.G., CABO SEGUNDO H.G., CABO SEGUNDO Y.G., adscritos al a la Dirección General de la Policía de la División de Investigación Criminal del Estado Mérida, en la cual dejaron constancia entre otras cosas que: “..Siendo las seis y treinta horas de la mañana del día 24-10-2009, cuando se encontraban en labores de investigaciones en vehículos particulares, por el sector de la zona industrial específicamente por uno de los camellones, cercano a las instalaciones de Makro adyacente a los terrenos que se encuentran invadidos, avistaron a un ciudadano de contextura gruesa de piel morena de una estatura aproximada de 1.60 mts, quien vestía para el momento una franela de color negro con una franja de color azul claro en la manga del lado derecho y un emblema de una águila al frente, también vestía un pantalón de color veis, quien se encontraba en la parte de afuera de una vivienda elaborada con madera y laminas de zinc, encerrada en alambre de púa ciudadano este a quien le observaron en la pretina del pantalón del lado derecho un arma de fuego por lo que de inmediato el Sub-Comisario Á.S.C., procedió a bajarse del vehículo e identificarse como funcionario de la policía, pero el ciudadano al escuchar lo que le manifestaba procedió a salir corriendo e ingresar a la prenombrada vivienda, vista la actitud del ciudadano, la comisión policial procedió de inmediato a seguirlo e ingresar a la vivienda, amparados en el articulo 210 ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal ya la vez girarle instrucciones al Sargento Primero (PM) A.F. para que solicitara la colaboración de dos ciudadanos para que sirvieran como Testigos que en ese momento transitaban por dicho lugar de los hechos que se estaban presentando y en compañía de los funcionarios CABO PRIMERO (PM) I.M., CABO SEGUNDO (PM) L.G., CABO SEGUNDÓ (PM) H.G. CABO SEGUNDO (PM) Y.G., quienes procedieron a acordonar dicha vivienda manifestándole al sargento Primero (PM) A.F. que trasladara a los dos ciudadanos quienes de forma voluntaria prestarían la colaboración a la comisión policial actuante como testigos para que los trajera al interior de la vivienda donde se había metido el ciudadano, con todas la medidas de seguridad ya que desconocíamos la actitud tomada por dicho ciudadano armado y sospechamos que estábamos en presencia de un hecho punible cometido por dicho ciudadano, debido a la actitud que el mismo tomo, observando que la prenombrada vivienda es descrita como una vivienda elaborada con material de zinc y madera la parte interna esta constituida de una sola habitación donde se encuentra ubicado todos los servicios, dejando constancia que los ciudadanos testigos, quienes quedaron identificados como ANGULO ESCALONA CESAR venezolano soltero de 26 años de edad y R.P. venezolano soltero de 24 años de edad, (se anexan direcciones en sobre cerrado). Los funcionarios. CABO SEGUNDO (PM) Y.G. y CABO SEGUNDO (PM) L.G., se encargarían de la inspección de la vivienda en compañía de los testigos. Los Funcionarios. CABO PRIMERO (PM) I.M., CABO SEGUNDÓ (PM) H.G., se encargaran de la seguridad externa de la vivienda, una vez delegada dichas responsabilidades se procedió a la revisión de la vivienda, manifestándole El Cabo Y.G., al ciudadano que saliera a un lugar visible donde lo pudiésemos observar con las manos arriba, notando que el ciudadano venia hacia donde estaba su persona con las manos arriba, procediendo de inmediato a preguntarle si tenía alguna arma u objeto proveniente del delito, manifestando el mismo que no, y de inmediato amparado en el articulo 205 del C.O.P.P, se procedió a realizarle Inspección Personal no encontrándole nada, seguidamente se procedió en presencia de dicho ciudadano y de los testigos a realizar inspección a la citada vivienda observar del lado izquierdo cerca de una mesa pequeña de madera en el área del piso el arma de fuego tipo pistola 9m.m, con las siguientes características Marca Glock modelo 17, Pavón negro, Serial FRC 343, con su respectiva caserina contentiva en su interior de Siete 7 cartuchos sin percutir de material bronce, que le habíamos observado en la cintura al referido ciudadano, de igual manera el CABO SEGUNDO (PM) L.G., visualizo junto con los testigos una bolsa de material plástico de color blanco contentiva en su interior de Tres envoltorios descritos de la siguiente manera. 1.- Un (01) envoltorio elaborado con material plástico de color azul y blanco el cual contenía a su vez en su interior la cantidad de Cuarenta y Nueve (49) envoltorios tipo cebolla elaborado de material plástico de color negro atado en uno de sus extremos con material hilo de color gris contentivo en su interior de un polvo de color blanco presunta droga. 2.- Una bolsa de color transparente contentiva a su vez en su interior de Veinte (20) envoltorios descritos de la siguiente manera Dieciocho (18) envoltorios tipo cebolla elaborado en material plástico de dos colores azul y blanco atado en una de sus extremos con el mismo material contentivo en su interior de un polvo de color blanco presunta droga, Un (01) envoltorio elaborado en material plástico de color blanco atado en uno de sus extremos con material plástico color naranja contentivo en su interior de una sustancia tipo piedra de color blanco presunta droga, Un (01) envoltorio tipo cebolla elaborado en hojas de cuaderno de papel rayado de color azul contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales presunta droga; 3.- Una bolsa elaborada en material plástico transparente contentiva a su vez en su interior Dos (02) envoltorios descritos de la siguiente manera, Un envoltorio de material plástico transparente atado en uno de sus extremos con el mismo material contentivo en su interior de un polvo de color crema presunta droga Un (01) envoltorio elaborado en material plástico de color transparente atado en uno de sus extremos con el mismo material contentivo en su interior de un polvo de color blanco presunta droga. De igual manera en la primera Bolsa Blanca citada se localizo. A) tres trozos de material plástico de color azul y blanco. B) Se localizo un rollo de hilo de color blanco. C) se localizó una caja de material plástico color azul contentivo en su interior de una balanza tipo digital material plástico color negro marca tanita 1479, Serial 0441015. Así mismo se deja constancia que encima de una mesa de madera color marrón, se incautó la cantidad de Mil Quinientos Bolívares Fuertes (1500 Bs f.) presuntamente producto de la venta de la presunta droga incautada, dinero descrito de la siguiente manera: veinte seis billetes (26) de la denominación cincuenta bolívares fuerte con los siguiente seriales: A02206719, A05866843, A15797466, A29703650, A33986867, A40346465, A43541391, A53960717, A61530693,

A79004904, A78221882, B00409409, B07227537, B07444091, C04159120, C76188372, C05846396, C03859110, C81407499, C09671573, C55192879, C26386468, C36180077, D23071831, D03452062, D 47077845, Diez Billetes de La Denominación Veinte Bolívares Fuerte Con Lo Siguiente Seriales: A21570950, A53443559, B47185113, C17225083, C5382426, C57214188, C73149789, C65083952, 023760435, 045614056, evidencias estas las cuales fueron visualizadas por los ciudadanos testigos y el ciudadano en mención. Dejando constancia que las evidencias fueron resguardadas por el funcionario CABO SEGUNDO (PM) Y.G., quien fue comisionado como el encargado de la cadena de custodia, también se deja constancia que una vez incautada la evidencia se procedió en presencia de los testigos a imponer de sus derechos según lo tipificado en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, identificándolo como R.C.C. de nacionalidad colombiana de 34 años de edad titular de la C.I 13.197.787 , residenciado en el sector las invasiones de la zona industrial calle principal casa sin numero elaborado con material sin lugar donde se le practico la detención aproximadamente a las 07:00 horas de la mañana, del día 24 de Octubre de 2009, seguidamente se procedió como jefe de comisión a informar vía telefónica a la Abg. M.M.F. auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico a quien se le hizo del conocimiento de dicho procedimiento y giro instrucciones para que dicho ciudadano fuese llevado hasta el centro asistencial mas cercano para su respectiva valoración Medica, dejando constancia que en ningún momento sufrió lesiones físicas por los funcionarios actuantes y que posteriormente fuese puesto junto con las evidencias incautas a orden de su despacho.

Se desprende Igualmente como elementos de fundamento para acreditar los hechos los siguientes: 1) Acta de Policial de Investigación Policial S/N de fecha 24 de Octubre del 2009, suscrita por los por los funcionarios: SUB COMISARIO LIC. ÁLVARO ALEXIS SÁNCHEZ, SARGENTO PRIMERO A.F., CABO PRIMERO I.M., CABO SEGUNDO L.G., CABO SEGUNDO H.G., CABO SEGUNDO Y.G., adscritos a la Dirección General de la Policía de la División de Investigación Criminal del Estado Mérida, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del imputado y de las evidencias incautadas. 2) Acta de Inicio de la correspondiente Averiguación Penal bajo el N° 14F71034-09. 3) Entrevista aportada por el ciudadano Angulo Escalona Cesar en fecha 24-10-2009, por ante el la Dirección General de la Policía de la División de Investigación Criminal del Estado Mérida, dando fe que sirvió como testigo en el presente Procedimiento. 4) Entrevista aportada por el ciudadano R.P. en fecha 24-10-2009, por ante el la Dirección General de la Policía de la División de Investigación Criminal del Estado Mérida, dando fe que sirvió como testigo en el presente Procedimiento. 5) Acta de fecha 24-10-2009, de donde se le impuso al ciudadano R.C.C., todos los Derechos y Garantías Constitucionales. 6) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 0572-09, de fecha 24-10-2009, emanada la Dirección General de la Policía de la División de Investigación Criminal del Estado Mérida, donde se describe las evidencias incautadas, como son: 1) la cantidad de Mil Quinientos Bolívares Fuertes (1500 Bs f.) presuntamente producto de la venta de la presunta droga incautada, dinero descrito de la siguiente manera: veinte seis billetes (26) de la denominación cincuenta bolívares fuerte con los siguiente seriales: A02206719, A05866843, A15797466, A29703650, A33986867, A40346465, A43541391, A53960717, A61530693,

A79004904, A78221882, B00409409, B07227537, B07444091, C04159120, C76188372, C05846396, C03859110, C81407499, C09671573, C55192879, C26386468, C36180077, D23071831, D03452062, D 47077845, Diez Billetes de La Denominación Veinte Bolívares Fuerte Con Lo Siguiente Seriales: A21570950, A53443559, B47185113, C17225083, C5382426, C57214188, C73149789, C65083952, 023760435, 045614056. 2) arma de fuego tipo pistola 9m.m, con las siguientes características Marca Glock modelo 17, Pavón negro, Serial FRC 343, con su respectiva caserina contentiva en su interior de Siete 7 cartuchos sin percutir, marca Cavim. 7) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas Nº 01, de fecha 09-10-2009, emanada la Dirección General de la Policía de la División de Investigación Criminal del Estado Mérida, donde se describe las evidencias incautadas como son las siguientes: 1.- Un (01) envoltorio elaborado con material plástico de color azul y blanco el cual contenía a su vez en su interior la cantidad de Cuarenta y Nueve (49) envoltorios tipo cebolla elaborado de material plástico de color negro atado en uno de sus extremos con material hilo de color gris contentivo en su interior de un polvo de color blanco presunta droga. 2.- Una bolsa de color transparente contentiva a su vez en su interior de Veinte (20) envoltorios descritos de la siguiente manera Dieciocho (18) envoltorios tipo cebolla elaborado en material plástico de dos colores azul y blanco atado en una de sus extremos con el mismo material contentivo en su interior de un polvo de color blanco presunta droga, Un (01) envoltorio elaborado en material plástico de color blanco atado en uno de sus extremos con material plástico color naranja contentivo en su interior de una sustancia tipo piedra de color blanco presunta droga, Un (01) envoltorio tipo cebolla elaborado en hojas de cuaderno de papel rayado de color azul contentivo en su interior de restos de semillas y vegetales presunta droga; 3.- Una bolsa elaborada en material plástico transparente contentiva a su vez en su interior Dos (02) envoltorios descritos de la siguiente manera, Un envoltorio de material plástico transparente atado en uno de sus extremos con el mismo material contentivo en su interior de un polvo de color crema presunta droga Un (01) envoltorio elaborado en material plástico de color transparente atado en uno de sus extremos con el mismo material contentivo en su interior de un polvo de color blanco presunta droga. De igual manera en la primera Bolsa Blanca citada se localizo. A) tres trozos de material plástico de color azul y blanco. B) Se localizo un rollo de hilo de color blanco. C) se localizó una caja de material plástico color azul contentivo en su interior de una balanza tipo digital material plástico color negro marca tanita 1479, Serial 0441015. 8)Acta de Inspección Técnica N° 01.661 de fecha 24-10-2009, de la investigación penal de, suscrita por el Agente Yosmer Flores, L.A.N., funcionario adscrito al Cuerpo de Policías de la Sub Delegación de El Vigía Estado Mérida, donde deja constancia de la Inspección del lugar donde ocurrieron los hechos.9) Reconocimiento legal Nº 9700-230-AT-0629 de fecha 24-10-2009, suscrito por el L.A.N., funcionario adscrito al Cuerpo de Policías de la Sub Delegación de El Vigía Estado Mérida, practicado a las evidencias incautadas. 10) Reconocimiento legal Nº 9700-067-962-2261 de fecha 24-10-2009, suscrito por el Experto Profesional II Dr. M.T.B., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Mérida, practicado a las evidencias incautadas denominadas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Clorh Cocaína, Cocaína Base y Marihuana. 11) Prueba del Examen Toxicológico In Vivo Nº 9700-067-2260 de fecha 25-10-2009, suscrito por el Experto Profesional II Dr. M.T.B., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Mérida, practicado al Ciudadano R.C.C. donde deja constancia que el mismo dio como resultado en prueba de Sangre, Orina y Raspado de dedos NEGATIVO en Alcohol, Clorh Cocaína, Cocaína Base y Marihuana-.

De lo anterior narrado se desprende que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, ya que los elementos expuestos lo relacionan directa e indirectamente, Constituyendo todos ellos en la búsqueda de la verdad, que es el fin del Debido Proceso.

La Representación Fiscal, del Ministerio Público, precalifica los hechos que le pretende imputar al ciudadano R.C.C.; por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en relación con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, en perjuicio del Orden Público; De lo anterior narrado se desprende que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, ya que los elementos expuestos lo relacionan directa e indirectamente, Constituyendo todos ellos en la búsqueda de la verdad, que es el fin del Debido Proceso, igualmente se desprende de los hechos narrados la presencia del nexo causal indispensable para establecer el primero de los elementos del delito, como lo es la acción; en consecuencia se hace evidente la existencia de una conducta positiva y voluntaria por parte del imputado encaminada a la consecución de un resultado ilícito, Habiéndose determinado la existencia de la acción se requiere analizar el tipo en cuanto a su estructura fáctica, por lo cual es oportuno señalar que la tipicidad, viene dada por el hecho de que tales acciones o conductas encuadran dentro de uno de los tipos penales consagrados en el Código Penal, y ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, ha quedado establecida la acción dolosa que requiere el tipo penal en la presente causa como lo es los delitos ya supra enunciados.

En virtud de todo lo expuesto SE DECRETA LA APREHENSIÓN EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezolana, en contra del imputadoo: R.C.C. colombiano, natural de Las M.N. deS. de Colombia, titular de la cédula de ciudadanía Nº E-13.197.787, de 34 años de edad, nacido en fecha 22-08-1975, obrero en las Invasiones de la Zona Industrial El Vigía estado Mérida, en la bloquera propiedad de un señor de nombre Martín, soltero, analfabeta, hijo de A.M.C. (v) y de G.C. (v) residenciado en Invasiones de la Zona Industrial, El Vigía Estado Mérida, (bajando antes de Makro Invasiones que se encuentran entre Makro y la Planta de Llenado de Gas). por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, en relación con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, en perjuicio del Orden Público.

SEGUNDO; A solicitud del Ministerio Público, se acuerda continuar la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal. En consecuencia una vez firme la presente decisión se enviara la causa a un Tribunal de Juicio por distribución del Sistema Yuris 2000. TERCERO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha cometido un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción como fueron narrados en el primero, para estimar que el imputado R.C.C., es el autor o participe del mismo así como, la presunción razonable de peligro de fuga determinada por la pena prevista por los delitos imputados, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251determinada por la pena prevista para el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es de de ocho (08) a diez (10) años y el segundo delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, es de tres (03) a cinco (05) años de prisión, es decir la pena que podría llegar a imponerle en este caso es mayor diez (10) años, y atendiendo a las circunstancia de la magnitud del daño causado por las Sustancias incautadas, el cual es considerado como un delito de lesa humanidad, siendo una de las modalidades el ocultamiento de estupefacientes, equiparándose a los llamados crimen majestatis, por ser infracciones máximas, que perjudican al género humano, pues, se trata de un delito pluriofensivo, que vulnera diversos bienes jurídicos, representando una grave amenaza para la salud física y moral de la sociedad y atenta contra el bienestar de los seres humanos, menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y como quiera que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 29, que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios, y considerando además, que la pena debe cumplir un fin preventivo y ejemplarizante ante la sociedad, para que otros ciudadanos se eximan de incurrir en tales ilícitos, pues al tratarse de delitos tan graves, que atentan contra uno de los bienes jurídicos mas preciados por el hombre como lo es la salud, la vida, aunado al hecho que utilizan niños como mercado de consumo, en tal sentido debe necesariamente protegerse los intereses colectivos, aún y cuando la regla del P.P. sea que el investigado sea juzgado en Liberta, pues son en estas las circunstancias que hacen que la juzgadora aplique la excepción de la regla, no obstante, priva sobre los mismos el bienestar y la paz social; tomando en consideración que nuestro país es utilizado muchas veces no sólo como puente sino además como país de consumo y como instrumento para la distribución y comercio ilícito de estupefacientes y psicotrópicos, aunado al hecho de que existen vínculos entre el transporte ilícito y otras actividades delictivas organizadas, relacionadas con el, que socavan las economías lícitas y amenazan constantemente la estabilidad, seguridad y la soberanía del Estado Venezolano, y como quiera que los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos el deber de dar cumplimiento a los principios propios del derecho penal así como a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por todo lo expuesto que se Priva de Libertad. Por lo que se acuerda librar el respectivo oficio y boleta privativa de libertad al Centro Penitenciario de la Región Andina. CUARTO: DE LA DEFENSA: Solicitó la nulidad del procedimiento de conformidad a lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en dicho procedimiento no hay orden de allanamiento, argumentando que los testigos aparecen en otras actas de allanamiento en el Estado Mérida, lo cual, hace que la misma carece de vicios, solicitó igualmente se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a la nulidad solicitada por los diferentes abogados exponentes sobre la nulidad del Acta policial y en consecuencia todas las actuaciones consecuentes a ellas por estar viciada de irregularidades, fundamentada entre otros alegatos en la violación al Debido Proceso y a las garantías procesales. Se Declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, en relación á que se decrete la Nulidad de las Actas Policiales, en virtud que se evidencia de la lectura al Acta Policial mediante la cual se narran las circunstancias por las cuales se practicara la aprehensión del Imputado de autos, que los funcionarios actuantes, al observar que el mismo presentaba una actitud sospechosa, procedieron a realizar el allanamiento a la Vivienda del mismo, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 210 referente a las excepción ya que el sospechoso no hizo caso omiso a la voz de alto de los funcionarios, la cual se perseguía para su aprehensión, logrando incautarle en su vivienda, el Arma de Fuego y las Sustancia incautada antes descrita; en cuanto a que los testigos son los mismos que se encuentran en otras Actas de Allanamiento, es de aclarar a la Defensa que el argumento expuesto es propio de un Audiencia Preliminar o a su defecto en un Juicio Oral Publico mas no en un Acto de Flagrancia, pues es facultad de las partes proponer pruebas que desvirtúen los elementos que hoy presenta el Ministerio Publico. QUINTO: Se acuerda AUTORIZAR EL PROCEDIMIENTO DE DESTRUCCION DE DROGA, de conformidad con el articulo 117 y 119 de la Ley Orgánica contra EL Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, incautada bajo la experticia N° 9700-069-962-2261, la cual corre inserta a los folios 40 y su vuelto de la presente causa, suscrito por el Experto Profesional II Dr. M.T.B., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas del Estado Mérida, por cuanto la referida sustancia estupefaciente no tiene uso terapéutico, este Tribunal se abstiene de oficiar a la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo. En consecuencia remítase copia Certificada de la presente decisión y de la experticia Química Botánica cursante al folio 40 y su vuelto. En consecuencia oficiar a la Fiscalía actuante autorizándole dicho procedimiento anexándole copia certificada de la presente decisión y de la experticia. (…)

MOTIVACIÒN

Le corresponde a esta alzada, luego de analizar los argumentos esgrimidos por los ciudadanos abogados recurrentes, emitir la decisión correspondiente, y para tal efecto es necesario realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), tiene como regla en cuanto a salvaguardar la garantía constitucional que establece que el hogar domestico es inviolable, el requisito de que para practicarse el registro de una morada se requiere la orden escrita de un juez de control, razón mas que suficiente para el cumplimiento del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

Pero como toda regla tiene su excepción, la misma norma ya citada, señala dos situaciones o circunstancias, que no ameritan con carácter obligatorio, la orden judicial, tales circunstancias son:

1- ) Para impedir la perpetración de un hecho punible.

2- ) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Puede observarse, en el presente caso, que los funcionarios policiales, dentro del contenido del acta de fecha 24 de Octubre de 2009, entre otras cosas señalan:

(…) Ciudadano este a quien se le logró visualizar en la pretina del pantalón del lado derecho, un arma de fuego, por lo que de inmediato el Subcomisario Á.S.C., procedió a bajarse del vehículo e identificarse como funcionario de la policía, pero el ciudadano al escuchar lo que le manifestaba procedió a salir corriendo e ingresar a la prenombrada vivienda (…).

Así las cosas, la comisión policial, integrada por los funcionarios Á.S.C., A.F., I.M., L.G., H.G. y Y.G. se hizo acompañar por los ciudadanos testigos instrumentales identificados como C.A.E., y R.P., se le preguntó si tenia entre su ropa o en su cuerpo algo que lo comprometiera con un hecho punible, respondiendo negativamente, realizando los funcionarios una inspección personal, dejando expresa constancia de que en la requisa personal no se le encontró nada, luego se impuso de lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y se procedió a la revisión de la vivienda.

Cabe destacar, que en presencia de los testigos, se encontró precisamente un arma de fuego, y varios envoltorios que de acuerdo a las experticias practicadas, eran contentivos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

A nuestro humilde criterio, hubiese habido irregularidades si por ejemplo la comisión policial irrumpiera en la vivienda sin la presencia de testigos, y sin la respectiva orden emanada de un Tribunal de Control, pero en el caso de marras la comisión alerta al imputado luego de visualizar que en la pretina del pantalón lleva consigo un arma de fuego, por lo que es perseguido.

En este orden de ideas, se configuran las dos excepciones del artículo 210 de Texto Adjetivo Penal, es decir, para impedir la perpetración de un hecho punible, y la persecución del imputado.

Es importante traer a colación la Sentencia No 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, causa penal No 04-0047, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que entre otros aspectos señala:

Consta en autos que, el 05 de noviembre de 2003, los abogados J.R.D.O. y H.A.G., con inscripción en el Inpreabogado bajo los nos 54.108 y 95.055, respectivamente, presentaron, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en representación de los ciudadanos J.D.A.A. y H.V.T., titulares de las cédulas de identidad nos 14.163.130 y 12.917.747, respectivamente, escrito continente de demanda de amparo constitucional a los derechos fundamentales que serán señalados infra, los cuales habrían sido vulnerados por el decreto judicial de privación preventiva de libertad que, contra los antes mencionados quejosos, dictó, mediante auto de 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Sexta del Tribunal de Control del predicho Circuito Judicial Penal….La parte accionante ejerció recurso de apelación contra la decisión que se mencionó en el párrafo precedente, mediante escrito que presentó el 18 de febrero de 2003.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el a quo ordenó la remisión de las presentes actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…De las actas procesales disponibles se extrae que: El 26 de septiembre de 2003, tuvo lugar la audiencia que ordena el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual el Ministerio Público presentó, ante la Jueza Cuadragésima Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos J.A.A. y H.V.T., a quienes la representación fiscal atribuyó la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tipo legal que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En la misma oportunidad, el Ministerio Público solicitó que la causa fuera seguida mediante los trámites del procedimiento ordinario, por razón de que “faltan diligencias por practicar” (ff. 42 al 55) …Contra el referido auto que dictó, el 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los actuales accionantes ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, mediante auto de 17 de octubre de 2003 (ff. 70 al 77) … El 05 de noviembre de 2003, fue interpuesta la presente acción de amparo constitucional, la cual fue admitida, mediante auto que, el 01 de diciembre de ese mismo año, expidió la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (ff 126 al 131) … Por auto de 07 de enero de 2004, el a quo ordenó la remisión de las presentes actuaciones a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (f. 223)… La representación de los actuales demandantes: Alegó, a través del escrito que encabeza las presentes actuaciones, y, luego, del complementario que presentó el 13 de noviembre de 2003: Que la causa penal que se les sigue a sus representados se inició el 26 de septiembre de 2003, cuando la autoridad policial, que fue identificada en el folio 01, recibió denuncia, vía telefónica, contra el ciudadano H.V., actual quejoso, quien, según el denunciante, “se dedica a la venta y distribución de drogas por todo el sector y utiliza su residencia para el ocultamiento y distribución de la misma”;

1.1.2 Por razón de la antes dicha denuncia, el funcionario policial que recibió la misma se trasladó hasta la habitación del referido supuesto agraviado de autos; allí, luego de la realización de una operación de seguridad y de la procuración de dos testigos, llamaron a la puerta de la antes indicada vivienda y fueron atendidos por la ciudadana J.D.A.A. (sic), quien fue mencionada en autos, y quien manifestó que era la propietaria del inmueble en referencia; que, luego, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la revisión de dicho inmueble, dentro del cual fue localizado el prenombrado H.G.V.T. y, además, fueron incautados dos envoltorios que contenían “restos de semillas y vegetales de color pardo verdoso presuntamente droga”;

1.1.3 Que, el 26 de septiembre de 2003, el Ministerio Público presentó a los antes nombrados imputados, a quienes atribuyó la comisión del delito de distribución de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, tipo legal que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

1.1.4 Que la legitimada pasiva decretó la detención judicial de sus representados, por requerimiento del Ministerio Público, “sin tomar en consideración el señalamiento de la defensa en que decretara la nulidad absoluta de la detención de nuestros representados, por haberse violado las garantías constitucionales contenidas en los artículos 25, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tales como el debido proceso y violación de domicilio. Es por ello que proponemos de manera formal acción de amparo contra la decisión que ordenó la detención de nuestros representados”;

1.1.5 Que, desde el inicio del proceso que se les sigue a sus representados, fueron ejecutadas acciones contrarias a la Constitución y la Ley; que, por tal razón, el decreto judicial de privación de libertad, que fue dictado contra sus defendidos, fue fundamentado en pruebas obtenidas ilícitamente, “incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en (sic) texto adjetivo penal, en lo que se refiere a las formas como deben llevarse a cabo los allanamientos. Convalidando actos írritos de pleno derecho, tal como lo establece el artículo 25 del texto constitucional”;

1.1.6 Que la Jueza de Control infringió el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a los fundados elementos de convicción de que el imputado ha participado en la comisión del hecho punible; ello, porque el fundamento de la medida cautelar de privación de la libertad fue basada en dos elementos: el acta policial y el allanamiento; ambos nulos, razón por la cual la legitimada pasiva carecía de elementos de convicción válidos sobre la participación de sus defendidos en la comisión del delito que se les imputó; que, en consecuencia, faltaba uno de los requisitos que exige la Ley, como basamento para el decreto judicial de medida preventiva de privación de libertad; que, del anterior razonamiento, “se traduce que el Juez de mérito violó el debido proceso contenido en el artículo 49 ordinales (sic) 1º al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violatorios de las normas adjetiva penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba”;

1.1.7 Que, en el presente caso, era incuestionable que el hogar de sus representados fue allanado sin orden expedida por Juez competente, “lo cual infringe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio”;

1.1.8 Que la legitimada pasiva convalidó actos írritos, para lo cual invocó el artículo 257 de la Constitución; que, sin embargo, la orden judicial que autorice el allanamiento no es una formalidad no esencial; que su no observancia constituye una violación del artículo 47 de la Constitución. “Si el constituyente hubiese considerado que el allanamiento no era necesario para la práctica de la revisión del domicilio no lo hubiese consagrado como derecho constitucional, dejando en manos de los cuerpos policiales la ejecución d estos actos a su libre arbitrio y voluntad”;

1.1.9 Que, en el caso de la flagrancia, ésta es una de las excepciones a la necesidad de obtención de autorización judicial para la práctica del allanamiento del hogar o recinto privado (la sorpresa en flagrante delito), de acuerdo con los cardinales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; que los supuestos que se describen en dichos apartes no estaban actualizados en el caso que se examina; que, por tanto, debía ser declarada la nulidad del allanamiento en cuestión, de acuerdo con los artículos 25 y 49.1, de la Constitución, y 191 del Código Orgánico Procesal Penal;

1.1.10 Que, en el presente asunto, era evidente que los funcionarios policiales no estaban actuando frente a una situación de flagrancia, razón por la cual debieron tramitar la respectiva orden judicial. “Es menester precisar que cuando se efectúa un allanamiento sin orden judicial los funcionarios actuantes deben dejar constancia en el acta policial los motivos que determinan el allanamiento de manera clara y precisa, elemento este que no consta en el acta policial ni en el acta de allanamiento efectuadas por los funcionarios actuantes infringiendo de este modo por una parte el contenido del artículo 47 del texto constitucional y por la otra el contenido del artículo 49 ejusdem, por violación al debido proceso al infringirse el contenido del artículo 210 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal”;

1.1.11 Que, en materia de apelación contra las decisiones que desestiman el recurso de nulidad, no hay uniformidad jurisprudencial, pues mientras la mayoría de las C. deA. niegan la admisibilidad del primero de los mencionados medios de impugnación, de conformidad con el artículo 447.c, en correlación con el artículo 196 in fine, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, otras Cortes sí lo admiten, con fundamentos en el fallo no 2299, que, el 21 de agosto de 2003, dictó esta Sala;

1.1.12Que, en el supuesto de que se ejerza, primariamente, la acción de amparo contra la decisión que desestime la pretensión de nulidad, si de dicha acción conoce una Corte de Apelaciones que mantenga el referido criterio de esta Sala, declarará inadmisible la pretensión de tutela constitucional; que, por tales razones, “en ambos supuestos está supeditado de manera exclusiva a la suerte del abogado de que toque conocer a una Sala que maneje el criterio por él sustentado en el recurso o la acción interpuesta. Como se observa, de lo antes expuesto nos encontramos que el resultado de la defensa técnica no depende del conocimiento del abogado que ejercita el acto; sino de un fenómeno aleatorio que pone en peligro la seguridad jurídica del subjudice de la acción, haciendo ineficaz el contenido del artículo 26 del texto constitucional referido a la tutela efectiva, creándose de esta manera la más grave de las injusticias que pueden existir en un sistema judicial. La tramitación de un recurso debe obedecer a un estricto orden de naturaleza constitucional, y atendiendo al contenido de los tratados internaciones suscritos por la República, todo de conformidad con el contenido de los artículos 49 y 23 ambos de la Constitución”;

1.1.13 Que la legitimada pasiva debió asegurar la efectiva vigencia, en favor de sus representados, del derecho fundamental que contiene el artículo 26 de la Constitución; que, por razón de ello, dicha jurisdicente debió señalar el quebrantamiento, por parte los funcionarios policiales, de los artículos 47 y 49 eiusdem, “debiendo de manera inmediata aplicar la nulidad de la actuación policial de conformidad con el contenido del artículo 25 ejusdem; en relación con el artículo 1 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así solicito sea declarado”;

1.1.14 Que, en el presente caso y con base en criterio que estableció esta Sala, a través de fallo que fue transcrito parcialmente por los demandantes, el ejercicio, previo al amparo, del recurso de apelación contra la predicha decisión de la legitimada pasiva, no impide la proposición de la acción de tutela constitucional, pues el órgano jurisdiccional que conoció de dicho recurso lo declaró inadmisible, de lo cual

se infiere que la inadmisibilidad del recurso trae como consecuencia que la decisión que se pretende impugnar nunca conoció el fondo, persistiendo las infracciones constitucionales denunciadas por este medio.

Con honda preocupación infiere esta defensa que la presente acción de amparo será peloteada, a través de los mecanismos antes expuestos, y declarada inadmisible por haberse escogido la vía de la apelación en el presente caso, como remedio procesal inmediato al quebrantamiento de las garantías constitucionales antes denunciadas, a pesar de haber sido declarado inadmisible el recurso de apelación y no haberse resuelto el fondo del asunto planteado. Como ya lo expresó esta representación estamos sujetos a la suerte de la admisión del recurso o de la acción de acuerdo a la Sala que le corresponda conocer, ¿Hasta donde esta incertidumbre jurídica? ¿Cuándo se establecerán los correctivos necesarios? ¿Cuándo se unificarán los criterios en uno solo para poder tener la vía exacta a seguir en cada procedimiento?

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Denunció la violación, en perjuicio de sus representados, a los derechos fundamentales a la inviolabilidad del hogar doméstico y recinto privado de persona, a la defensa, que reconocen los artículos 47 y 49.1 de la Constitución, en correlación, el último de los mencionados, con los artículos 13, 197, 199 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Concretó su pretensión de tutela, en los términos que siguen:

En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicitamos que la presente acción de amparo sea admitida y declarada con lugar por la definitiva, todo de conformidad con el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

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III

de la competencia de la sala

Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala declaró su competencia para el conocimiento de las apelaciones y consultas respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República. Y por cuanto, en el caso de autos, la apelación fue ejercida contra el fallo que, en materia de amparo constitucional, dictó la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala declara su competencia para la decisión del recurso en referencia. Así se decide.

IV

DE LA DECISIÓN QUE SE IMPUGNÓ MEDIANTE

LA ACCIÓN DE AMPARO

El auto que, el 26 de septiembre de 2003, emitió la Jueza Cuadragésima Sexta de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el cual fue el objeto jurídico de impugnación en el presente ejercicio de la acción de amparo, se fundamentó en las siguientes razones:

Que, con base en las actas policiales en las cuales se dejó constancia del allanamiento que se practicó en la vivienda de los actuales quejosos y las consiguientes medidas de incautación de objetos y de aprehensión de los predichos imputados, estos fueron presentados por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Control, por la supuesta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

Que la respectiva acta policial de aprehensión fue levantada por los funcionarios policiales en referencia, de conformidad con el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, pues actuaron con base en la información que vía telefónica recibieron según se señaló ut supra; asimismo, dicha acta fue suscrita tanto por los antes señalados funcionarios como por los testigos presenciales del allanamiento; que la precitada acta contiene todos los requisitos formales que exige el artículo 169 eiusdem; por último, que los funcionarios policiales dejaron constancia de que notificaron del procedimiento en referencia al Fiscal 118º del Ministerio Público, quien les ordenó que las correspondientes actuaciones fueran puestas a su disposición el 26 de septiembre de 2003;

Que, con fundamento en la descripción que contiene el anterior aparte, concluyó que los funcionarios policiales actuaron conforme al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, el Ministerio Público obró de acuerdo con lo que dispone el artículo 285.3 de la Constitución;

Que los antes referidos funcionarios policiales realizaron el allanamiento del hogar de los hoy quejosos, como un procedimiento urgente y necesario, mediante el cual sorprendieron a dichos legitimados activos en flagrante comisión de delito que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que la referida autoridad actuó dentro de la situación de excepción que establece el artículo 210.1 del Código Orgánico Procesal Penal, “relativa a las excepciones previstas por la ley donde los funcionarios policiales pueden practicar el allanamiento de morada sin orden judicial, habiendo resultado positivo el procedimiento policial en razón de la presunta droga incautada y los demás objetos y enseres relacionados con actividades de dicho ilícito comercio y ocultamiento de la presunta droga”;

Que “los elementos expuestos anteriormente” constituían, a juicio de la legitimada pasiva, fundados elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar de privación de libertad a la cual fueron sometidos los actuales quejosos, “toda vez que los mismos evidencian que los imputados han sido los autores o partícipes en el hecho antes descrito, que el Ministerio Público ha precalificado como distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado por el artículo 34 de la ley especial que rige la materia y que este Juzgado acoge, ya que por las circunstancias de comisión del mismo se subsume en el supuesto de la norma sustantiva invocada…”;

Que la Defensa de los imputados solicitó la declaración de nulidad de las antes narradas actuaciones policiales, con fundamento en la alegada violación de los artículos 44, 47, 49 y 57 de la Constitución; que tal pretensión fue declarada sin lugar, pues si bien no fue emitida orden judicial de allanamiento, tal actuación se encuentra validada por el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; que, en el caso sub examine, los funcionarios aprehensores practicaron el citado allanamiento “conforme a la excepción señalada, en concordancia con el artículo 280” eiusdem, respecto de la facultad que se confiere a la autoridad policial para la práctica de las diligencias necesarias y urgentes para la identificación y ubicación de los autores y demás partícipes en la comisión del hecho punible que se investiga, así como para el aseguramiento de los objetos materiales activos y pasivos del delito; que la autoridad policial no actuó sobre la base de una denuncia anónima, tal como lo denunció la Defensa, ya que la norma que ésta invocó fue la del artículo 57 de la Constitución y la conducta del denunciante no se adecua a los supuestos que contiene dicha disposición;

Que el allanamiento, como excepción legal, está establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y fue realizado, en el caso que se examina, en presencia de dos testigos hábiles, según consta en el expediente, a través de la respectiva acta policial así como en las deposiciones de dichos testigos; que dicha actuación se efectuó dentro de los límites legales y, con el propósito de aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la investigación, tomaron fotografías de aquéllos, las cuales fueron agregadas al expediente; que los bienes decomisados denotaban la existencia de una actividad de ilícito comercio, cuyo objeto material eran sustancias reguladas por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que consta en autos que los imputados fueron impuestos de sus derechos fundamentales y que, además, suscribieron el acta correspondiente, sobre la cual, adicionalmente, estamparon sus huellas digitales, razón por la cual concluyó que no se produjeron las violaciones constitucionales que denunció la Defensa de los actuales accionantes, razón por la cual declaró sin lugar la referida solicitud de nulidad;

Que era, igualmente, improcedente el recurso de revocación que los legitimados activos ejercieron, mediante sus Defensores, contra la decisión de la legitimada pasiva, por la cual declaró la improcedencia de la antes citada solicitud de nulidad, ya que, de acuerdo con el artículo 47 de la Constitución, “el allanamiento sólo puede ser practicado mediante orden judicial la coma que sigue establece otro supuesto en el que el allanamiento se realizará, es decir, para impedir la perpetración de un delito y la preposición ‘o’ que continúa establece otro supuesto en el que el allanamiento también se puede practicar, es decir, para cumplir las decisiones que dicten los tribunales. Lo anterior evidencia que del propio texto constitucional se prevén los supuestos en que el allanamiento puede llevarse a cabo con orden judicial o sin orden judicial en concordancia con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al decir que sin orden judicial se puede allanar el hogar doméstico para impedir la perpetración de un delito”;

Que debe, igualmente, tenerse en consideración que cuando se trata de los delitos graves que enumera el artículo 271 de la Constitución, la acción penal es imprescriptible; así, ante la existencia de dos normas de rango constitucional, tiene preeminencia la que declara la imprescriptibilidad de la acción para el enjuiciamiento penal de las actividades delictivas calificada como de lesa humanidad, sobre aquélla que declara la inviolabilidad del hogar doméstico;

Que, en relación con “los formalismos a que hace referencia el Abogado de la defensa en cuanto a la consumación del delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, si bien el Ministerio Público se ha referido a la distribución, el artículo 34 se refiere a otros verbos como el ocultamiento que también son actividades relacionadas con la ilicitud de las actividades que tienen que ver con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas de tal manera que al ser encontradas las panelas en el ‘hogar doméstico’, habiendo en la vivienda niños como lo refirió la imputada, alegado por la defensa en el que irrumpieron los funcionarios aprehensores, el artículo 248 se refiere en el presente caso a que el delito flagrante es aquel que se comete en el momento o el que acaba de cometerse en el mismo lugar y con instrumentos u objeto que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el aprehendido o los aprehendidos son los autores del hecho, de tal manera que todas o algunas de las actividades a que se refiere el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe ser considerado (sic) según las circunstancias de comisión del mismo, y en el presente caso podríamos hablar de ocultamiento o distribución como lo ha imputado el Ministerio Público, pero en todo caso se subsume en las actividades del artículo 34 señalado, en consecuencia y al haberse logrado la aprehensión en flagrancia no violó el artículo 44 de la Carta Magna”;

Que era improcedente la oposición que manifestó la Defensa, a la ejecución de la “inspección” que solicitó el Ministerio Público (infiere la Sala que la legitimada pasiva se refirió a la “prueba de la sustancia incautada en atención a la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, que se señaló en el acta de la audiencia de presentación de los antes mencionados imputados ante el Tribunal de Control –f. 46-), por cuanto se trata de un procedimiento que fue impuesto por fallo de la Sala Constitucional, derivado de interpretación de normas constitucionales y tiene, por tanto, fuerza vinculante;

Que, con sustentación en el artículo 334 de la Constitución, en relación con los artículos 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal, “que consagran la justicia constitucional que compete a todos los jueces de la República para lo cual deberán velar por el cabal cumplimiento de la Constitución y las garantías procesales y la facultad de dictar en la fase preparatoria las medidas de coerción que fuere pertinentes, ha constatado que los imputados fueron aprehendidos en razón de un allanamiento policial amparados en el ord. 2º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y en flagrante comisión de un presunto hecho punible y puestos a la orden de este Juzgado inmediatamente antes de las 48 horas, razón por la cual se dio cumplimiento a la garantía constitucional a que se refiere el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna, y el artículo 49 ibídem, de igual forma se evidencia que los imputados fueron impuestos de los derechos constitucionales y procesales que les asisten lo cual se evidencia del acta cursante a los folios 10 y 11 de las presentes actuaciones, contentiva de los derechos del imputado a que se refiere el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue debidamente firmada por el (sic) justiciables quienes además estamparon sus huellas digitales”.

Con base en el razonamiento que antes fue reproducido, el supuesto agraviante de autos decidió en los términos siguientes:

con apoyo en el análisis precedente esta Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, y con apoyo en el artículo 250 en concordancia con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta contra Albornoz Acenzo Jenny y Vásquez T.H.G., (plenamente identificados ut-supra), medida de privación judicial privativa de libertad. Y así se declara

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V

DE LA SENTENCIA que es el objeto de la presente CONSULTA

1. El fallo que, en primera instancia, expidió el a quo constitucional, está fundamentado en las siguientes razones:

   1.1 Que se evidencia de los autos que funcionarios de la División Nacional de Investigaciones contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas pusieron a los hoy quejosos a disposición del Ministerio Público, luego de que fuera practicada una visita domiciliaria, sin orden judicial, en la habitación de dichos imputados; que, en la misma fecha, tuvo lugar la audiencia de presentación estos últimos, la cual estuvo presidida por la Jueza Cuadragésima Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien, por solicitud del Ministerio Público, sometió a los predichos encausados a medida cautelar privativa de libertad, con base en el cargo fiscal de comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tipo legal que describe el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

   1.2 Que, contra la precitada decisión del Tribunal de Control, los Defensores de los actuales quejosos ejercieron acción de amparo;

   1.3 Que los Defensores de los supuestos agraviados de autos alegaron, tanto cuando, por la vía ordinaria, ejercieron el recurso de nulidad contra la referida decisión del Tribunal de Control, como ahora, cuando interpusieron la presente acción de amparo, que la legitimada pasiva violó las garantías constitucionales de inviolabilidad del hogar doméstico y del debido proceso que establecen los artículos 47 y 49 de la Constitución; asimismo, que dicha supuesta agraviante inobservó el artículo 25 eiusdem, de acuerdo con el cual es nulo todo acto del Poder Público que menoscabe los derechos que son garantizados por el predicho texto normativo;

   1.4 Que la declaración de improcedencia de la solicitud de nulidad que presentó la Defensa ante la antes mencionada Jueza de Control vulneró los referidos derechos fundamentales, por cuanto no se actualizó la situación de flagrancia que sirvió de excusa, a los funcionarios policiales, para su irrupción en la habitación de los imputados;

   1.5 Que tanto el artículo 47 de la Constitución como el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal protegen la inviolabilidad del domicilio e imponen la carga de la orden judicial previa que autorice el allanamiento; que, no obstante, ambas disposiciones también permiten la entrada al hogar doméstico y todo otro recinto privado, para impedir la comisión, en curso actual, de un delito;

   1.6 Que jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido que, por vía excepcional, “la policía judicial puede restringir, en caso de flagrante delito, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, sin previo mandato judicial, siempre que el registro se evidencie como necesario y urgente de acuerdo con las circunstancias del caso, y la diligencia sea proporcional con los elementos de convicción que se pretenden asegurar”, sentido este en el cual se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal;

   1.7 Que el de la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto que deba considerarse por encima de los derechos colectivos; que dicho derecho no “no puede erigirse en una traba infranqueable para la persecución de los delitos de tráfico y distribución de drogas que causan grave daño a la salud pública, y en tal sentido debe entenderse, como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…) que: ‘…en el ámbito penal la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal’ ”;

   1.8 Que del contenido de las actas procesales se desprende que aun cuando la antes señalada visita domiciliaria fue efectuada por la autoridad policial, sin la previa expedición de la correspondiente orden judicial, tal procedimiento fue ejecutado con observancia de las normas constitucionales y legales pertinentes;

   1.9 Que, en el caso sub examine, con base en una llamada telefónica (notitia criminis) que fue recibida el 26 de septiembre (sic), la autoridad policial, en actuación de acuerdo con los artículos 112, 210 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el artículo 47 de la Constitución, ingresaron al hogar de los quejosos de autos, quienes fueron sorprendidos en flagrante comisión de uno de los delitos que describe la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que la actividad policial arrojó un resultado positivo; … La primera instancia constitucional falló en los términos siguientes:

   En razón de lo antes expuesto esta Sala No 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara sin lugar la acción de amparo constitucional, intentada por los Abgs. J.R.D. y H.A.G., actuando en nombre de los ciudadanos J.D.A.A. y H.V.T., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de septiembre de 2003, por el Juez Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. B.M.A., mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 en relación con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de sus patrocinados, por encontrarlos incursos en la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 44 en su ordinal 1º y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en relación con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y 248, 250 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal

   .}

   VI

   motivación para la decisión

   Como pronunciamiento previo, observa la Sala que, contra la decisión que fue impugnada mediante el presente ejercicio de la acción de amparo, los actuales demandantes ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible, mediante auto que, el 17 de octubre de 2003, dictó la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas, resulta que los demandantes de autos agotaron un medio judicial preexistente, razón por la cual la acción de amparo debió ser declarada inadmisible por la primera instancia constitucional, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Esta Sala ha establecido reiteradamente –y ratifica en esta oportunidad- que la apelación es un medio suficientemente eficaz para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a la pretensión de tutela, habida cuenta de que el juez de las apelaciones, a la vez, contralor de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima.

   Ahora bien, es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos; por consiguiente, los actuales accionantes agotaron un medio judicial preexistente, con ocasión del cual el órgano jurisdiccional que conoció de la apelación expidió la decisión correspondiente, lo cual conduce a la convicción de que, en el asunto de autos, la acción de amparo es inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, debe ser revocada la decisión que es objeto de la presente consulta. Así se declara.

   Sin perjuicio del pronunciamiento que antecede, estima la Sala que, por razón de que los accionantes presentaron denuncias de violación a derechos fundamentales cuya tutela, como en el caso de la libertad personal, interesa al orden público y, por tanto, debe ser provista, aun de oficio, es pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:

   Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones:

   No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas. Al respecto, esta Sala se pronunció, en términos que ahora ratifica. En efecto, en su fallo n.o 2294, de 24 de septiembre de 2004, la Sala Constitucional estableció lo siguiente:

   En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.

   Por razón de las antecedentes consideraciones, estima esta Sala que, en definitiva, no hay ilegitimidad que deba reprocharse a la actuación de la Jueza Cuadragésima de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que, no obstante la inadmisibilidad de la presente acción de amparo, deba dar lugar a la declaración de nulidad, de acuerdo con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, del fallo que fue impugnado en la presenta causa. Así se declara.

   VII

   decisión

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,

1. REVOCA la sentencia que dictó la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 15 de diciembre de 2003, por la cual se declaró sin lugar, por IMPROCEDENTE, la acción de amparo constitucional que ejercieron los ciudadanos D.A.A. y H.V.T., mediante la representación judicial de los abogados J.R.D. y H.A.G., ambos suficientemente identificados en las presentes actuaciones, contra el antes referido auto que expidió, el 26 de septiembre de 2003, la Jueza Cuadragésima Séptima del Tribunal de Control del mismo Circuito Judicial Penal;

2. Declara sin lugar, por INADMISIBLE, la presente acción de amparo.(…)”

   Así como la sentencia No 268 de fecha 28 de Febrero de 2008, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la ciudadana Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que entre otros aspectos señala:

   “(…) Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 7l7, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

   "En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que '[n]o podrán ser allana¬dos, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales'. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado do cilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado o una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es nece¬sario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden policial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de e se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la d pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]".

   En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando demás, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin en deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así pues, tomando en cuenta lo anterior esta Sala destaca que en el presente caso los hechos que motivaron la acción de amparo se subsumen en la segunda excepción antes citada, esto es, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia cuando se esté persiguiendo al imputado.

   En efecto, esta Sala observa del contenido del expediente (folio 14) un acta levantada por el Inspector J.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Crirninalísticas, de la Sub delegación de Maturín del Estado Monagas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: ( ... )

   Igualmente, consta de las actas (folios 48), la declaración de la ciudadana T.V.C.G., quien manifestó lo siguiente: ( ... )

   Así pues, se verifica de lo anterior que el accionante J.G.C., una vez que se per¬cató de la presencia de funcionarios policiales, procedió a darse a la fuga, trasladándose de una residencia a otra, donde fue capturado, siendo que se incautaron en cada una de las residencias; unos envoltorios de presunta "droga".

   Lo anterior, es una versión que se constata de los autos y que a juicio de esta Sala se corresponde ron la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones e hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicada la visita domiciliaria en el presente proceso penal, no acarreó injuria constitucional, por cuanto no vul¬neró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad del hogar de los accionantes.

   En efecto, a pesar de que los funcionarios policiales J.G., A.L., J.L.V., L.B., Lismegdiz López, A.A. y C.Z. no son contestes con la versión referida de que el imputado se dio a la fuga tal como lo afirma el abogado accio¬nante, no puede esta Sala dejar pasar por alto la versión que se desprende del acta policial suscri¬ta por el Inspector J.G., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como lo descrito por la ciudadana T.V.C.G., por lo que, a consideración de este Alto Tribunal, el Tribunal a quo no incurrió en falso supuesto de hecho, al tomar en cuenta la versión que refiere que los funcionarios policiales perseguían al imputado para su aprehensión. Dicha persecución, además, posibilitó la entrada en la residencia de la ciudadana M.C., donde se encontraron sustancias prohibidas. Además, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en policial y referidos a la persecución del imputado, pueden ser desvirtuados en la fase in día o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación.

   Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir orden de allanamiento, esta Sala declara sin lugar la apelación que intentó la defensa té ¬los ciudadanos J.G.C. y M.C., y confirma la decisión dictada, el 27 de agosto de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declaró improcedente la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide.(…) “

   Por las presentes consideraciones, luego del análisis respectivo esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar, por encontrarse la recurrida ajustada a Derecho, ya que puede observarse que ciertamente la comisión policial ya mencionada, actuó en estricto apego a las excepciones contenidas en el artículo 210 del Texto Adjetivo Penal, decisión esta que no es susceptible de nulidad, y así se decide.

   En cuanto al argumento del ciudadano recurrente, de que el Ministerio Público obvió lo concerniente a lo que pauta el numeral 2º del artículo 44 Constitucional, que consiste en la notificación consular, considerando que existe violación al Debido Proceso, y al Derecho a la Defensa, es preciso aclarar que el ciudadano R.C.C., quien es de nacionalidad colombiana, pero se encuentra viviendo e inclusive laborando según lo manifestó en la Audiencia de Calificación de Flagrancia.

   Es perfectamente legal, que si un extranjero comete un hecho punible dentro del territorio nacional, será la justicia de nuestro país la que procese y juzgue a esa persona, como lo evidencia la situación que estamos ventilando, caso distinto sería que este ciudadano estuviese de turista en el país, y en esa figura se produjera la comisión de un hecho punible.

   Así las cosas, el argumento utilizado por el recurrente no tiene asidero ni sustento que pueda de una u otra forma violentar el debido proceso y el derecho a la defensa, razón suficiente para declarar sin lugar la presente denuncia, como en efecto se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara sin lugar el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los ciudadanos Abogados M.A.C., Ghirian N.C. y J.C.T.L., en su carácter de defensores del ciudadano R.C.C., por encontrarse la recurrida ajustada a Derecho.

SEGUNDO

Se confirma en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, de fecha 24 de Octubre de 2009.

Cópiese, publíquese y regístrese, notifíquese a las partes, trasládese al encausado. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE - PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN JOHRLADYS TORRES ROSARIO

En fecha ____________ se libraron las boletas de la LG01BOL2010_______ a la LG01BOL2010_______ y boleta de traslado LG01OFO2010_______

Sria