Decisión nº 175-2008 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1067-08

En fecha 26 de noviembre de 2008, el ciudadano C.E.O.O., titular de la cédula de identidad Nº 16.981.276, asistido por el Abogado C.E.R.U., inscrito en el Instituto de Previsión Asocial del Abogado bajo el Nº 22.537, presentó ante el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de dicha Región, acción de a.c., contra el COMANDANTE GENERAL DEL COMPONENTE GUARDIA NACIONAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud de la omisión por parte del referido Comandante, de contestar la solicitud que formulara ante el Despacho de éste, recibida en fecha 6 de mayo de 2008, en protección del derecho Constitucional de petición y obtención de oportuna y adecuada respuesta, que le confiere el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

El referido escrito contentivo de acción de a.c. fue recibido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 01 de diciembre de 2008.

Ello así, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO

El accionante fundamentó la acción de a.c. ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó, que en fecha 16 de enero de 2007, fue informado, vía telefónica, por el Teniente (GNB) León Rauseo, quien para ese entonces se desempeñaba como Auxiliar del Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento 55, del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, con Sede en Caucagua, Estado Miranda, que debía asistir a un C.D. en su contra. Ello así, al presentarse a dicho Consejo, señala que no le fue permitida la asistencia de un Abogado, y que no siendo debidamente notificado por escrito, no tuvo acceso a las actas para preparar su defensa, así como tampoco se le permitió controlar las pruebas incorporadas al proceso, ni promover sus propias pruebas en descargo, ni le fue señalado el término del cual disponía para ejercer su defensa , violándose así el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, refiere que luego de dicho consejo, volvió a su Comando Natural, y el 28 de junio de 2007, fue informado por el Capitán G.Z.C., quien era su comandante de compañía, que debía presentarse en el destacamento donde se le notificó su pase a retiro de la Institución por medida disciplinaria.

Refiere que ante tal situación se entrevistó con el Jefe de Personal, quien le manifestó no tener conocimiento de la referida medida disciplinaria, por lo cual solicitó entrevistarse con el Jefe del destacamento, a los fines de que de ser cierto dicho retiro, le fuera entregada su notificación, siendo, según afirma en su escrito, sacado a la fuerza de las instalaciones militares.

Como consecuencia de los hechos narrados precedentemente, en fecha 8 de agosto de 2007, se dirigió mediante comunicación al Comandante General del Componente Guardia Nacional, a los fines de que le fuera entregada la notificación de la conclusión del C.d. y del acto administrativo contentivo de su retiro, y solicitando le respondieran, si era cierto que había sido separado de las filas castrenses, y que de ser afirmativa la respuesta, se cumpliera con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así la respuesta a dicha comunicación según refiere el accionante, fue que su notificación estaba saliendo en ese momento por medio de valija para el Comando Regional Nº 5, ubicado en el Área Metropolitana de Caracas.

En este orden, sostiene que al dirigirse al referido Comando Regional Nº 5, recibió como respuesta en el Oficio Nº CR5-EM-DP 1840, suscrito por el ciudadano L.A.M.D., en su carácter de Comandante del Regional Nº 5, quien le informó que debía elevar su petitorio al Comando de Personal de la Guardia Nacional, ya que según se indicó en dicho Oficio, es el órgano a quien le corresponde cumplir con tal solicitud.

Seguidamente refiere que dirigió comunicaciones similares, al Comando de Personal de la Guardia Nacional, en fecha 13 de agosto de 2007, 5 de septiembre, 15 de octubre y 24 de octubre del referido año 2007, basándose en los artículos 51 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 155 y 157 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, sin obtener o.r..

Igualmente indica que en fecha 1 de abril de 2008, decidió dirigirse por escrito al ciudadano General de División (GNB) Comandante General del Componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, siendo recibida esa solicitud en fecha 6 de mayo de 2008, en ella solicitó se pusiera fin a tal situación, y se le notificara del acto administrativo en su contra, y que se le informara de los recursos a ejercer, y se le entregara copia certificada del mismo, a los fines de ejercer su derecho a la defensa, recibiendo como respuesta a ello, el Oficio Nº CG-AG-06302, de fecha 25 de agosto de 2008, suscrito por el ciudadano General de Brigada (GNB) C.R.H., en su carácter de Director de Ayudantía General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en el cual se le informó que debía consignar su expediente administrativo, a los fines de que dicha instancia se pronunciara sobre la solicitud que el mismo hiciera; señalando también el accionante sobre este punto que el referido oficio tenía adjunto, fotostato del Oficio Nº CG-CJ-DJM-1990, de fecha 22 de agosto de 2008, suscrito por el Jefe de la Consultoría Jurídica de la Comandancia General de la Guardia Nacional, en el cual, se le informa al Comandante del Componente de la Guardia nacional, que en razón de que su dependencia, no había recibido el correspondiente expediente administrativo, dicha consultoría recomendó al Comandante General, que notificara al recurrente, esto es, al accionante, a los fines de que consignara éste documento, debidamente certificado.

En este sentido, arguye el accionante, que la Administración delegó la carga de entregar dicha documentación en él, siendo el caso, que el expediente administrativo fue producido por la Administración, y que en todo este tiempo ha venido solicitando para defenderse, lo cual contraviene el artículo 11 de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, omitiendo con ello, una “OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA”, en razón de que hasta los momentos sólo ha tenido vagas informaciones de parte de algunos órganos del Componente Guardia Nacional, y ninguno le ha proporcionado o.r., es decir, su notificación de su pase a retiro por medida disciplinaria y la entrega del expediente administrativo, supuestamente sustanciado, pues en su caso, no se respondió ni positiva ni negativamente.

Por todo lo expuesto, solicita se declare Con Lugar la presente Acción de A.C., y en consecuencia, se ordene al ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que le notifique del resultado del C.D. al que fue sometido, de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia, se le entregue copia certificada del expediente administrativo que supuestamente se sustanció, en virtud de que el referido Comandante General, omitió darle una oportuna y adecuada respuesta, a la solicitud que hiciera, recibida en fecha 6 de mayo de 2008, ya que la administración mediante respuesta contenida en Oficio Nº CG-AG-06302, de fecha 25 de agosto de 2008, delegó en él la carga de suministrar el expediente administrativo, que él mismo ha estado solicitando; y se conteste dicha solicitud en sentido positivo o negativo, pero en el caso de ser positivo la adecuada respuesta sólo es posible mediante la notificación personal del acto administrativo de efectos particulares bajo la forma de Resolución, a fin de que se logre su eficacia legal, y se le entregue el referido expediente administrativo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital verificar su competencia para conocer de la presente causa y, al efecto, considera necesario referirse a lo establecido en el artículo 7 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:

   Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violadas o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo.

   (Destacado de este Órgano Jurisdiccional)

   Una vez revisado el régimen competencial establecido en la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, considera pertinente este Juzgador traer a colación criterio establecido mediante Sentencia Nº 01871 de fecha 26 de julio de 2006 (caso: E.E.G.A. contra la Comandancia General De La Guardia Nacional Del Ministerio De La Defensa) de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:

   Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.

   (…omissis…)

   No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

   Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

   Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia.

   En el presente caso, analizadas como han sido las actas procesales que componen el expediente, se determina que la pretensión del recurrente en su condición de personal de tropa profesional al momento de su retiro como medida disciplinaria, consiste en la reincorporación al cargo de guardia nacional que ostentaba en la citada Fuerza, el pago de los salarios caídos y otros beneficios laborales; de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcritas, esta pretensión es de naturaleza funcionarial, por lo cual la competencia corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos regionales, como tribunales funcionariales. El presente criterio se aplicará a partir del 1° de octubre del año en curso.

   (Resaltado de este Tribunal).

   En virtud de lo anteriormente expuesto, siendo que el accionante en la presente causa, es “militar retirado con la jerarquía de Guardia nacional, del Componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional”, y en razón de la decisión trascrita ut supra, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara su competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción el presente a.c.. Así se declara.

2. Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse en segundo lugar, sobre la admisibilidad de la presente acción de a.c., en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia del 4 de septiembre de 2004, caso: Q.L., en la que señaló que previo al análisis de la acción de a.c. deben revisarse las causales de inadmisibilidad que taxativamente prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, las cuales condicionan al sentenciador sobre la viabilidad de conocer el p.d.a., para luego entrar a analizar el fondo de las circunstancias denunciadas y los derechos que posiblemente hayan sido violados.

   Sobre la base de lo expuesto, el Juez constitucional debe hacer un previo análisis aplicado al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a tal acción constitucional, para poder sustanciar y decidir dicho proceso, de ser el caso, lo que no obsta que en la sentencia definitiva pueda establecerse la presencia de alguna causal de inadmisibilidad que no haya podido ser determinada u observada al momento de la admisión de la acción de a.c., en virtud del carácter de orden público de dichas causales.

   En tal sentido, este Sentenciador estima necesario traer a colación el contenido del artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que contempla como causal de inadmisibilidad de la acción de a.c., lo siguiente:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   (…omissis…)

   4. Cuando la acción u omisión, del acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

   Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en las leyes especiales, o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.

   El consentimiento tácito es aquél que entraña signos inequívocos de aceptación;

   .

   En este mismo orden, la Jurisprudencia patria ha establecido reiteradamente, que para evitar la configuración del consentimiento expreso, es menester que el presunto agraviado no haya dejado transcurrir un lapso de seis (6) meses desde el momento en el que se produjo la lesión, ello en virtud de que dicho lapso se entiende como prudente para impedir que continúe la violación de su derecho, pues se entiende que después de transcurrido el referido lapso, se ha perdido la urgencia, vigencia y necesidad de que haya un restablecimiento inmediato del derecho o garantía vulnerada o amenazada, cuya restitución se pretende con la acción de amparo, ello en virtud del carácter inmediato, eficaz y sumario de esta acción, siempre y cuando como lo indica la propia Ley, no se trate de violaciones en las que se encuentre involucrado el orden público y las buenas costumbres.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio, el accionante alega como conculcado su derecho de petición y o.r., consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual a juicio de quien suscribe, no constituye per se, de acuerdo a lo explanado en el escrito, una violación en la que este involucrado el orden público y las buenas costumbres, por tanto no considera este Sentenciador que deba ser aplicada la excepción contemplada en el in fine del citado numeral 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Una vez señalado lo anterior, debe este Juzgador examinar la caducidad de la presente acción, a los efectos de verificar la existencia o no del consentimiento expreso en la misma, para lo cual es necesario traer a autos la Sentencia Nº 1.310, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, en la cual se estableció lo siguiente.

   No obstante, se pueden presentar supuestos en los cuales la caducidad de la acción no se perfecciona, en efecto, cuando la violación o amenaza de los Derechos Constitucionales es calificada como '“continuada o permanente”', el lapso de caducidad establecido en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, no se verifica, en tanto que tales transgresiones a las garantías constitucionales del administrado, no se consuman en un solo momento, sino que se prolongan en el tiempo, creando un estado antijurídico que transgrede la esfera de los derechos constitucionales del presunto agraviado, en el tiempo.

   Sin embargo tales violaciones deben distinguirse de aquéllas de efectos continuado, que a diferencia de las '“violaciones continuadas o permanentes”', su perfeccionamiento es inmediato y sus consecuencias permanecen en el tiempo, tal como es el caso de la destitución que se consuma inmediatamente prolongándose sus consecuencias en el tiempo.

   En el caso de autos la violación de los derechos constitucionales se consumó en el momento en el que operó la presunta “conducta omisiva” o “silencio administrativo”' frente a las solicitudes presentadas por el presunto agraviado, por lo cual, no puede configurarse como una violación continua de los derechos presuntamente conculcados.

   Aunado a las anteriores consideraciones, se observa que la institución de la caducidad, no puede estimarse contraria a los derechos constitucionales, ni mucho menos, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, por cuanto, el ejercicio de la acción de a.c. está sujeta a los requisitos de procedimiento, tiempo y plazos que la ley establece, para garantizar el principio de seguridad jurídica que debe aseguar todo proceso jurisdiccional.

   (Resaltado de este Tribunal).

   Del criterio anteriormente transcrito, se colige que los casos en los que se trate de una violación continuada o permanente, no se verificará la caducidad de la acción, por cuanto dicha violación se mantiene en el transcurso del tiempo, mientras que en aquellos casos de violaciones de efectos continuados, la violación se materializa en un sólo momento, desde el cual surgen sus consecuencias, por lo que en estos casos el lapso de caducidad previsto en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales transcurre de forma inmediata.

   En tal sentido, observa este Juzgador, que el accionante señala que la violación de su derecho de petición y o.r., surge con ocasión de la actitud omisiva del Comandante General de la Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al no darle respuesta a la solicitud que le realizara mediante escrito, recibido según su dicho en fecha 6 de mayo de 2008, señalando igualmente que dicha comunicación se encuentra contenida en el anexo marcado con letra “H”, sin embargo, no consigna el referido anexo, sino una serie de comunicaciones dirigidas al Comandante General de la Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional, en otras fechas, a saber: 8 de agosto de 2007, 13 de agosto de 2007, 5 de septiembre de 2007, 15 de octubre de 2007 y 24 de octubre de 2007.

   Así las cosas, habiendo tenido el accionante la oportunidad correspondiente para consignar los documentos fundamentales que creen en este Juzgador la presunción de una violación constitucional inminente que deba hacerse cesar de manera inmediata a través de la presente acción, y siendo que no consignó el instrumento señalado, resulta forzoso para este Juzgador, computar el lapso de caducidad, desde la fecha del recibo de la última comunicación dirigida al presunto agraviante, que fue consignada como anexo “F”, esto es desde el 24 de octubre de 2007.

   Aún en el supuesto negado que se hubiere solicitado el referido pronunciamiento en la fecha indicada por el accionante en el folio uno (01) de su escrito de acción de amparo, también observa este sentenciador que se excede el lapso para la interposición de la presente acción, puesto que desde la fecha de la supuesta interposición de la solicitud de pronunciamiento el 06 de mayo de 2008, hasta la fecha de interposición de la presente acción de amparo el 26 de noviembre del mismo año, ha trascurrido un período de seis (06) meses y veinte (20) días.

   Ahora bien, siendo que desde la referida fecha 24 de octubre de 2007, hasta el 26 de noviembre de 2008, transcurrió un (1) año, un (1) mes y un (1) día, lo cual supera con creces el lapso de seis (6) meses establecido en la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, este Tribunal, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, declara INADMISIBLE la presente Acción de A.C. por violación del derecho de Petición y O.R., consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la presente acción de a.c. ejercida por el ciudadano C.E.O.O., titular de la cédula de identidad Nº 16.981.276, asistido por el Abogado C.E.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.537, contra el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, por la violación del derecho constitucional establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

   2. - INADMISIBLE la acción de a.c. ejercida, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 6, de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2.008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   La Secretaria,

   E.R.

   C.V.

   Exp. N° 1067-08

   En fecha diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2.008), siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 175-2008.-

   La Secretaria,

   C.V.

   Exp. N° 1067-08