Decisión nº 1146 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Agosto de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Agosto de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AF45-U-1996-000008

ASUNTO ANTIGUO: 946 SENTENCIA No.1146

En fecha 16 de noviembre de 1996, YUN LEUNG CHUN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.391.378, procediendo en su carácter de representante legal de COMERCIAL CHEUNG, S.R.L., inscrita en el Registro de Información Fiscal J-08537152 y asistido en esta oportunidad por el abogado O.O., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 20.219, presentó ante el Departamento de Correspondencia de la Administración de Hacienda de la Región Centro Occidental, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Recurso Jerárquico y Recurso Contencioso Tributario Subsidiario contra la Resolución de Imposición de HRCO-423-500-618 de fecha 01 de junio de 1994 mediante la cual se le impuso una sanción por incumplimiento de un deber formal establecido en el Artículo 181 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por un monto total de CINCUENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs.50.000,00).

En fecha 25 de marzo de 1996, la Administración Tributaria previa decisión del Recurso Jerárquico el cual declaró SIN LUGAR mediante Resolución HGJT-A-271 de fecha 08 de noviembre de 2006, remitió el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el cual en fecha 12 de julio de 1996 remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario Subsidiario.

En fecha 18 de julio de 1996, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 12 de febrero de 1999, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

Se deja constancia que ninguna de las partes hizo uso de su derecho de promover pruebas.

En fecha 24 de enero de 1994, la representación de la República Bolivariana de Venezuela a través de D.B.S., presentó escrito de informes, dejando igualmente constancia que la representación judicial de la recurrente no hizo uso de su derecho.

Siendo la oportunidad procesal para dictar Sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Señala el apoderado de la recurrente:

Que conforme al parágrafo Primero del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario, la Administración puede omitir el levantamiento del Acta prevista en el Artículo 145 eiusdem en caso de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, pero no puede omitir dicha Acta en caso de cumplimiento con supuesto retardo un deber formal.

Que la Administración reconoce que presente el 10-06-93 la solicitud de inscripción en el Registro de Activos Revaluados, fuera del plazo reglamentario y, sin embrago, no elabora Acta, no es notificada y no se concede plazo para formular descargos y mucho menos culmina el sumario que debió abrir, en contravención al contenido de los Artículos 145 y 149 del Código Orgánico Tributario, por lo cual su actuación es nula, de nulidad absoluta y radical, por haber actuado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y en ese sentido solicito pronunciamiento a tenor de lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

Que se le sanciona sin considerar que los formularios destinados al Registro de Activos Revaluados llegaron con retardo a la Región, y, por lo tanto, a Barquisimeto.

Que en el reglamento de Ley de Impuesto sobre la Renta fue publicado en Gaceta Oficial No. 4507 Extraordinaria del 29 de Diciembre de 1992, y que lo novedoso del asunto desató polémicas tan grandes que los formularios se imprimieron en el año 1993, como puede constatarse del examen del formulario que presentó numerado H-930329471.

Que además, aparece tan viciada de nulidad la resolución recurrida que lo no señala si se le aplica la pena en su término mínimo, o, tratándose de un retardo, si es la mitad de la sanción rebajada, como lo indica el Artículo 108 del Código Orgánico Tributario, vale decir, Bs. 50.000,00 que indica su encabezamiento o la mitad de Bs. 100.000,00 sin considerar atenuantes, como lo ordena su parte final.

Por otra parte la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela sostiene:

Que la recurrente no ha presentado durante el presente procedimiento Contencioso Tributario prueba alguna de sus alegatos, razón por la cual solicitó sea declarado sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo, con fundamento en la presunción de legalidad que ampara la Resolución del recurso Jerárquico antes identificada.

Que la carga probatoria recae sobre la recurrente, quien, habiendo alegado que los comprobantes llegaron con retardo a la Región, debió en primer lugar demostrar que no pudo cumplir tempestivamente con su obligación por causa imputable a la Administración, para posteriormente lograr desvirtuar la presunción de que gozan tanto las Actas Fiscales como la Resolución recurrida, con pruebas suficientes para evidenciar la errónea apreciación de los hechos (falso supuesto de hecho), en que supuestamente incurrió la actuación fiscal.

Que en apoyo a lo antes afirmado, se observa que este criterio sostenido por la Corte primera de lo Contencioso Administrativo:

Se hace igualmente necesario señalar que todo acto administrativo contiene la apariencia formal de plena validez y eficacia; en consecuencia, está revestido de una presunción de legalidad, presunción que admite prueba en contrario, por lo cual quien pretenda obtener en esta jurisdicción contencioso –administrativa una declaratoria de nulidad, le corresponde probar suficientemente la existencia de los vicios en que funda su acción

(Sentencia de fecha 16-06-83; Revista de Derecho Público Nº 15; pág. 148).

Que asimismo, esta ha sido la tendencia de los Tribunales de Instancia. Así, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en sentencia de fecha 7-7-83, afirmó:

(…) el Acta es el medio con que cuenta la Administración para llevar a conocimiento de los contribuyentes las pretensiones fiscales en su contra, y sobre todo, porque los reparos contenidos en el Acta fiscal gozan de una presunción de veracidad en cuanto a los hechos, de allí que se invierte la carga de la prueba y el contribuyente interesado tenga que desvirtuarlo.

…Omissis…

Mientras que el recurrente, aunque ha alegado hechos y razones en contra de la actuación fiscal, no ha aportado en este proceso elemento probatorio alguno tendiente a desvirtuar los supuestos de hecho contenidos en el Acta Fiscal, ya que, es precisamente el contribuyente recurrente, a quien toca desvirtuar lo afirmado por la fiscalización, pero no con simples afirmaciones, sino con las pruebas adecuadas (…)

. (Revista de Derecho Tributario Nº 47, pág. 30)

Que las normas y la Jurisprudencia antes citada, sirven para sustentar que el caso sub examine, correspondiendo a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, y no existiendo en el expediente tales pruebas, la presunción que ampara la Resolución impugnada identificada con las siglas y números HGJT-A-271, de fecha 8 de Noviembre de 1995, permanece incólume y así la misma se tiene como válida y veraz. Así solicitó ser declarado.

II

MOTIVA

El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia i) del vicio de nulidad por la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido previsto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y ii) del vicio de falta de motivación.

En este sentido, advierte esta juzgadora que se pronunciara de forma conjunta sobre los vicios alegados, ya que, considera que la denuncia realizada por la recurrente carece de sustento fáctico, en virtud que observa de los alegatos expuestos, que la contribuyente estuvo en todo momento en conocimiento del los hechos y los supuestos jurídicos por los cuales se le sancionaba.

En atención a lo que precede, considera conveniente este Juzgador destacar primeramente, el criterio que sobre la motivación de los actos administrativos ha sostenido nuestro m.T. de la República en Sala Político Administrativa, sentencia número 318 de fecha 07-03-2001, por lo que a tal efecto, y a titulo ilustrativo, se transcribe el contenido de la sentencia referida al tema:

…La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto

A razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal desestima el vicio de falta de motivación denunciado por la recurrente. Así se declara.

Ahora bien, en cuanto al vicio de nulidad por la supuesta prescindecia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por parte de la Administración Tributaria al momento de imponer la sanción, este Tribunal observa pertinente traer a colación el contenido del Artículo en cuestión.

Artículo 149.- (…)

Parágrafo Primero: El levantamiento previo del Acta previsto en el artículo 144 de este Código, podrá omitirse en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción, que no constituya presunción de delito, determinación de oficio sobre base cierta, cuando tal determinación se haga exclusivamente con fundamento en los datos de las declaraciones aportadas por los contribuyentes o cuando se trate de simples errores de cálculo que den lugar a una diferencia de tributo. En este último caso la Administración Tributaria notificará la sanción respectiva o la diferencia de tributo a favor del Fisco, con su actualización monetaria, liquidación de intereses y se aplicará multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido. El total liquidado deberá cancelarse dentro de los diez (10) días hábiles de su notificación. La falta de pago dentro de este plazo dará lugar al inicio del juicio ejecutivo de cobro.

(…)

(Subrayado Propio)

Así las cosas, se puede concluir que la Administración Tributaria actuó conforme a derecho y no incurrió en el vicio denunciado, ya que, por disposición expresa de ley esta dispensada de levantar la Resolución conforme a los requisitos establecidos en la primera parte del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, tal y como señala el Parágrafo Primero del mismo Artículo, cuando se trata de incumplimiento de deberes formales.

Del acto recurrido se desprende las causas que originan la sanción, e incluso mediante un análisis breve y lacónico se subsume la conducta del sujeto sancionado en el tipo delictual, evidenciándose la existencia de existencia de motivación.

Además del escrito recursorio se puede apreciar que la recurrente esta conciente de que fue sancionada por la inscripción extemporánea de los activos no monetarios de acuerdo a lo establecido en el Artículo 181 del Reglamento de la Ley Impuesto sobre la Renta vigente para el período sancionado, lo cual hace evidente que hubo motivación suficiente no siendo necesaria una explicación extensa, al contrario con la fundamentación realizada se alcanzó el fin de la norma y se le permitió al sancionado conocer las razones por la cuales se le sanciona

En ese orden ideas, es pertinente hacer valer el criterio que ha sostenido este mismo Tribunal un caso análogo mediante sentencia 004/2005, de fecha 14 de enero de 2005, Caso: INSTALACIONES ELÉCTRICAS LANYOL, C.A. Vs. (SENIAT), exp. 2123, el cual cito a continuación:

“1.- A.d.P..

Este Tribunal observa que efectivamente el procedimiento aplicado conforme al Código Orgánico Tributario de 1994, resulta contrario a las disposiciones constitucionales sobre el debido proceso al no cumplir con los requisitos mínimos necesarios para que se ejerzan defensas mínimas ante el Poder Sancionatorio de la Administración Tributaria, toda vez que no se le permite al sancionado esgrimir en un tiempo prudencial las pruebas de su inocencia y con esta observación sería suficientemente anulable el acto impugnado.

Este criterio fue sostenido por este Tribunal mediante sentencia N° 101 de fecha 17 de septiembre de 2004, cuando se señaló:

“Este sentenciador puede observar que ciertamente la presunción de inocencia prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae una novedosa situación al sistema constitucional venezolano, toda vez que la Constitución de 1961, no precisaba que en los procedimientos administrativos sancionatorios debía apreciarse la presunción de inocencia. Sin embargo, esto no era necesario para que se observara este Principio en los procedimientos sancionatorios administrativos.

En razón del reconocimiento de este derecho en toda etapa del proceso, sea administrativo o judicial, se incluye en nuestra Carta Magna en el numeral 2 del Artículo 49 que establece:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

(Subrayado de este Tribunal)

La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia Nº 1397 ha sostenido:

“En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:

... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto de trámite –como es el Acta de Formulación de Cargos-, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción.

Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

(Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.

En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del amparo constitucional, como ha sucedido en el presente caso.

En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (Negrillas de la Sala).

Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...

(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

.

Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

De la sentencia de nuestro M.T. se infiere:

i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado.

iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.”

Sin embargo, este sentenciador debe resaltar que si bien se obvian aspectos relevantes para el ejercicio del Derecho a la Defensa, no es menos cierto que se le permite al sancionado luego de que es aplicada la multa, la posibilidad de interponer los recurso administrativos y los recursos judiciales a que hubiere lugar, en este sentido la Administración Tributaria está obligada a observar tanto las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como del Código Orgánico Tributario, en lo que se refiere a las facultades de auto tutela administrativa y de esta forma considerar a través del procedimiento administrativo si existen elementos para la revocatoria del acto previo análisis de las pruebas necesarias.

De igual modo el sistema tributario venezolano, plantea la posibilidad de obviar el Recurso Jerárquico pudiendo optar el afectado en su esfera jurídica subjetiva en acudir a las instancias jurisdiccionales a través del Recurso Contencioso Tributario de Anulación previsto en el Código Orgánico Tributario, de este modo si bien prima facie no se le están otorgando garantías mínimas defensa al sancionado con multa, estas son perfectamente factibles a través del ejercicio de los recursos posteriores, debiendo aclararse que esta interpretación es aplicable a los casos de sanciones pecuniarias, las cuales no se encuentran firmes si se han ejercido los Recursos ya mencionados.

En otras palabras la Administración Tributaria no está exigiendo, al menos en el presente caso, el pago inmediato de la sanción y tampoco está clausurando el local de la recurrente, además las sanciones fueron precisadas mediante actuaciones que comenzaron en fecha 17 de octubre de 2001 y la Resolución fue emitida en fecha 01 de octubre de 2002, pudiendo el afectado en este caso la recurrente presentar las pruebas que considere pertinentes para probar que efectivamente llevaba los libros conforme a lo establecido en la Ley, cosa que no realizó, la Administración Tributaria parte de que el acto no está firme y están abiertas las posibilidades de defensa en cualquier etapa procesal subsiguiente.

Así las cosas, si bien se parte de que la Administración Tributaria debe desvirtuar la presunción de inocencia y permitir un lapso mínimo para la defensa del potencial infractor, estás garantías mínimas fueron cubiertas mediante la posibilidad de que la recurrente consignare en el presente proceso las pruebas para demostrar lo contrario, cosa que no hizo y por lo tanto este Tribunal debe desechar la denuncia sobre la violación de la a.d.p., ya que, al no estar firme la Resolución existe la posibilidad de defensa por parte de los afectados por la sanción a través de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario. Así se declara.” (Negrillas de la Sentencia citada)

Igualmente debe señalar este Tribunal, que ratifica el criterio expresado en la sentencia citada, ya que, si bien es cierto que el acto administrativo pudiera estar dispensado del cumplimiento de los requisitos previstos en la primera parte del Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994 el acto en su contenido es suficiente y además la recurrente cuenta con los mecanismos procesales para su defensa.

Se debe acotar, como señala la sentencia citada, que las Planillas de Liquidación no constituyen una sanción inminente como lo seria el cierre, clausura de un establecimiento o comiso de una mercancía y mas aun el pago inmediato de la sanción, ya que, se evidencia que la contribuyente puede acudir a los Órganos Jurisdiccionales a exigir esas garantías mínimas de Derecho a la Defensa, Debido Proceso y Presunción de Inocencia.

Es pertinente señalar, que este Despacho no deja por sentando de que en virtud que existen los Órganos Jurisdiccionales o Instancias Superiores a la Administrativa, no debe ella respetar las garantías constitucionales, partiendo de la premisa que los administrados podrán exigir las mismas en otras instancias, por que sería entonces un convalidación de acciones inconstitucionales, lo que expresa, es que si de conformidad con las leyes la Administración Tributaria no cumpliera con los mandatos constitucionales, como el Derecho al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y Derecho a la Defensa, como mínimas garantías, deberá el operador de la norma apreciar si en el transcurso del proceso, ya sea, en instancia superiores el sancionado tuvo la oportunidad de alegar las defensas de fondo que lo inculparan y que efectivamente se desvirtuara su presunción de inocencia como lo estableció la Constitución de 1961 y como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por lo expuesto, que este Tribunal Desecha por infundado la denuncia del Vicio de Inmotivación alegado por la recurrente, ya que, los actos administrativos fueron dictados de conformidad con el Articulo 149 Parágrafo Primero y a lo largo del proceso tuvo la oportunidad la parte actora de desvirtuar los actos impugnados. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil COMERCIAL CHEUNG, C.A., plenamente identificada, contra la Resolución HGJT-A-271 de fecha 08 de noviembre de 1995, dictada por la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la cual se confirmó la Resolución de Imposición de Sanción HRCO-423-500-618 de fecha 01 de junio de 1994, por un monto de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.50.000,00).

En virtud de lo anterior, se CONFIRMA la Resolución Impugnada.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario este Tribunal condena en costas a la parte perdidosa en un cinco por ciento (5%) de la cuantía de la causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procésales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario en especial al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en Caracas, el catorce (14) de agosto del año dos mil seis (2006).

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA

BEO/VMJ/carlos

ASUNTO: AF45-U-1996-000008

ASUNTO ANTIGUO: 946

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006), siendo las tres y treinta de la tarde de la (3:30 p.m.), se publicó la presente sentencia.

LA SECRETARIA

VILMA MENDOZA