Decisión nº 0355 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 1 de Febrero de 2007

El 19 de septiembre de 2005, la administración tributaria municipal emitió el Acta Fiscal Nº AF/2005-330 y el Auto de Apertura Nº AP/2005-330 con el fin de practicar una auditoria de carácter fiscal de los ingresos brutos percibidos durante los períodos comprendidos entre enero de 2001 hasta abril de 2005, y en la cual constató que la contribuyente omitió impuestos en sus declaraciones juradas correspondientes a los periodos antes indicados, motivado a que declaró su actividad económica como fabricante de productos de litografía, tipografía e imprentas en general, constatando el fiscal actuante que la misma ejerce realmente la actividad comercial de “ Ventas al Detal de Productos Serigráficos”.

El 22 de septiembre de 2005, la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes mencionados.

El 14 de octubre de 2005, el Director de Hacienda del Municipio Valencia emitió la Resolución N° RL/2005-10-349, mediante la cual resolvió formular reparo fiscal, multa e intereses moratorios, por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de Industria y Comercio, por un monto total de bolívares cincuenta y siete millones treinta y nueve mil ciento ochenta y ocho con cuarenta y seis céntimos (Bs. 57.039.188,46).

El 20 de octubre de 2005, la contribuyente fue notificada de la resolución antes mencionada.

El 05 de diciembre de 2006, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal contra la Resolución N° RL/2005-10-349.

El 13 de diciembre de 2005, el tribunal dió entrada al recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 26 de septiembre de 2006, el representante judicial de la administración tributaria municipal mediante el oficio Nº SM-000210 consignó copias certificadas del expediente administrativo constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles.

El 27 de septiembre de 2006, este tribunal mediante auto ordenó agregar el expediente administrativo consignado el 26 de septiembre del corriente año.

El 16 de octubre de 2006, fue consignada por el ciudadano Alguacil la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Contralor General de la República.

El 25 de octubre de 2006, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 0738.

El 10 de noviembre de 2006, se venció el lapso de promoción de pruebas. Se dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho. Se fijó el término para la presentación de los respectivos informes.

El 05 de diciembre de 2006, se venció el término para presentar los informes y las partes no hicieron uso de ese derecho. En esta misma fecha el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente alega que la sociedad mercantil tiene como objeto la distribución de tintas y productos elaborados para artes graficas, que según su criterio son: “…Entiéndase Tipografía, Serigrafía Es (sic) una DISTRIBUIDORA EXCLUSIVA DE LA FABRICA DE TINTAS COLORA C.A”

Arguye que dicha sociedad mercantil obtuvo su Licencia de Industria y Comercio Bajo el número 44537 del 21 de junio de 1993 y se le asignó el código de actividad comercial N° 342001 correspondiente a Imprenta, Litografía y Tipografía con un porcentaje del 2,5 % sobre los ingresos.

Rechaza la contribuyente el criterio de la Alcaldía de Valencia al indicar en la Resolución que la clasificación desde el año 2000 hasta los actuales momentos no es la correcta, sino el código de clasificación de actividad comercial Nº 621099 referido a grandes almacenes y bazares con alícuota del 7%; considera que el criterio que aplicó la administración tributaria municipal para determinar si las ventas son al detal o al mayor no tiene veracidad por cuanto según sus dichos las ventas en toda empresa son al detal y al mayor, expresando que “… las ventas en toda empresa son al detal y al mayor clasificándose las venta al contado por mostrador como venta al detal y las ventas a crédito que se generan a través de distribuidores se consideran al mayor. Si la empresa vende un promedio de 50 MM de Bolívares de promedio mensual no puede ser una empresa que vende al detal…”. Por otra parte, expresó que “…si la empresa vende 50MM de bolívares de promedio mensual no puede ser una empresa que vende al detal…”.

Alega la improcedencia de los recargos e intereses moratorios, puesto que la manera como aplica la administración tributaria municipal en forma retroactiva el criterio de recálculo del arancel es errada e igualmente es errado el cálculo de los intereses moratorios y la multa por la cantidad de 20 millones de bolívares, contraviniendo el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la irretroactividad de la ley.

Finalmente, solicita la anulación del acto administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Valencia a través de la Dirección de la Hacienda Pública por la presunta violación del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por no haber sido expresadas las razones de hecho ni de derecho, al no expresar que la empresa no estaba clasificada correctamente en el arancel asignado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DE VALENCIA

La administración tributaria municipal constató en el acta fiscal N ºAF/2005-30 del 19 de septiembre de 2005 que se desprende de las facturas emitidas por la contribuyente, que aunque la actividad ejercida por la contribuyente esta autorizada para ejercer “Litografía, Tipografía en Imprenta en General”, alícuota 2,10% , determinó el fiscal actuante que la actividad económica que ejerce consiste en la venta al detal de productos serigráficos el cual encuadra en el Clasificador de Actividades Económicas como “ Otros establecimientos al por menor no especificado” alícuota 7% observando que la contribuyente incurrió en un ilícito fiscal al declarar los ingresos brutos bajo una alícuota inferior a la que legalmente le correspondía

La Municipalidad alega, que para el momento de determinar si una actividad económica es realizada bajo la condición de Mayor o Detal, según su criterio parte de tres (03) supuestos fundamentales como son la cantidad de productos vendidos (si es por unidad o varios productos), el precio de la negociación, dado que es diferente el precio del producto cuando la venta se realiza al detal que al mayor, ya que en el último caso se da al comprador precios menores al precio normal del mercado del respectivo producto, expresando que tal“...situación que no se presenta con el recurrente, el destinatario del producto (sic), con quien se le realiza la comercialización, que en el caso de marras es consumidor final para su propio uso de lo que se desprende que la venta se considera como realizada al detal, ya que la misma (la venta) es considerada al mayor cuando se realiza con el distribuidor, mayorista o intermediario del respectivo producto...”

Respecto al alegato de la recurrente sobre la exoneración de los intereses moratorios, la administración tributaria confirma tal concepto, de conformidad con el artículo 61 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio Vigente, fundamentando que según la misma los contribuyentes que no hayan satisfecho sus obligaciones deberán pagar interese moratorios a la tasa establecida en el Código Orgánico Tributario (artículo 66), es decir, a la tasa promedio emitida por el Banco Central de Venezuela mensualmente, en este caso aplicado al impuesto causado y no liquidado, motivo por el cual declaró improcedente dicho alegato.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, luego de apreciados y valorados los documentos que cursan en autos, y con todo el valor que de los mismos se desprende, el tribunal pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

Debe decidir el tribunal lo concerniente a la controversia acerca de la correcta clasificación de actividad que debe ser aplicada a la contribuyente.

La contribuyente afirma que la Alcaldía de Valencia le otorgó su Licencia de Industria y Comercio bajo el número 44537 del 21 de junio de 1993 asignándole el código de actividad comercial Nº 342001 correspondiente a Litografía y Tipografía e Imprentas en General, aseverando que dicho código es con el que viene trabajando y cancelando sus impuestos en la oportunidades correspondiente, con un porcentaje del 2,5% sobre los ingresos brutos percibidos. La Ordenanza sobre Patente Industria y Comercio, aprobada por el C.M. de Valencia en la Gaceta Oficial Nº 582 extraordinario el 31 de diciembre de 2005, la cual especifica lo siguiente:

3420 –Imprentas, Editorial e Industrias Conexas– Alícuota 2.1 0/00. Mínimo Tributario dos mil unidades tributarias.

342001- Litografía, Tipografía e Imprentas en General

En este grupo (3420) se encuentran las imprentas, editorial e industrias y aquellas del ramo que tengan conexión con éstas, todos con alícuota de dos (2) por mil.

Por su parte, la administración tributaria municipal determinó que aun cuando la actividad ejercida por la contribuyente está autorizada para ejercer “Litografía, Tipografía e Imprentas en General, con alícuota 2,1 0/00” se determinó que la actividad económica que ejerce consiste en “ la venta al detal de productos serigráficos” encuadra en el clasificador de actividades económicas anexa a la ordenanza como “Otros establecimientos de comercio al por menor no especificado”, con alícuota 7 0/00, en consecuencia, la administración tributaria municipal determinó que la contribuyente incurrió en un ilícito fiscal al declarar los ingresos brutos bajo una alícuota inferior a la que legalmente le corresponde, indicando que el código de clasificación correcto es el 621099 el cual indica lo siguiente:

6210 – Comercio al por menor no especificados en otra parte – Alícuota de 7 0/00.

621099 – Otros Establecimientos de comercio al por menor no especificados.

No escapa de la observación de este juzgador que el documento constitutivo y estatutos sociales de la contribuyente no consta en el expediente, ni fue aportado por las partes en el transcurso del proceso contencioso, sin embargo en la resolución impugnada que riela en el folio 06 y siguientes del expediente, se observa que el objeto de la empresa es “… la representación de empresas mercantiles nacionales y extranjeras, en el ramo de materiales gráficos, así como la compra, importación , venta y distribución de cualquier clase de bienes y la prestación de servicios de cualquier índole, pudiendo además, realizar todos los actos de licito comercio e industria, en cualquier campo económico…”

Según se desprende del escrito recursorio interpuesto por la contribuyente, el objeto de la sociedad mercantil “...es la distribución de tintas productos elaborados para artes gráficas. Entiéndase (sic) Tipografía, Serigrafía y Litografía (sic) Es una DISTRIBUIDORA EXCLUSIVA DE FABRICA DE TINTAS COLORA C.A...”

La contribuyente hace referencia en su comunicación del 04 de octubre de 2005, dirigida al Director de Auditoria Fiscal del Municipio Valencia en respuesta a la comunicación Nº NF/ 2005-330 del 19 de septiembre de 2005, de lo siguiente:

1- (...)

2- Aceptamos que en realidad la tasa debe ser como vendedores y no como fabricantes, ya que en realidad no lo somos. Sin embargo queremos indicarle que nuestras ventas corresponden al mayor y que en una mínima proporción es al detal y la realizamos sobre todo para cumplir con la función social de suministrar nuestros productos a pequeños comerciantes que se inician o para cubrir el mercado de micro empresarios en el sector Litográfico y Serigráfico.

3- A fin de respaldar que nuestras ventas son al Mayor anexamos a la presente comunicación los Libros de Ventas de Julio, Agosto y Septiembre del presente año, en la cuales podrán apreciar los volúmenes de ventas experimentadas por nuestra representada.

4- (...)

Con base en las copias de los libros de ventas de los meses antes transcritos y en el objeto de la sociedad mercantil, evidenciado en el escrito del recurso contencioso tributario, la contribuyente afirma que el objeto de la empresa es la distribución de productos relacionados con la Imprenta, Tipografía, Litografía y Serigrafía y otros productos para las artes gráficas, por lo que consideró que es correcta la clasificación de la actividad comercial que le otorgó la administración tributaria municipal.

De las definiciones del código de actividad económica, del objeto de la sociedad mercantil, de los conceptos incluidos en libros de ventas y de la aceptación expresa de la contribuyente en la comunicación del 04 de octubre de 2005, no rechazadas, contradichas o desvirtuadas en el transcurso del proceso, aun cuando no consta en el expediente administrativo la solicitud de patente industria y comercio identificada con el número 342001 correspondiente a la actividad de Litografía, Tipografía e Imprentas en General con alícuota de dos (2) por mil, permiso Nº 44537 del 21 de junio de 1993, es evidente que no consta en el expediente la solicitud identificada con el Nº 44537 del 21 de junio de 1993, sin embargo este hecho fue aceptado por las partes en el presente juicio ; el fiscal actuante luego de la revisión de los documentos requeridos y las facturas dejó constancia en el Acta Fiscal AF/2005-330 del 19 de septiembre de 2005, en la cual expresó lo siguiente:

“... Las diferencias de Impuestos reflejadas en el Ordinal 6º del titulo II, ALCANCE Y RESULTADOS DE LA REVISIÓN de la presente Acta Fiscal, se originaron por el hecho de que la contribuyente COMERCIAL GRAFICENTRO, C.A omitió impuestos en sus declaraciones juradas, correspondiente al Periodo Fiscal comprendido, desde Enero de 2001 hasta Mayo de 2005, debido a que esta declarando su Actividad Económica en el Municipio, como fabricantes de productos de litografía, tipografía e imprentas en general, constatándose que la misma, ejerce realmente la Actividad Comercial de “ Ventas al Detal de Productos Serigraficos”, el cual se determinó mediante la evaluación de la Auditoria realizada. Estas diferencias se determinaron mediante la comparación entre las declaraciones de Patente Industria y Comercio con respecto a los Reportes de Ingresos…”

Por su parte, la contribuyente rechaza la pretensión de la Alcaldía del Municipio Valencia argumentando que ha venido realizando sus declaraciones bajo el código de clasificación Nº 342001 desde el año 1993 fecha en la que le fue otorgada el permiso, sin embargo consta en el folio número cincuenta (50) del expediente Nº 000035 del 04 de octubre de 2005, recibida por la Alcaldía el 03 de octubre de 2005, que reconoce que sus ventas son al mayor y “...que en una mínima porción es al detal y las realizamos sobre todo para cumplir con la función social de suministrar nuestros productos a pequeños comerciantes que se inician o para cubrir el mercado de micro empresarios en el sector Litográfico y Serigráfico...”

A tal efecto, el artículo 19 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 aplicable rationae temporis expresa:

Artículo 19. La Licencia deberá solicitarse, por escrito, en los formularios especiales que al efecto autorice y elabore la administración tributaria municipal.

En los formularios de solicitud deberá expresarse:

(…)

1. La clase o clases de actividades que ejercerán, la ubicación y dirección exacta del inmueble donde va a funcionar el establecimiento o se ejercerá la actividad con indicación del número de catastro. (Subrayado por el juez).

(…)

Observa el juez, que la contribuyente no consignó la solicitud del permiso de patente industria y comercio para así constatar la veracidad y los dichos que utilizó la contribuyente para formular la solicitud y la referencia que hizo sobre su actividad económica u objeto de la sociedad mercantil, ni tampoco consta en el expediente los estatutos en el que se pueda evidencia la actividad económica de la contribuyente, por lo que solo le queda a este juzgador bajo la presunción de legalidad que enerva los actos administrativos dar por cierto el objeto de la contribuyente indicado en la resolución impugnada.

A los mismos efectos, el artículo 80 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del 31 de diciembre de 2005 indica:

Artículo 80. Efectuada la liquidación del impuesto por el contribuyente, por el responsable o por la Administración Tributaria Municipal, el Alcalde o el funcionario en quien delegue, por iniciativa propia o a solicitud del Síndico Procurador Municipal, podrá examinar las declaraciones, realizar investigaciones y pedir la exhibición de libros y comprobantes del contribuyente o responsable, acceder a los sistemas computarizados relacionados con la investigación, así como, cualquier documento del cual se desprenda la actividad desarrollada y el movimiento económico del mismo, a los fines de verificar la exactitud de los datos suministrados o la sinceridad de las actividades económicas realizadas e ingresos declarados. Si de las investigaciones y verificaciones efectuadas, se encontrare que debe modificarse la clasificación de la actividad económica o el monto del impuesto, se procederá en consecuencia y se notificará al contribuyente de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal. (Subrayado por el juez).

La contribuyente rechaza el criterio de la administración tributaria municipal al pretender cambiarle el código de actividad, expresando que no se explica el porque luego de que le autorizó según permiso de patente industria y comercio Nº 342001 con alícuota de dos (2) por mil, posteriormente cuando realizó la fiscalización emitió otro criterio.

En concordancia con los artículos anteriores, el artículo 45 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del 23 de agosto de 2000, indica lo siguiente:

Artículo 45.- Cuando se ejercieren varias actividades clasificadas en grupos distintos, el impuesto se determinará aplicando a los ingresos brutos generados por cada actividad la tarifa que corresponda a cada una de ellas, según el Clasificador de Actividades Económicas. Cuando no sea posible determinar la base imponible o ingresos provenientes del ejercicio de cada actividad, el impuesto se determinará y liquidará aplicando la tarifa más alta , de las actividades ejercidas , a la totalidad del ingreso . (Subrayado del Juez)

Interpreta quien decide, de las disposiciones antes transcritas, que la contribuyente tenia el deber de especificar conjuntamente con el formulario de solicitud del permiso de patente industria y comercio la clase o clases de actividades que iban a ejercer, con la finalidad de que la administración tributaria pudiera clasificar la actividad económica de la sociedad mercantil y así poder constar tales hechos en el proceso de fiscalización y determinación tal y como lo establece el artículo 82 eiusdem referido a los casos en que se constaten que existan impuestos sobre actividades causados y no liquidados o liquidados por un monto inferior al que corresponda. La administración tributaria municipal tiene la facultad mediante resolución motivada, como en efecto lo hizo en el presente caso, de emitir un nuevo criterio de acuerdo a los resultados que se generaran en la auditoria fiscal y así poder constar la veracidad de la solicitud hecha con anterioridad por la contribuyente. El procedo de fiscalización y determinación le permite a la administración tributaria municipal corroborar la información que le es suministrada por los sujetos pasivos con el objeto de verificar base imponible o ingresos obtenidos por la sociedad mercantil provenientes del ejercicio de cada actividad y así en los casos en que se encontrare que debe modificarse la clasificación de la actividad económica o el monto del impuesto tendrá la facultad para hacerlo y deberá realizar las notificaciones correspondiente de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal.

A los mismo efectos, el Código Orgánico Tributario vigente, en su artículo 127, establece las facultades de fiscalización y determinación de las cuales dispone la administración tributaria, entre las cuales establece la posibilidad de realizar revisiones fiscales con el objeto de verificar y determinar la obligación tributaria de los sujetos pasivos y haciendo las correcciones pertinentes en los casos de constatar de acuerdo a los documentos requeridos hechos imponibles distintos a los declarados.

En el caso bajo observación, consta copia de la comunicación emitida por la contribuyente a la administración tributaria anexando copias de los libros de ventas que rielan en los folios número 51 y siguientes del expediente, donde se evidencia que las operaciones de ventas realizadas por la sociedad mercantil en su mayoría reflejan montos mínimos como por ejemplo en el mes de julio de 2005 realizó ventas al cliente HORIMAR C.A número de Registro de Información Fiscal J- 30593264-6 por un total de ventas en Bs. 45.203.63 entre muchos otros asientos, que no pueden ser catalogados de ventas al mayor a criterio de este juzgador. Sin embargo, también se evidencia de los asientos del referido libro de ventas que existen ventas realizadas que superan los montos de dos millones de bolívares e inclusive la contribuyente realizó venta por Bs. 11.150.070.30 reflejada en el libro de ventas del mes de septiembre de 2005.

El código clasificador de actividades económicas de la Ordenanza del Municipio Valencia establece que para las actividades de Imprentas, Editorial e Industrias Conexas se aplica una alícuota 2.1 0/00 con un mínimo tributario de dos mil unidades tributarias, código Nº 342001, con el cual declaró la contribuyente, sin embargo, la administración tributaria municipal determinó otro código luego de la auditoria fiscal, el Nº 6210 correspondiente a Otros Establecimientos de comercio al por menor no especificados, con alícuota de 7 0/00.

El artículo 45 de la Ordenanza de Actividades Económicas hace referencia a que en los casos que existieran varias actividades en grupos distintos el impuesto se determinará aplicando la tarifa más alta. En el caso, de las Ventas al Detal de Productos Serigraficos, la ordenanza establece las ventas al detal de los productos del ramo de la litografía y tipografías en general, este artículo se refiere a actividades específicas y muy claramente define las ventas al detal.

El término detal según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española es “… Establecimiento o almacén minorista…” es decir, que las operaciones realizadas de ventas son hechas a comerciante por montos menores y cantidades menores realizadas establecimientos o almacenes. También el mismo diccionario define minorista como “…Dicho del comercio: Que se realiza al por menor. “… Comerciante al por menor…” lo cual implica evidentemente una transacción comercial realizada por sociedades mercantiles en cantidades menores.

En el caso de autos, se evidencia del Acta Fiscal que en la auditoria realizada a la contribuyente el 23 de junio de 2005, el fiscal actuante constató que la misma ha venido “...declarando su actividad económica como fabricantes de productos de litografía, tipografía e imprentas en general, constatándose que la misma ejerce realmente la Actividad Comercial de “Ventas al Detal de Productos Serigraficos” lo cual se determinó mediante la evaluación de la Auditoria realizada...”

Este hecho, no fue desvirtuado por el accionante, sino que por el contrario fue aceptado por esta en comunicación emitida a la administración tributaria municipal Nº 000035 del 04 de octubre de 2005, y siendo que se evidencia de las copias de los libros de ventas anexados al expediente que las operaciones de ventas en su gran mayoría fueron realizadas a comercios al por menor o al detal, circunstancia que encuadra dentro de la definición establecida por la Ordenanza de Actividades Económicas de la actividad (Otros Establecimientos de comercio al por menor no especificados) y que se enmarca dentro de la actividad que realiza la contribuyente según el criterio de este juzgador. Ante las evidencias narradas y deducidas pródigamente, el tribunal forzosamente declara sin lugar el recurso contencioso interpuesto por Comercial Grafico, C.A. Así se decide.

Una vez declarado sin lugar el recurso contencioso tributario, considera inoficioso este juzgador decidir sobre el resto de las pretensiones de la recurrente. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano Juan de la C.M.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente COMERCIAL GRAFICENTRO C.A., admitido por este tribunal el 25 de octubre de 2006, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº RL/2005-10-349 del 14 de octubre de 2005, emanada de la DIRECCIÓN DE HACIENDA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C., mediante la cual resolvió formular reparo fiscal, multa e intereses moratorios, por concepto de impuestos causados y no liquidados en el ramo de Industria y Comercio, por un monto total de bolívares cincuenta y siete millones treinta y nueve mil ciento ochenta y ocho con cuarenta y seis céntimos (Bs. 57.039.188,46).

2) CONDENA a COMERCIAL GRAFICENTRO C.A. al pago de las costas procésales, por una cifra equivalente al cinco por ciento (5%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión mediante oficio al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia, estado Carabobo y Contralor General de la República con copia certificada. Líbrense los oficios correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, al primer (1°) día del mes de febrero de dos mil siete (2007). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S..

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. N° 0665

JAYG/dhtm/yg