Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Febrero de 2009

Exp. Nº 9541.

Definitiva/Demanda Civil

Ejecución de Hipoteca/Recurso.

Parcialmente con lugar /Modificada/ “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: Sociedad de Responsabilidad Limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nº 71, Tomo 155-A-Sgdo., en fecha 08/12/1983.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.S.B., F.C., R.A.M., N.R.G.N. y D.S.G., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 23.166, 25.365, 37.674, 32.263 y 48.542, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Moda Scilano Collection, C.A., de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 22/09/1992, bajo el Nº 21, Tomo 122-A Primero.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos, la parte se hizo asistir de abogado en sus actuaciones judiciales. Abogado asistente: J.G.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 30.374.

   MOTIVO: Ejecución de Hipoteca.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta Alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 04/07/2008, por la ciudadana N.J.C., en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., en contra de la decisión dictada el 19/02/2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la que declaró sin lugar la oposición interpuesta, conforme al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; improcedente la solicitud de perención de la instancia realizada por el Abogado D.S.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Comercial Tascabañas, S.R.L.; con lugar la solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el Abogado M.A.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., en contra de la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., condenándola al pago de la cantidad de Veinte Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica América (U.S. $ 20.000,oo), equivalente a la suma de Nueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 9.500.000,oo) o su equivalente según la reconversión monetaria en Nueve Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 9.500,oo), tal y como quedó pactado en el documento constitutivo de hipoteca. Asimismo ordenó la indexación y el trámite del embargo ejecutivo, sobre el bien inmueble objeto del presente procedimiento.

   Cumplida con la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 06/08/2008 (f. 144), la dio por recibida, entrada y trámite de definitiva.

   En fecha 14/11/2008, la representación judicial de la parte actora solicitó se dictara sentencia.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el juicio de ejecución de hipoteca, mediante libelo de demanda presentado en fecha 19/05/1998, por el abogado M.A.C., apoderado judicial de sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   En fecha 04/06/1998, el tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada.

   El 08/06/1998, fue librada la compulsa para la intimación del demandado.

   En fecha 16/06/1998, compareció el Alguacil del tribunal dejó constancia de haber citado personalmente a la Presidenta de la Sociedad Mercantil demandada, quien manifestó que no firmaría el recibo.

   En fecha 22/06/1998, el tribunal de la causa ordenó librar boleta de notificación a la parte intimada conforme lo establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 27/07/1998, el Secretario del tribunal de la causa dejó constancia de haber entregado boleta de notificación a la ciudadana N.J.C., a fin de dar cumplimiento con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 05/08/1998, la representación judicial de la parte actora manifestó que el lapso para que la demandada pagase, acreditase el pago, previsto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, transcurrió íntegramente.

   En fecha 12/08/1998, compareció la ciudadana N.J.C., actuando en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil Moda Scilano Collection, C.A., consignó escrito de promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y oposición a la ejecución conforme lo establece el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 13/08/1998, compareció el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a la cuestión previa promovida por la parte demandada.

   En fecha 17/09/1998, compareció el abogado M.A.C., apoderado judicial de la parte actora, renunció al poder que le fue otorgado y consignó escrito sustentando su renuncia.

   En fecha 29/07/1998, compareció el abogado R.E.A.M., consignó instrumento poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte actora.

   En fecha 10/08/1999, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró subsanada la cuestión previa promovida por la parte demandada, declarando igualmente el juicio abierto a pruebas, ordenándose la continuación de la tramitación del mismo.

   Por auto de fecha 25/11/1999, se abocó al conocimiento de la causa la abogada L.N.F..

   En fecha 13/12/1999, el tribunal de instancia ordenó notificar a la demandada de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 10/08/1999, y la continuación del juicio una vez constase en autos la notificación.

   Mediante diligencia de fecha 08/03/2000, la representación judicial de la parte actora solicitó se notificara a la demandada mediante cartel para ser publicado en prensa; solicitud que fue tramitada por auto de fecha 03/05/2000.

   En fecha 18/05/2000, compareció la representación judicial de la parte actora y consignó un ejemplar del cartel de notificación debidamente publicado en prensa.

   El 26/06/2000, compareció el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas por el Tribunal, mediante auto de fecha 17/10/2000.

   En fecha 16/07/2003, compareció el abogado D.S., apoderado judicial de la demandante, consignó poder que lo acredita como tal y solicitó la perención de la instancia.

   Por auto de fecha 13/08/2003, se abocó al conocimiento de la causa la abogada A.M.C. de Moy.

   En fecha 18/08/2003, compareció el abogado D.S., apoderado judicial de la parte actora Sociedad Comercial Tascabañas, S.R.L., ratificó su solicitud de declaración de perención de la instancia correspondiente al presente juicio.

   El 08/09/2003, compareció la representación judicial de la parte actora, en nombre de su representada se dio por notificado del auto de abocamiento y solicitó la notificación de la parte demandada; notificación que fue ordenada por auto de fecha 15/09/2003.

   En fecha 28/10/2003, el Alguacil del tribunal de la causa dejó constancia de haber notificado a la parte demandada.

   En fecha 03/10/2006, se abocó al conocimiento de la causa la abogada A.M.C. de Moy, en su carácter de Juez Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   El 19/02/2008, el tribunal de la causa publicó sentencia en la que declaró sin lugar la oposición interpuesta por N.J.C., en su carácter de Presidenta de la Sociedad Mercantil Moda Scilano Collection, C.A., conforme al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; improcedente la solicitud de perención de la instancia realizada por el Abogado D.S.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Comercial Tascabañas, S.R.L.; con lugar la solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el Abogado M.A.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., en contra de la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., condenándola al pago de la cantidad de Veinte Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica América (U.S. $ 20.000,oo), equivalente a la suma de Nueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 9.500.000,oo) o su equivalente según la reconversión monetaria de Nueve Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 9.500,oo), tal y como quedó pactado en el documento constitutivo de la hipoteca. Así mismo se ordenó la indexación y el trámite del embargo ejecutivo, sobre el bien inmueble objeto del presente procedimiento.

   Notificadas las partes de la sentencia de fecha 19/02/2008, compareció la ciudadana N.J.C., presidenta de la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., y apeló de la decisión recaída en el presente proceso, apelación que fue tramitada por auto de fecha 18/07/2008.

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Analizadas las actas procesales que conforman la presente causa así como los planteamientos de las partes y sus respectivas pretensiones tanto en la primera instancia como por ante esta superioridad, este tribunal garante de una tutela judicial efectiva, un proceso debido que involucra el derecho de defensa de las partes, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo acatamiento es obligatorio para los administradores de justicia por ser guardianes de la constitucionalidad y que al materializarse conlleva sin lugar a dudas la existencia de un p.j. que requiere necesariamente que no se prive a nadie de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle a través de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada. Ante tal deber constitucional a este juzgador se le hace imperioso recurrir al acto primigenio del proceso, es decir al libelo de la demanda, a las excepciones opuestas en el escrito de oposición y al acerbo probatorio traído a los autos, para el dictado de una decisión exhaustiva, en razón de ello tenemos:

   1. Del acto primigenio de la demanda:

      Alegó la representación judicial de la parte actora que, consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el Nº 7-47, Tomo 19-2, del Protocolo Primero, que el día 7/02/1997, su mandante otorgó un préstamo a la Compañía Anónima Moda Scilano Collection, C.A., por Veinte Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US.$ 20.000,oo), y que a los solos efectos de la Ley del Banco Central de Venezuela y de la Ley de Registro Público, se calculó a razón de Cuatrocientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 475,oo) por Dólar, alcanzando la suma prestada a Nueve Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 9.500.000,oo).

      Que dicho préstamo fue destinado por la compañía prestataria para la adquisición de un inmueble a la Entidad de Comercio Jagama Compañía Anónima, el cual se comprometió pagar puntualmente a su acreedora Comercial Tascabañas, S.R.L., en dos (02) cuotas de Diez Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 10.000,oo c/u), equivalente según el cambio de la época a Cuatro Millones Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 4.750.000,oo), venciendo la primera el 27/03/1997 y la segunda el 27/05/1997.

      Que para garantizarle a la acreedora Comercial Tascabañas, S.R.L., el pago del préstamo constituyó hipoteca convencional especial de primer grado, sobre el inmueble constituido por una oficina adquirida según el referido documento otorgado el 7/02/1997, distinguida con las siglas 4-A, situada en el cuarto nivel del edificio Gamma, que tiene un área de Cuarenta y Nueve metros cuadrados con Ochenta y Ocho decímetros cuadrados (49,88 Mts.), cuyos linderos son Norte: Con fachada norte del Edificio; Sur: Con la oficina 4-B; Este: Con fachada este del Edificio; y Oeste: Con pasillo de circulación interna.

      Que la referida prestataria no ha pagado a cabalidad a su representada, las cuotas de amortización, y como quiera que el incumplimiento de la deudora, es contrario a las estipulaciones del contrato de préstamo, procede a demandar en nombre de su representada la ejecución de hipoteca sobre el inmueble gravado que garantiza la obligación de la prestataria deudora, solicitó la intimación de la compañía deudora, para que apercibida de ejecución, pague dentro de los tres (03) días la suma de Veinte Mil Dólares (U.S.$ 20.000,oo) o su equivalente debidamente indexado, en moneda de circulación legal en la oportunidad en la cual sea condenada en definitiva al pago.

   2. De la oposición al decreto intimatorio:

      La representación judicial de la intimada propuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda al no haberse establecido en el libelo el domicilio procesal de la parte actora, no coincidiendo, por otra parte los linderos, con el inmueble a ejecutar, cuestión esta que fue subsanada tal y como consta de la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado en fecha 10 de Agosto de 1.999.

      En el mismo escrito, la parte demandada se opuso a la ejecución de hipoteca con base a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil relativo a la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, al solicitar la indexación de la cantidad demandada, lo cual no fue pactado en el documento donde se constituyó la hipoteca.

   3. De los medios probatorios:

      1. - Original de documento debidamente protocolizado por ante la Oficinal Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 07/02/1997, bajo el Nº 7-47, Tomo 19-2, Protocolo 1-3º, contentivo de la compraventa del bien inmueble constituido por una oficina distinguida con el número 4-A, la cual consta de un salón y un baño, situada en el piso 4, del Edificio Gamma, con un área aproximada de Cuarenta y Nueve metros cuadrados con Ochenta y Ocho decímetros cuadrados (49,88 Mts.), ubicado en Jurisdicción de la Parroquia Catedral de Caracas, con frente a la calle Norte 1, entre las esquinas de Madrices y las Ibarras, distinguido con la nomenclatura 04-01-0610, documento público valorado conforme lo establecen los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, del mismo se evidencia que la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., constituyó hipoteca convencional, especial y de primer grado sobre el inmueble identificado, para garantizar la obligación asumida con la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L.,. Así se decide.

      2. - Original de documento poder otorgado por la ciudadana A.R.T.d.G. a los abogados M.A.C., L.G.G. y C.J.P.P., autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 07/04/1998, anotado bajo el Nº 35, Tomo 29, de los Libros de Autenticaciones, documento del que se videncia las facultades otorgadas a los referidos abogados el cual es valorado conforme lo establece el artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece.

      3. - Original de documento poder otorgado por la ciudadana A.R.T.d.G. a los abogados A.S.B., F.C. y R.A.M., autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 23/07/1999, anotado bajo el Nº 56, Tomo 83, de los Libros de Autenticaciones, documento del que se videncia las facultades otorgadas a los referidos abogados y es valorado conforme lo establece el artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece.

      4. - Copia del origina de instrumento poder otorgado por la ciudadana A.R.T.d.G. a los abogados N.R.G.N. y D.S.G., autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 15/07/2003, anotado bajo el Nº 32, Tomo 86, de los Libros de Autenticaciones, documento del que se videncia las facultades otorgadas a los referidos abogados y es valorado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

      5. - Gaceta Oficial publicada en el diario denominado Comunicación Legal, del 15/12/1983, de la que se evidencia Acta Constitutiva de la Sociedad de Responsabilidad Limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil el 31/10/1983, publicación que se tiene por fidedigna y es valorada de conformidad con los previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

      6. - Original de Certificación de gravamen expedida por la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 03/06/1998, probanza que es valorada conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de ella se evidencia la ausencia de gravámenes existentes sobre el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, convencional de primer grado hasta por la cantidad de nueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 9.500.000,oo) a favor de la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L. Así se decide.

      7. - Copia certificada del documento de condominio del Edificio Gamma, Protocolizado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 28/02/1985, bajo el Nº 8, Tomo 19, copia de documento público valorado conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      8. - El mérito favorable de los autos en todo lo que le favorezca, sobre esta practica forense de promover pruebas, debe reiterar este tribunal, el criterio que no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, el tribunal considera que es improcedente examinar tales requerimientos. Así se decide.

      Visto el abanico probatorio, establecido y valorado conforme el acápite anterior de este párrafo, así como los alegatos y argumentos de las partes, corresponde a este jurisdicente resolver la procedencia de la ejecución de hipoteca intentada por la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., contra la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., ello en razón del alegato del intimante, que otorgó un préstamo a la intimada para la adquisición de un inmueble, sobre el cual fue constituida la garantía hipotecaria convencional, especial y de primer grado, y que por cuanto la intimada no le ha pagado procede a demandarle la ejecución de la garantía. Igualmente debe resolver la oposición formulada por la intimada fundamentada en la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

      DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA

      La parte intimada se opuso a la ejecución intimada, con fundamento en lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución. En este sentido, establece el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

      “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes: …Omissis…

      5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

      Argumenta la intimada que en la solicitud de ejecución de garantía hipotecaria, existe disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por cuanto se desprende claramente del libelo de demanda, que la parte intimante solicitó el pago del capital debidamente indexado, sin que esta condición haya sido pactada en el documento en el cual se constituyó la hipoteca.

      El tribunal considera.

      La indexación, constituye el ajuste monetario por perdida de valor de la moneda, sin que pueda atribuírsele a su efecto un cumplimiento diferente de la obligación pactada, puesto que se paga o se pretende una cantidad igual al momento del pago efectivo, aunque numéricamente no sea expresada en igual cantidad, el poder adquisitivo de la moneda es algo inherente o intrínseco a ella, representa su real valor y como tal no tiene que ver ni con daños y perjuicios, ni con intereses devengados o por vencerse, ya que la indemnización de daños y perjuicios se calcula para la fecha de su liquidación judicial, con el valor que tenga para esa fecha, y la tasa de interés -con sus posibles fluctuaciones- nada tiene que ver con el valor real de la moneda. En consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretende cobrar una acreencia y no recibe el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha del mismo. Sólo así, recupera el valor de cambio que expresaba la moneda para la época de la convención. Pretender ajustar una obligación al momento de su cumplimiento, no determina disconformidad con lo pactado convencionalmente, sin que tal pretensión aun, cuando en obligaciones dinerarias, no sean posibles, para efectos de la causal de oposición a la ejecución de hipoteca, la misma no prospera, porque no constituye la solicitud de indexación o ajuste monetario disconformidad con la cantidad obligada y reclamada judicialmente, se repite, aun cuando no sea procedente en obligaciones dinerarias, dicha solicitud no tiene asidero en el presente proceso para que prospere la oposición planteada por la intimada basada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      SOBRE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA SOLICITADA POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE SOLICITANTE

      En efecto, en fecha 16/07/2003, el abogado D.S., apoderado judicial de la intimante, solicitó la perención de la instancia, en base a la inacción de las partes por el tiempo necesario legalmente, para considerar el abandono de la instancia, pedimento reiterado en otras oportunidades.

      El tribunal considera.

      La perención de la instancia es la extinción del proceso que se produce por su paralización durante determinado período de tiempo, en el que no se realiza acto de impulso procesal alguno, en tal sentido dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que:

      Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención

      (negrillas y cursiva del tribunal).

      Así pues, la perención de la instancia es el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso. Toda paralización contiene la causa de la extinción, que puede llegar a producirse según se den o no las condiciones legales que la determinan. Puede extinguirse anormalmente el procedimiento, por omisión de las partes de efectuar actos procesales.

      El fundamento de la perención de la instancia reside en dos motivos: De un lado, la presunta intención de las partes de abandonar el proceso, que se muestra en la omisión de todo acto de impulso procesal; y del otro, el interés público de evitar la pendencia indefinida de los procesos para ahorrar a los jueces función jurisdiccional innecesaria. La perención constituye un acto procesal sancionatorio de la conducta omisiva de las partes que propende a garantizar el desenvolvimiento del proceso hasta su meta natural que es la sentencia, entendida como el acto procesal que dirime el conflicto de intereses y cumple adicionalmente la función pública de asegurar la necesaria continuidad del derecho objetivo, declarando su contenido y haciéndolo cumplir. El interés procesal está llamado a operar como estímulo permanente del proceso. Si bien la demanda es ocasión propicia para activar la función jurisdiccional, no se puede tolerar la libertad desmedida de prolongar al antojo o reducir la dinámica del juicio a un punto muerto. La función pública del proceso exige que éste, una vez iniciado, se desenvuelva rápidamente, hasta su meta natural, que es la sentencia.

      Se distinguen dos tipos de perención de la instancia: la perención genérica de un lapso anual y las específicas, referidas a casos concretos: citación, muerte del litigante, etc.

      En el caso bajo estudio, fue alegada la perención genérica por el transcurso del lapso anual de inactividad en el procedimiento, con vista al hecho que la actuación que marco la inactividad en el expediente es el auto de fecha 17/10/2000, por el cual el tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora; en tal sentido y revisadas exhaustivamente las actas procesales, se puede constatar que admitidas las pruebas por el auto referido, la causa siguió el curso hasta llegar al estado de dictar sentencia definitiva, por tratarse del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, y luego del abocamiento de varios jueces, es hasta el día 19.02.2008, que la Juez A.M.C. de Moy, publica decisión definitiva, sin que se hubiese realizado algún otro acto procesal desde el 17.10.2000, quiere decir esto, que la causa estaba en estado de sentencia, lo que hace desaparecer el supuesto de hecho de la perención, toda vez, que la parte in-fine del artículo 267 del Código Civil Adjetivo, establece que la inactividad del juez después de vista la causa no producirá la perención. En conclusión, si después del auto de admisión de pruebas del 17.10.2000, no medio acto procesal alguno, determina que la causa por efecto natural del tiempo entró en estado de vista o de decidir, lo que plantea que en la oportunidad de solicitar la perención de la causa en fecha 16.07.2003 y 18.08.2003, inexplicablemente por el abogado de la solicitante, la causa estaba para sentenciar, no consumándose la paralización del juicio por falta de acto procesal de las partes, como consecuencia de ello es imperioso para este sentenciador declarar improcedente la solicitud de perención de la instancia solicitada. Así se decide.

      DEL MERITO DE LA CAUSA

      Resueltos los puntos previos, corresponde a este sentenciador pronunciarse sobre la procedencia o no de la ejecución de hipoteca.

      El tribunal considera.

      La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos el cumplimiento de una obligación (artículo 1.877 del Código Civil).

      Con la constitución de hipoteca se le otorga al acreedor hipotecario el ius distrahendi que es el derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfacción de su crédito si no es honrado.

      En el caso sometido a revisión, se trata de una hipoteca convencional, que como su nombre lo establece deviene de un contrato, en el que la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., constituyó a favor de la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., garantía hipotecaria especial de primer grado sobre un inmueble constituido por una oficina distinguida con las siglas 4-A, situada en el cuarto nivel del edificio Gamma, que tiene un área aproximada de Cuarenta y Nueve metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros cuadrados (49,88 Mts.), cuyos linderos son Norte, con fachada norte del Edificio; Sur, con la oficina 4-B; Este, con fachada este del Edificio; y, Oeste, con pasillo de circulación interna, para garantizar la obligación asumida.

      La intimante pretende la ejecución de hipoteca constituida a su favor por, en razón de la falta de pago de las cuotas pactadas como modalidad de pago del crédito, cada una por de Diez Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 10.000,oo c/u), equivalente según el cambio de la época a Cuatro Millones Setecientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 4.750.000,oo), vencidas la primera el 27/03/1997 y la segunda el 27/05/1997, suman la cantidad total de Veinte Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 20.000,oo).

      Al respecto se evidencia del documento de compraventa del inmueble, que la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., a los fines de garantizar a la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., el pago de la cantidad de Veinte Mil Dólares Americanos (U.S. $ 20.000,oo), constituyó garantía inmobiliaria consistente en la hipoteca convencional, especial y de primer grado sobre el inmueble constituido por una oficina distinguida con las siglas 4-A, situada en el cuarto nivel del edificio Gamma, que tiene un área aproximada de cuarenta y nueve metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros cuadrados (49,88 Mts.), cuyos linderos son Norte, con fachada Norte del Edificio; Sur, con la oficina 4-B; Este, con fachada Este del Edificio; y, Oeste, con pasillo de circulación interno. Ahora bien, de las actas procesales, no se evidencia la demostración del pago reclamado, ni de causa legal que determine su extinción, modificación o renovación, lo que implica la procedencia de la ejecución solicitada. A mayor abundamiento, la intimada, sólo se excepcionó con cuestiones de forma de la solicitud de ejecución de hipoteca, que en modo alguno releva su cumplimiento, en tal razón habiéndose probado la existencia de la obligación, la falta de pago de las cantidades pactadas y la garantía hipotecaria sobre el inmueble, sobre el cual se pide la ejecución, lo procedente es declarar procedente la solicitud de ejecución de hipoteca. En consecuencia se declara con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca y se ordena se prosiga con el embargo ejecutivo del bien inmueble objeto del presente procedimiento. Consecuencialmente se condena al intimado al pago de la cantidad de veinte mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 20.000,oo), o su equivalente al cambio oficial que impere al momento del pago definitivo. Y así se decide.

      Por último, con respecto a la solicitud de indexación de la cantidad ordenada a pagar, debe declararse improcedente, puesto que la misma no es procedente en obligaciones dinerarias, tal como la contenida en la pretensión aquí Veinte Mil Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 20.000,oo)el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, caso A.B., de fecha 17 de julio de 2007, que estableció lo siguiente:

      …Por los motivos expuestos a lo largo del presente fallo, en resguardo del orden público y de las buenas costumbres, de conformidad con las decisiones citadas precedentemente y en resguardo de los mencionados derechos constitucionales que asisten al accionante, esta Sala estima menester anular el proceso que, por ejecución de hipoteca, sigue la ciudadana Z.J.C.d.C. contra el accionante, ciudadana A.B..

      En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que resuelva la oposición formulada por el deudor en la causa principal –hoy accionante-, tomando en cuenta de manera ineludible, las consideraciones y jurisprudencias expuestas en este fallo al momento del cálculo de los intereses sobre el capital adeudado por el accionante, teniendo presente que los intereses moratorios ya representan los daños y perjuicios eventualmente causados al acreedor, de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil y, respecto de la corrección monetaria solicitada por la parte actora en su libelo de demanda, ésta no resulta procedente habida cuenta que se está en presencia de una obligación dineraria y no de valor, pues respecto de la primera no procede la indexación, ya que lo dejado de percibir por la prestamista ante el cumplimiento del deudor resulta compensado con el cobro de los intereses convencionales y moratorios, los cuales no pueden exceder de ningún modo en un 50% el interés del mercado, resultando contra lege, excesivo y en detrimento de las garantías constitucionales del deudor, cobrar además la indexación de cada uno de los intereses, la indexación del capital de la obligación principal, mas daños y perjuicios

      En base a los razonamientos arriba explicitados, debe declarar este jurisdicente, parcialmente con lugar apelación interpuesta en fecha 04/07/2008, por la ciudadana N.J.C., en su carácter de presidenta de la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., en contra de la decisión dictada el 19/02/2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Parcialmente con lugar la solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por el Abogado M.A.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad de responsabilidad limitada Comercial Tascabañas, S.R.L., en contra de la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A.; En consecuencia se condena a la sociedad mercantil Moda Scilano Collection, C.A., al pago de la cantidad de veinte mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S. $ 20.000,oo), o su equivalente al cambio oficial que impere al momento del pago definitivo; se ordena proseguir con el embargo ejecutivo del bien inmueble constituido por una oficina distinguida con las siglas 4-A, situada en el cuarto nivel del edificio Gamma, que tiene un área aproximada de cuarenta y nueve metros cuadrados con ochenta y ocho decímetros cuadrados (49,88 Mts.), cuyos linderos son Norte, con fachada Norte del Edificio; Sur, con la oficina 4-B; Este, con fachada Este del Edificio; y, Oeste, con pasillo de circulación interno. Así expresamente se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: