Decisión nº 036-2007 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Mayo de 2007

En fecha 22-06-1998, el ciudadano R.G., funcionaria dependiente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizó investigación a la empresa recurrente, contenida en el Acta de Reparo No. 010375, para el lapso comprendido desde el 2do. Trimestre del año 1994 hasta el 1er. Trimestre del año 1998. Dicha Acta determinó lo siguiente:

Concepto Monto

1. Por aporte del 2% (ordinal 1º -artículo 10 de la

   Ley del INCE). Bs. 1.382.710,oo.

2. Sanción del 10% sobre el tributo omitido

   (obligación del 2%)(Art. 145 COT: Bs. 138.271,oo

3. Actualización Monetaria Bs. 1.610.889,oo

4. Intereses Compensatorios Bs. 240.174,oo

   El reparo se originó por diferencias de aportes por no incluir la partida utilidades pagadas a los trabajadores para el cálculo de la base imponible del 2%.

   Posteriormente, como culminación del Sumario Administrativo, las autoridades parafiscales, mediante la Resolución No. 784 de fecha 15-10-1998, ratificaron los anteriores conceptos e impusieron sanciones, de acuerdo a los siguientes criterios:

   Ahora bien en acatamiento a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario esta Gerencia ordena calcular la actualización monetaria de la deuda por UN MILLON SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 1.776.485,oo) y el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual por DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 285.934,oo), todo ello contado a partir del vencimiento del lapso establecido en el artículo 30 de la Ley sobre el INCE gasta la fecha de la presente Resolución…

   En cuanto a la multa:

   • Según lo dispuesto en el Artículo 98 del COT de 1982, 99 del COT de 1992 y 97 del COT de 1994, en concordancia con los artículos 85 y 86 de los prenombrados Códigos de los años 1992 y 1994, según agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, equivalentes al 105% del tributo omitido: Bs. 3.445.129,oo.

   Inconforme con esta determinación, la recurrente interpuso formal Recurso Contencioso Tributario, objeto de impugnación de la presente causa.

   II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1) De la recurrente:

   Con el escrito recursorio el apoderado judicial de la parte actora, sostiene la nulidad de la Resolución impugnada, en base a los siguientes argumentos:

   Incompetencia del funcionario que levantó el Acta de Reparo:

   Como punto previo, insiste la contribuyente en la incompetencia del ciudadano R.G., por no ser Fiscal de Cotizaciones II, adscrito a la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado M.d.I. y, para el supuesto negado que el mencionado ciudadano ostentase ese cargo, alega que en tampoco tiene facultades para emitir actos administrativos donde se determinen aportes, actualizaciones monetarias, multas e intereses supuestamente pendientes de pago, lo que, a su juicio, trae la nulidad absoluta de los actos por él emanados, así como consecuentemente la Resolución No. 784, que ratifica el reparo, incurriendo en el vicio previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Por su parte, rechaza la posición asumida por el Gerente General de Finanzas, quien parte de la base de lo previsto en el Artículo 73 y 104 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por considerar éstos de aplicación subsidiaria, cuando la ley especial no disponga otra cosa, señalando para tales efectos lo establecido en el artículo 4 de la Ley del INCE, que le atribuyen tanto al C.N.A. y al Comité Ejecutivo del INCE, las funciones de administración y dirección. Sin embargo, agrega que no existe ninguna otra forma legal que atribuye competencia a los Fiscales de Cotizaciones, como cargo que se presume detenta el ciudadano R.G., para realizar fiscalizaciones.

   En efecto, el presunto Manual de Clasificación de Cargos de la OCP, que define las características típicas del trabajo el Fiscal de Cotizaciones, que mi representada no conocer por no haber tenido acceso a él, no es un documento que tenga rango y valor de ley, por lo que no le es oponible a la compañía, ni puede tampoco establecer ningún tipo de competencia; asimismo, el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tampoco tiene rango ni valor de ley, por lo que mal puede establecer o atribuir competencia alguna, ni mucho menos contrariar lo dispuesto por la Ley que rige al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (artículo 4)

   (Paréntesis de la transcripción).

   Incompetencia del Gerente General de Finanzas:

   … el cargo de Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) al dictar la Resolución No. 784 de fecha 15 de octubre de 1998, obró supuestamente facultado por una norma reglamentaria, dictada por el Ministerio de Educación, que le atribuye supuestas competencia, las cuales carecen de eficacia por cuanto dicho Reglamento no tiene el rango y valor de ley, tal y como lo exige el artículo 117 de la Constitución de la República, el cual fue a todas luces violado por dicho Reglamento y por los actos recurridos que se encuentran afectados de nulidad absoluta por incompetencia del funcionario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,…

   No apreciación de las pruebas y defensas alegadas:

   Acusa al respecto, que la Resolución No. 784 incurrió en serios vicios que la afectan de nulidad absoluta no subsanable de acuerdo a lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con los artículos 18 numeral 5 y 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y con los Artículos 68 y 46 de la Constitución de la República de Venezuela, por no haber tomado en cuenta las defensas y alegatos formulados por Comercial Vendosa, S.A. en su escrito de descargos presentado el 25-08-1998, así como por no haber apreciado todas las pruebas acompañadas a dicho escrito.

   En razón a la situación descrita, denuncia, expresamente, la violación al derecho a la defensa, consagrado en el Constitucional Artículo 68, aplicable ratione temporis, además del debido proceso.

   Inmotivación de los actos administrativos:

   Posterior a la transcripción que hace la recurrente de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre el tema, concluye que: “…, dado que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) está impedido de convalidad la inmotivación advertida, el vicio en cuestión es insubsanable y conduce a la nulidad irremediable de los actos administrativos recurrido, tal y como así pido respetuosamente se declare al tenor de lo dispuesto en los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 ejusdem”.

   GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES. APLICACIÓN CON CARÁCTER RETROACTIVO DE UN NUEVO CRITERIO ADMINISTRATIVO:

   la recurrente hace el señalamiento que la Consultoría de ese Instituto había sentando en forma pacífica y reiterada el criterio de que, sean las utilidades: legales, contractuales o voluntarias, éstas no pueden ser computadas o consideradas como salario a los efectos establecidos en la Ley del Ince, ya que no reúne la características que la doctrina y la jurisprudencia laboral consideran como imprescindibles para considerarlas como tales; aportando, al efecto, la transcripción parcial de los Dictámenes Nos. 012-145 del 28-4-1966 y 012-1269 del 06-09-1966, publicadas para el período 1960-1970.

   En virtud de ello, estima que el INCE ha cambiado explícitamente su criterio sobre la naturaleza jurídica de las utilidades, considerándolas “de ahora en adelante ´salario´” , aplicando ese criterio a situaciones pasadas, es decir, retroactivamente, incurriendo en una flagrante violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por consiguiente, infracción al Artículo 44 de la Constitución Nacional de 1961, 9 del Código Orgánico Tributario y 3 del Código Civil.

   Exclusión de las utilidades de la base de cálculo de la contribución patronal del INCE del 2%:

   Sobre este particular, la contribuyente aporta el criterio parcial de la Corte Suprema de Justicia-Sala Especial Tributaria, dictado en Sentencia No. 220 del 05-04-1994: Caso Fábrica Nacional de Cementos y del 21-10-1997, caso: Dart de Venezuela, C.A., para concluir que el Legislador Nacional sólo quiso gravar las utilidades en cabeza de los trabajadores con el ½%, previsto en el ordinal 2º del artículo 10 de la Ley del INCE, excluyéndolas del aporte patronal del 2%, (ordinal 1º eiusdem), por lo que las pretensiones fiscales contenidas en los actos recurridos, de gravar utilidades a los efectos del aporte del 2%, son ilegítimas, ilegales e improcedentes y violan la reserva legal establecida en el artículo 224 de la Constitución de la República (1961).

   …, las utilidades pagadas por mi representada a sus trabajadores y objeto de reparo, no son salario o remuneración a los efectos del aporte del 2% establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); igualmente para el supuesto que se llegare a considerar que dichas utilidades son salario, las mismas tampoco tendrían esta naturaleza (salario o remuneración) a los efectos del cálculo del aporte establecido en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de la materia, sino única y exclusivamente a los fines del cálculo de las prestaciones sociales que puedan corresponder al trabajador y estos al momento de finalizar la relación laboral (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991 y hasta el 19 de junio de 1997)

   (Paréntesis de la transcripción).

   Agrega, en rechazo de la gravabilidad de las utilidades, que éstas no pueden ser consideradas como salario normal, toda vez que no constituyen una retribución efectiva devengada en forma regular y permanente durante su jornada de trabajo, pues ellas son sólo una participación que otorga la ley al trabajador dentro de la empresa para la cual trabaja.

   Por las razones antes expuestas, considera la contribuyente que el INCE incurrió en el vio de falso supuesto al interpretar en forma errónea lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de la materia.

   Accesorios:

   Atinente a los intereses compensatorios y la corrección monetaria, determinados en la Resolución No. 784, la recurrente solicita al Tribunal declare su improcedencia como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos en los cuales se fundamenta.

   Multa:

   No obstante al rechazo que eleva la recurrente la sanción impuesta equivalente al 10% del monto del tributo supuestamente omitido, alega que no se tomó en consideración el hecho de no haber cometido ninguna violación de las normas tributarias durante los tres años anteriores a aquél en que se cometió la infracción, además de que la misma debió aplicarse en su límite mínimo. Y, a todo evento, para el supuesto negado de que sea declarada la procedencia del reparo, invoca la eximente de responsabilidad penal establecida en los artículos 79, 80 y 79, todos literal c de los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994, respectivamente, cual es el error de hecho y de derecho excusable.

   Transcurrida la oportunidad en que el Tribunal dijo “Vistos”, la Abogada J.A., supra identificada, sostuvo la prescripción de la obligación tributaria determinada en los actos recurridos, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, quien luego a la mención de los artículos 515 y 251, ambos del Código Orgánico Tributario, observa que realizado el acto de informes la causa entra en estado de sentencia, siendo que la misma deba producirse dentro del lapso de 60 días, prorrogables por 30 días más, vencido los cuales si el fallo no se ha producido la causa se paraliza, en cuyo caso es menester notificar a las partes luego de que se dicte para que éstas puedan ejercer los recursos que estimen convenientes.

   En este orden de ideas, contando desde el día en que se paralizó la causa 18-11-99 hasta el día de hoy, ha transcurrido en exceso el lapso prescriptito de 4 años establecido en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994 (antes artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1992 y del Código Orgánico Tributario de 1982), y más aún, transcurrió en exceso el término de prescripción de dos (2) años de las sanciones tributarias, establecido en el artículo 77 numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 78 del Código Orgánico Tributario de 1999 y artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1982), tal y como así pido muy respetuosamente se declare

   .

   2) De la Representación Judicial del Ince:

   Por su parte, los ciudadanos F.P.L. y J.d.D.N., rechazan los anteriores argumentos, en base a los siguientes particulares:

   Sobre la Incompetencia del funcionario:

   Al respecto destaca que, según Autorización de Investigación Fiscal No. 252013-98119 de fecha 10-06-98 que, aduce, cursa en autos, se autoriza al ciudadano R.G., titular de la Cédula de Identidad No. 3.901.379, Código de Empleado No. 13.551 y es funcionario competente del Ince, según movimiento de personal como Fiscal de Cotizaciones II, que al efecto, acompañó en copia certificada.

   Señala así mismo, que de acuerdo al Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, publicada en la G.O. No. 35.219 del 26-05-1993, establece en el literal j del artículo 7, que las Unidades de Ingresos deberán: “…3) ejecutar los programas aprobados por la gerencia de determinación de los aportes y deducciones que por ley efectúan las personas naturales y jurídicas de su localidad para lo cual deberán expedir y controlar las resoluciones que autoricen dicha gestión”.

   Agrega, que el funcionario fiscalizador actuó en ejercicio de funciones que le corresponde, según disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, específicamente en los artículos 73 y 104.

   En cuanto al alegato de incompetencia del ciudadano T.G. Lozada, para dictar resoluciones culminatorias de sumario administrativo, luego de transcribir el artículo 4 de la Ley del INCE, y 16, 17,23 y 84 del Reglamento de esa Ley; y, en base a esta última, el C.N.A. dictó la orden administrativa No. 767-93-01 del 23-03-1993, publicada en la G.O. No. 35.219 de fecha 26-05-1993, el Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, el cual es un reglamento interno distributivo de competencias en materia tributaria, que faculta a la Gerencia General de Finanzas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6, letra f) faculta al Gerente General para firmar a nivel nacional las resoluciones culminatorias del sumario administrativo conforme a las previsiones del Código Orgánico Tributario.

   De esta manera, manifiestan que no hay duda que la Gerencia General de Finanzas en la persona de su Gerente General, ciudadano T.G. L, designado mediante orden No. 1541-94-50 de fecha 11-04-1994, cuya copia certificada anexan, es competente para firmar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 784 del 15-10-1998, objeto de impugnación.

   Inmotivación del Acta Fiscal:

   La Representación Judicial del INCE, luego de rechazar la procedencia de ese alegato, insiste en que el mencionado acto es un formato expreso en donde se señalan los aportes que de acuerdo al artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del INCE, deben tomarse en cuenta para calcular el 2% y ½%, según sea el caso, y cuyo resultado que son las cantidades gravadas por ese Instituto por esos conceptos, ya los posee la empresa, pues, explica que el fiscal toma esos datos de los libros de contabilidad y demás documentos contables presentados a ese funcionario; por lo que mal puede hablar de inmotivación del Acta de reparo. En respaldo de su alegato menciona la decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala Político. Administrativa del 13-11-1979, Caso: INCE vs. OTACA.

   Incluye dentro de los elementos intrínsecos a dicha acta, las cédulas y horas de trabajo, definiéndolas como el instrumento contable donde el funcionario hace una discriminación cualitativa y cuantitativa de los conceptos remuneratorios tomados como base imponible para el cálculo de los aportes supra descritos y que las mismas reflejan todas las remuneraciones canceladas por la empresa a sus trabajadores, así como los aportes efectuados y los omitidos, discriminadas las partidas con sus correspondientes conceptos, año por año y las respectivas tasas impositivas. Así como el Informe Fiscal, que muestra los antecedentes de la empresa en cuanto a actos administrativos anteriores, las explicaciones de tipo conceptual-legal tomadas en consideración de acuerdo a la normativa legal vigente.

   Igualmente, insiste en su exposición, sosteniendo que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, siendo el acta de reparo un acto de mero trámite, no es imprescindible el requisito de la motivación. Por estas razones, solicita sea declarado sin lugar, dicha defensa y el estado de indefensión invocado por la recurrente.

   Gravabilidad de las utilidades:

   Sobre el punto, luego de transcribir el artículo 10 de la Ley del INCE, los Apoderados Judiciales del Instituto son del criterio, que de la expresión allí contenida “remuneraciones de cualquier especie”, es obvio y no cabe la menor duda ni ninguna otra interpretación que los reparos efectuados por su representado encuentran en ésta fundamento, y así ha sido recogido, ratificado y reiterado por la jurisprudencia de la instancia, en sentencias Nos. 373 y 419 de fechas 20-12-1993 y 18-12-1992 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario; 410 y 412 del 09-03-1995 y 05-04-1995, Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario; 380 del 17-12-1992 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario y 286 del 03-06-1994 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario.

   Bajo ese contexto, proceden a definir los conceptos de utilidades legales y convencionales para concluir que sólo serán gravadas estas últimas, en razón a la expresión supra mencionada y recaen en cabeza del patrono.

   En efecto ciudadano Juez, se pretende afirmar que la Ley Orgánica del Trabajo, incorpora una disposición de carácter tributario como lo es la relativa al establecimiento de una limitación a la base de cálculo de distintos tributos, y precisa que se considere una base única cuando el tributo (sic) deba con ocasión de la obtención de un salario y que lo por tanto la base de cálculo del tributo INCE es la contenida en el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo haciendo exclusión de las utilidades y no la que establece el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   .

   Por último, arguye que el aparte del artículo 133 eiusdem, así como el parágrafo cuarto del mismo artículo en su reforma de 1997, pretenden cambiar el momento cuando se causa la contribución establecida en la Ley del INCE; la cual se causa cuando se produce el pago y no al mes inmediatamente anterior a aquel en que se causa el pago, como lo establece el prenombrado artículo; “ante tal circunstancia, es evidente que tal disposición colide con la ley especial creadora del tributo INCE, por lo cual es inaplicable a la contribución INCE…”

   Multa:

   Exponen al respecto, que si el artículo 10, ordinales 1º y 2º de la Ley del Ince, establece claramente que la contribución de los patronos en los porcentajes allí señalados, abarca todo lo que el trabajador recibe con ocasión de la relación laboral, por lo que no puede restringirse los conceptos sobre los cuales debe aplicarse el porcentaje a objeto de establecer el gravamen como pretende afirmarlo la recurrente, por lo que la multa aplicada, conforme a lo dispone el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, tal como lo contiene la resolución No. 784 de fecha 15-10-1998, debe ser confirmada.

   III

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Vistos los argumentos antes expuestos por parte de la recurrente en contra del acto administrativo impugnado y las defensas invocadas a su favor por la Administración Tributaria Parafiscal, observa este Tribunal que la controversia de la presente causa se circunscribe a determinar la legalidad o no del reparo formulado a la contribuyente al incluir las utilidades dentro de la base imponible del aporte del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE.

   Sin embargo, como punto previo esta Juzgadora debe pronunciarse sobre la propuesta de prescripción de la obligación tributaria luego de haberse declarado el Tribunal en la oportunidad para dictar Sentencia.

   Sostiene la Apoderada Judicial de la recurrente que la causa se paralizó desde el 18-11-1999, fecha en la cual el Tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia definitiva hasta la presente fecha y ha transcurrido en exceso del lapso prescriptito de cuatro (4) años establecido en el Artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis.

   De esta manera, debe señalarse que, en virtud de las sucesivas reformas que ha sufrido el Código Orgánico Tributario, desde el primigenio, en el año 1983, y visto que el hecho generador de la obligación tributaria controvertida (2do. Trimestre del año 1994 hasta el 1er Trimestre de 1998) y la interposición del recurso contencioso tributario, se verificaron bajo la vigencia del segundo Código Orgánico Tributario, que entró en vigencia el 10 de diciembre de 1992 (Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario del 11 de septiembre de 1992) hasta el 1° de julio de 1994, cuando entró en vigor una nueva reforma de dicho instrumento (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994), hasta el 17 de octubre de 2001 con la publicación en Gaceta Oficial No. 37.305 del vigente Código Orgánico Tributario; en atención al dispositivo del Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, la denominada perpetuatio fori, debe aplicarse la normativa del citado Código Orgánico Tributario de 1994, y, en base a él debe observarse si se consumó o no el lapso prescriptivo a que se refiere transcrito artículo 52, que más adelante se transcribe.

   En este orden de idas, el Tribunal, luego de haber dicho “Vistos” en la presente causa, el 21-06-1999, conforme lo dispuesto en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió, por segunda vez, el 28-02-2000, la oportunidad para dictar sentencia en el referido juicio, paralizándose en esa etapa procesal, en virtud a que la decisión correspondiente no fue dictada en el término legal allí ordenado.

   Ahora bien, el mencionado Código Orgánico de 1994, aplicable ratione temporis para la fecha en que se produjo la paralización de la causa, establecía en sus artículos 52, 54 y 55, lo siguiente:

   Artículo 52: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   Artículo 54: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

   Artículo 55: El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte Resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

   Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

   (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a la normativa precedentemente transcrita, se observa que el lapso de la prescripción de la obligación tributaria en el caso de autos, es de cuatro (4) años, en virtud a que la contribuyente, a pesar de las presuntas diferencias determinadas por la Administración Tributaria Parafiscal, cumplió con su obligación de declarar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias a la que estaba obligado en atención a las actividades desarrolladas por ésta, las cuales por ser un obligación liquidada en manera trimestral, dicho término comenzaría a contarse a partir del 1º de enero del año siguiente del período reparado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, en el caso de autos se advierte que el curso de dicha prescripción, que venía interrumpida con la actuación de las autoridades tributarias parafiscales e incluso con la intervención de la contribuyente –y que es reconocido por esta última durante esta etapa previa-, fue suspendido el 17 de diciembre de 1998, con la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose paralizada la causa desde el 17 de Abril de 2000, fecha en la cual una vez transcurridos los treinta (30) días de de despacho del diferimiento para la oportunidad de dictar sentencia en el referido juicio, que este Tribunal no emitió el fallo correspondiente.

   Advierte así mismo, esta Juzgadora que siendo la prescripción un medio para adquirir un derecho o liberarse de una obligación y en el ámbito tributario, la consecuencia de la inactividad de la Administración Tributaria de hacer efectivas sus facultades de verificación, fiscalización o de sanción o del contribuyente de ejercer temporalmente su acción de reintegro del pago de cantidades indebidas, con la consecuencia, para cada uno de esos supuestos, de la extinción de la obligación tributaria.

   Sin embargo, como bien lo sancionó el legislador tributario al no concederle la condición de imprescriptible a la obligación tributaria, que se encuentra paralizada, consagró su reanudación y continuidad, antes de culminar el lapso prescriptivo, con la solicitud de continuidad del proceso judicial, que deben hacer las partes y, con él, de la relación jurídico tributaria entablada entre la Administración y el contribuyente. Proceso que, evidentemente, no tendrá otro acto preclusivo que la emisión de la respectiva sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza definitiva que termine ese proceso judicial.

   Y partiendo de la omisión de esa actuación, que ciertamente no recae en las partes involucradas en esa obligación tributaria, surge un tercero de fundamental importancia, pero en la relación procesal incoada por el contribuyente contra la Administración Tributaria, y no en la obligación tributaria en sí, como es el Tribunal, que por razones de índole ampliamente conocidas como son el cúmulo de causas en éstos y otras, no dictó sentencia en el término legalmente establecido. Esta situación no puede ser causa para la vulneración del derecho a la defensa de las partes, de la tutela judicial efectiva y del debido proceso al que aquéllas han requerido al mantener un juicio hasta esa etapa del proceso. No quiere decir con esto, evidentemente, que las causas sean eternas; sin embargo, estima esta Juzgadora que, en consonancia con aparte final del citado Artículo 55, es imprescindible la demostración del interés procesal en que sea concluida su pretensión inicial.

   Al respecto, esta Sentenciadora se permite aportar a los autos el siguiente criterio jurisprudencial, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 01-06-2001. Caso: F.V..

   La otra oportunidad (tentativa) en la que puede decaer la acción por falta de interés, es cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido. Es indiscutible que ese actor no quiere que lo sentencien, por ello ni incoa un amparo a ese fin, ni una acción disciplinaria por denegación de justicia, ni pide en la causa que le fallen. No es que el Tribunal va a suplir a una parte la excepción de prescripción no opuesta y precluída (artículo 1956 del Código Civil), la cual sólo opera por instancia de parte y que ataca el derecho del demandante, sino que como parámetro para conocer el interés procesal en la causa paralizada en estado de sentencia, toma en cuenta el término normal de prescripción del derecho cuyo reconocimiento se demanda.

   Por lo regular, el argumento que se esgrime contra la declaratoria oficiosa, o a instancia de parte, de tal extinción de la acción, es que el Estado, por medio del juez, tenía el deber de sentenciar, que tal deber ha sido incumplido, por lo que la parte actora no puede verse perjudicada por la negligencia del Estado.

   Todo ello sin contar que la expectativa legítima del accionante, es que la causa en estado de sentencia debe ser resuelta por el juez sin necesidad de instancia alguna, y sin que su falta de impulso lo perjudique.

   Es cierto, que es un deber del Estado, que se desarrolla por medio del órgano jurisdiccional, sentenciar en los lapsos establecidos en la ley, que son los garantes de la justicia expedita y oportuna a que se refiere el artículo 26 constitucional.

   Es cierto que incumplir tal deber y obligación es una falta grave, que no debe perjudicar a las víctimas del incumplimiento; pero cuando tal deber se incumple existen como correctivos, que los interesados soliciten se condene a los jueces por el delito tipificado en el artículo 207 del Código Penal, o acusar la denegación de justicia que funda una sanción disciplinaria, o la indemnización por parte del juez o del Estado de daños y perjuicios (artículos 838 del Código de Procedimiento Civil y 49 Constitucional); y en lo que al juez respecta, además de hacerse acreedor de todas esas sanciones, si el Estado indemniza puede repetir contra él. La parte que trata por todos estos medios de que el juez sentencie, está demostrando que su interés procesal sigue vivo, y por ello al interponerlos debe hacerlos constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. Es más, el litigante que ha estado vigilando el expediente y que lo ha solicitado por sí o por medio de otro en el archivo del Tribunal, está demostrando que su interés en ese juicio no ha decaído.

   No comprende esta Sala, cómo en una causa paralizada, en estado de sentencia, donde desde la fecha de la última actuación de los sujetos procesales, se sobrepasa el término que la ley señala para la prescripción del derecho objeto de la pretensión, se repute que en ella sigue vivo el interés procesal del actor en que se resuelva el litigio, cuando se está ante una inactividad que denota que no quiere que la causa sea resuelta.

   No vale contra tal desprecio hacia la justicia expedita y oportuna, argüir que todo ocurre por un deber del Estado que se ha incumplido, ya que ese deber fallido tenía correctivos que con gran desprecio las partes no utilizan, en especial el actor.

   En los tribunales reposan procesos que tienen más de veinte años en estado de sentencia, ocupando espacio en el archivo, los cuales a veces, contienen medidas preventivas dictadas ad eternum, y un buen día, después de años, se pide la sentencia, lo más probable ante un juez distinto al de la sustanciación, quien así debe separarse de lo que conoce actualmente, y ocuparse de tal juicio. ¿Y es que el accionante no tienen ninguna responsabilidad en esa dilación?.

   A juicio de esta Sala sí. Por respeto a la majestad de la justicia (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil), al menos el accionante (interesado) ha debido instar el fallo o demostrar interés en él, y no lo hizo. Pero, esa inacción no es más que una renuncia a la justicia oportuna, que después de transcurrido el lapso legal de prescripción, bien inoportuna es, hasta el punto que la decisión extemporánea podría perjudicar situaciones jurídicas que el tiempo ha consolidado en perjuicio de personas ajenas a la causa. Tal renuncia es incontrastablemente una muestra de falta de interés procesal, de reconocimiento que no era necesario acudir a la vía judicial para obtener un fallo a su favor. No es que la Sala pretenda premiar la pereza o irresponsabilidad de los jueces, ya que contra la inacción de éstos de obrar en los términos legales hay correctivos penales, civiles y disciplinarios, ni es que pretende perjudicar a los usuarios del sistema judicial, sino que ante el signo inequívoco de desinterés procesal por parte del actor, tal elemento de la acción cuya falta se constata, no sólo de autos sino de los libros del archivo del tribunal que prueban el acceso a los expedientes, tiene que producir el efecto en él implícito: la decadencia y extinción de la acción.

   Y, en esos mismos términos se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia NO. 1557 de fecha 20-06-2006, caso: Fundación Magallanes de Carabobo:

   Ahora bien, en el caso de autos pudo advertir este Alto Tribunal que el curso de dicha prescripción fue suspendido el 09 de julio de 1987, mediante la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose suspendido el lapso de la prescripción hasta el 06 de abril de 1993, fecha en la cual una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo de esta alzada, la causa quedó paralizada, tal como fue explicado supra, cesando en consecuencia, la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto una de las partes impulsara nuevamente el proceso y se reactivase éste, verificándose así otra suspensión en el referido cómputo. No obstante, no fue sino hasta el 10 de enero de 2001 cuando el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), compareció ante esta Sala a impulsar de nuevo el proceso, solicitando se dictase sentencia en el mismo.

   Derivado de lo anterior, estima este Supremo Tribunal que tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, en este caso, haber rebasado el aludido lapso de prescripción de la obligación tributaria, visto que desde la paralización de la causa hasta la fecha en que fue nuevamente impulsado el proceso, habían transcurrido casi ocho (08) años, tiempo éste que excede con creces el referido término de seis (06) años para extinguir la obligación tributaria reclamada en el caso sub júdice.

   Conforme a lo expuesto, resulta forzoso a esta Sala declarar prescrita la presunta obligación tributaria y sus accesorios reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la Fundación Magallanes de Carabobo. Así finalmente se decide

   (Subrayado del Tribunal).

   Entonces, en el caso de autos, la causa se paralizó desde el 17-04-2000, luego del vencimiento del lapso acordado en el auto del 28-02-2000, contentivo del segundo diferimiento del fallo definitivo correspondiente; no obstante, el 31-10-2001, la Representación Judicial del Ince, diligenció solicitando al Tribunal que, en resguardo de los intereses fiscales allí debatidos, dicte el fallo que ha de recaer el referido proceso judicial. Siendo, nuevamente, suspendido el 30-07-2001, en esos mismos términos por los Abogados del ente acreedor, el 19-09-2001. Posteriormente, el 05-11-2001 y el 24-05-2002, esta vez por la Apoderado Judicial de la recurrente, para luego, el 28-10-2002, por los Abogados F.P. y J.d.D.N., supra identificados.

   Esgrimiendo lo siguiente: “sin renunciar expresa o tácitamente a los derechos, defensas o excepciones que para esta fecha asisten a mi representada con motivo del reparo, la eventual obligación tributaria y cualquier otra circunstancia ocurrida en el presente caso hasta la fecha,…”, la Abogada J.A., Apoderada Judicial de la contribuyente, en nombre de su representada, solicitó al Tribunal se sirva dictar Sentencia en esa causa, a través de diligencias de fecha 20-12-2002; 18-08-2003; 07-05-2004; 25-01-2005; 19-12-2005; 20-12-2005, hasta el 12-02-2007 que planteó la Tribunal la prescripción de a obligación tributaria, a partir del 18-11-1999 y lo ratificó el 10-05-1999.

   Como puede apreciarse y sin mucha dificultad en operaciones matemáticas de para el cálculo tiempo transcurrido, puede concluirse que, en el caso de autos, no hubo inactividad procesal que produjera el efecto jurídico de haber extinguido la obligación tributaria que se encuentra en litigio, toda vez que no ha corrido el lapso previsto en el Artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1994. En consecuencia, se declara improcedente el alegato propuesto por la recurrente. Así se declara.

   Resulto como ha sido el punto anterior, este Tribunal analiza el resto de la controversia sometida a su consideración, siguiendo el orden de su exposición en el escrito del recurso:

   Incompetencia del funcionario:

   Sobre este aspecto señala, que no se encuentra demostrado en autos que el ciudadano R.G., quien procedió a realizar el Acta de Reparo N° 010375 de fecha 22-06-1998, tenga el carácter de Fiscal de Cotizaciones II, que indica la P.A. N° 252013-20032 de fecha 31-01-2000, pues en los documentos señalados por la Gerencia de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en la Resolución impugnada, de existir, no acreditan que dicha ciudadana ejerza tales funciones de Fiscal de Cotizaciones II.

   En este sentido, el profesor Duque Corredor ha expresado: “La incompetencia manifiesta que es otro de los vicios de nulidad absoluta contemplado en el numeral 4 del artículo 19 antes mencionado (LOPA), basta con alegarla, correspondiéndole a la Administración acreditar que quien dictó el acto sí era funcionario, o que actuó dentro de sus atribuciones. En otras palabras, la Administración debe probar su propia competencia. En efecto, cuando se alega la incompetencia de determinado funcionario se trata de una negación indefinida y por ello quien así lo sostiene está liberado de probar tal negación, correspondiendo a la Administración de la cual depende dicho funcionario, demostrar que éste sí tiene competencia”. (La admisibilidad de las pruebas y la carga de la prueba en el proceso contencioso administrativo. Revista de Derecho Probatorio, 1995. p.130-131. Ob. Cit. L.F.P. “La incompetencia en el Derecho Administrativo”. p.103.

   En cuanto a las actas fiscales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00040 de fecha 15 de enero de 2003, caso: Consolidada de Ferrys, C.A., estableció lo siguiente:

   …Así, la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.

   En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe ‛erga omnes’ está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.

   En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario…

   .

   Bajo ese contexto, el Tribunal observa que las autoridades del INCE, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 784 del 15-10-1998, objeto de de este Recurso, afirma que el ciudadano R.G., es un funcionario competente de la Unidad de Ingresos Tributario Miranda y, conforme lo dispuesto en los Artículos 73 y 104, ordinales 5º y 6º, está autorizado para realizar las funciones que le corresponden como Fiscal de Cotizaciones II. Agregan a ello, lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Administración Tributaria del INCE, aprobado según orden administrativo No. 767-93-01 del 23-03-1993 (G.O. No. 35.219 del 26-05-1993, que enumera las atribuciones de la Gerencia de Ingresos Tributarios, a quien corresponde ejercer el control directo de las Unidades de Ingresos Tributarios, las cuales, según, tienen la competencia de expedir las Resoluciones de Autorización de Investigación Fiscal y de ejecutar todo lo relativo a los programas de fiscalización. Todo ello, en concordancia con los ordinales 3º y 4º del artículo 10 de dicho Reglamento. En este orden de ideas, aportaron a los autos copia certificada del Movimiento de Personal, vigente para 1985, en el que el ciudadano R.G., asciende al cargo de Fiscal de Recaudaciones y, para el año 2002, le es aumentado su sueldo, ostentando el cargo de Fiscal de Cotizaciones II.

   En virtud de tales documentos, este Tribunal considera que ha quedado suficientemente demostrada la condición de funcionario público exigida por la recurrente y, en consecuencia, la competencia para practicar investigaciones, revisar libros, documentos, comprobantes y cualesquiera otros recaudos requeridos para determinar la base imponible correspondiente a los aportes del 2% y ½%, exigidos en el Artículo 10 de la Ley del INCE.

   Por las razones antes expuestas, debe tenerse el Acta Fiscal No. 010375, como no afectada del vicio de nulidad absoluta, por incompetencia del funcionario suscritor y, por ende improcedente el alegato por la recurrente. Así se declara.

   INCOMPETENCIA DEL GERENTE GENERAL DE FINANZAS:

   Ahora bien, siguiendo con el orden de las defensas expuestas por la contribuyente, con relación a la incompetencia del ciudadano T.G. Lozada, para suscribir Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo, en la que tampoco, desvirtúa la condición del cargo sino su condición de funcionario público.

   Esta Juzgadora, vistas las copias certificadas de documentos inherentes a la investidura de T.G. Lozada como funcionario público, dependiente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su condición de Gerente General de Finanzas y, por consiguiente, improcedente el argumento esgrimido por la contribuyente sobre tal situación. Así se declara.

   En este orden de ideas, resuelta como ha sido la condición de dicho funcionario, debe pronunciarse sobre la legalidad o no de la atribución que se atribuye el mismo como Gerente General de Finanzas del Ince. Al respecto, estima pertinente aportar el siguiente criterio, dictado por la Sala Político Administrativa, en Sentencia No. 991 de fecha 26-04-2006, Caso: M.T., C.A:

   Ahora bien, a los fines de resolver lo anterior, considera menester esta Sala revisar la normativa prevista en la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, el Reglamento de la Ley y el Reglamento de la Administración Tributaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa del 25 de mayo de 1993.

   En tal sentido, dispone el artículo 23 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa lo siguiente:

   Artículo 23.- Los patronos que no dieren cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de esta Ley, serán multados por el Instituto, con una cantidad equivalente al doble de las sumas que han dejado de pagar.

   De la multa impuesta se podrá apelar ante el Comité Ejecutivo del Instituto, en los plazos y mediante el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Hacienda Nacional. Contra la decisión del Comité Ejecutivo del Instituto, no habrá recurso alguno

   .

   Por otra parte, disponen los artículos 80 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 1 y 3 del Reglamento de la Administración Tributaria de dicho instituto, lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 80.- La autoridad competente para imponer multas a que se refieren los artículos anteriores, son los Gerentes Regionales.

   Corresponde al Comité Ejecutivo o a quien éste designe, cuando se tratare de las infracciones cometidas por los patronos a que se refieren los artículos 23, 24 y 25 de la Ley que creó el INCE. Cuando se trate de las sanciones impuestas a los menores aprendices y a los adultos que siguen cursos en las escuelas del INCE a que se refieren los artículos 26 y 27 de la misma Ley, la autoridad competente para aplicarlas será el Gerente Regional, según las normas fijadas en este Reglamento

   .

   Artículo 1.- La organización de la Administración Tributaria del Instituto tendrá la siguiente estructura administrativa:

   1.- Comité Ejecutivo.

   2.- Gerencia General de Finanzas

   2.1.- Gerencia de Ingresos Tributarios

   2.1.1. División de Administración Tributaria

   2.1.2. División de Verificación Gestión Administrativa

   .

   Artículo 3.- La Gerencia General de Finanzas será el nivel jerárquico inmediatamente inferior respecto al Comité Ejecutivo dentro de la Administración Tributaria del Instituto

   .

   De las normas anteriormente señaladas, se evidencia por una parte, cuales son los funcionarios encargados de imponer la sanción por el incumplimiento del deber de contribuir con el Instituto. En tal sentido, observa la Sala que quien ostenta la atribución para imponer las multas por tal incumplimiento, es el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pudiendo delegar este último dicha atribución.

   En tal contexto, si bien se constata que en principio no correspondía al Gerente General de Finanzas la competencia para la imposición de multas, ello en criterio de esta Sala no es más que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad absoluta de tal actuación, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente; antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias, sin conculcar la integridad de la Resolución N° 88 de fecha 26 de junio de 1995, ni comprometer el derecho a la defensa de la contribuyente.

   A tal efecto, se considera necesario reiterar el criterio expuesto en sentencia Nº 0654, de fecha 21 de octubre de 1997 (Caso: TOCOME INDUSTRIA TEXTIL, S.A.), dictada por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, relacionado con el vicio de incompetencia, en los términos siguientes:

   En efecto, criterio sostenido reiteradamente por la doctrina administrativa y recogido, hoy, por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que los actos de la Administración serán absolutamente nulos, entre otras causales, cuando hubiesen sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; vale decir que, de no estar en presencia de un acto emanado de una autoridad manifiestamente incompetente no se puede concluir en que dicho acto este afectado de nulidad absoluta. En consecuencia se requiere precisar, en cada caso, el grado de la incompetencia en que incurrió aquella autoridad administrativa para, así, poder precisar con que intensidad se encuentra viciado el acto que se cuestiona.

   No toda forma o modalidad de incompetencia provoca la nulidad absoluta, radical y de pleno derecho del acto administrativo, sino que se requiere, que dicha incompetencia sea ‘manifiesta’, es decir aquella que la Doctrina ratifica como ‘grosera’, ‘patente’, ‘palmaria’ o ‘notoria’.

   En el caso sub-judice, ya hemos visto que no se está frente a un caso de incompetencia manifiesta del funcionario emisor de las planillas recurridas, sino frente a una indefinición del rasgo por una parte; y por la otra una falta de mención del cargo que ostentaba aquel funcionario, vicios éstos subsanables por la Administración, respetándose el principio del FAVOR ACTO (presunción de validez de los actos administrativos) el cual contiene dentro de sus técnicas de garantía, la posibilidad de convalidación de los actos anulables mediante la subsanación de sus vicios sin limitación de tiempo (Tomas R.F. ‘La nulidad de los actos administrativos’ – Colección Monografías Jurídicas N° 11).

   No dándose, en el caso bajo análisis, ninguna de las circunstancias que acarrean la nulidad absoluta de los actos impugnados, resulta de obligada consecuencia declarar improcedente este criterio de nulidad que pretendió hacer valer de oficio la recurrida, como en efecto así se declara

   .

   Con base en lo anterior, estima esta Sala que el hecho de que el Gerente General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), haya impuesto las multas como consecuencia de la omisión en el pago de los aportes durante los períodos impositivos comprendidos entre el tercer (3°) trimestre del año 1989, al segundo (2°) trimestre del año 1994, ambos inclusive, no se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, y, demostrado como ha sido la condición de Tulio S. González Lozada como Gerente General de Finanzas del INCE, considera este Tribunal el improcedente el alegato de incompetencia esgrimido por la recurrente. Así se declara.

   No apreciación de las pruebas y defensas alegadas en el escrito de descargos:

   Denuncia la recurrente que la Resolución 784, recurrida, incurre en una serie de vicios que la afectan de nulidad absoluta no subsanable, por no haber tomado en cuenta todas las defensas y alegatos formulados por Comercial Vendosa, S.A., en el escrito de descargos, así como no haber apreciado las pruebas acompañadas a éste, incumpliendo lo previsto en el Artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

   De la lectura del citado acto administrativo, se evidencia que contrario a lo aseverado por la recurrente, la Administración Tributaria del INCE explicó, si bien en forma lacónica, las razones por las cuales no compartió los argumentos expuestos por la recurrente, que versaban en: incompetencia del funcionario, inmotivación del acta de reparo, violación al derecho a la defensa y el cálculo de la base imponible del aporte 2%, previsto en el Artículo 10, ordinal 1º de la Ley del INCE, ciertamente respondió y consideró las defensas expuestas en esa oportunidad.

   Así mismo, difiere del señalamiento que hace la recurrente al referirse a la actuación de la Administración como omisiva al no apreciar las pruebas acompañadas a dicho escrito, toda vez que con ese documento no fue anexado medio probatorio alguno. Así se declara.

   Por las razones antes expuestas, se estima improcedente el anterior alegato y, con él la presunta violación al derecho a la defensa, formulado por la recurrente. Así se declara.

   Inmotivación de los actos administrativos:

   Eleva la recurrente a esta instancia judicial, así como en sede administrativa, el vicio de inmotivación del que presuntamente adolecen los actos administrativos recurridos, ocasionándole, en consecuencia, vulneración a su constitucional derecho a la defensa.

   Atendiendo a las argumentaciones planteadas por la apelante, así como al examen del expediente, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

   La motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto. La Ley en forma expresa exige que los “actos administrativos de carácter particular” estén dotados de motivación, exceptuando solamente a los de simple trámite o a aquellos a los cuales una disposición legal exonere de ella. Así, el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

   Artículo 9.- Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

   Ahora bien, de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 18 eiusdem, todo acto administrativo deberá contener “...Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes...”.

   De la norma supra transcrita, se observa la voluntad del legislador de instituir la motivación como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron tal decisión, permitiéndole oponer los alegatos que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

   En jurisprudencia pacífica y reiterada de este Supremo Tribunal, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   La motivación que supone toda resolución administrativa, no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

   Por otra parte, se ha reiterado que se da también el cumplimiento de tal requisito, cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Ver sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3 de agosto de 2000).

   De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa

   . (Sentencia No. 1224 de fecha 16-05-2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: SIDOR)..

   En el caso de autos, a la contribuyente le practicaron una fiscalización para la revisión de los aportes previstos en los ordinales 1º y 2º de la Ley del Ince, y como resultado de esa investigación fiscal, le fue levantada el Acta de Reparo No. 01375 de fecha 22-06-1998 y contra ésta, el 25-08-1998, presentó escrito de descargos, para luego culminar ese sumario administrativo con la Resolución No. 784 del 15-10-1998, objeto de impugnación de este Recurso Contencioso Tributario, esgrimiendo en ambas instancias su alegatos sobre la incompetencia del funcionario, inmotivación del acta de reparo, violación al derecho a la defensa y su inconformidad con el criterio aplicado por el Ince sobre la inclusión de las utilidades en la base imponible del 2%.

   Aplicando entonces el precedente criterio jurisprudencial y vistas las razones expresadas en el acto administrativo impugnado, estima este Tribunal la suficiencia de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la resolución emitida, pues se expresan los motivos que le sirvieron de base para su formulación y, lo más importante, que no le fue cercenado, -en este sentido-, el derecho a la defensa de la contribuyente al desprenderse de los autos que ésta pudo interponer los recursos respectivos a fin de exponer sus alegatos y pruebas en protección de tal derecho, al ejercerlo en vía judicial a través del recurso contencioso tributario.

   Por estas razones, este Tribunal considera improcedente el alegato de inmotivación del acto administrativo recurrido, denunciado por la contribuyente. Así se declara.

   Gravabilidad de las Utilidades:

   La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en falso supuesto al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades convencionales, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría sueldo.

   Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Conforme a la norma supra transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuya sujeto activo es el propio Instituto; por lo que, Interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Así, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores; por lo tanto, de acuerdo al planteamiento de esta litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la parte actora, y concretada esta parte de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1º del artículo 10 ejusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales.. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.

   Sobre el punto, la Sala Político.Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-11-2006, caso: Banco Mercantil, S.A.C.A. vs. INCE, señaló lo siguiente:

   Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide

   .

   Por lo tanto, en virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria.

   En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cáculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

   Multas:

   Respecto a la multa impuesta, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, por la cantidad de Bs. 1.451.896,oo, se observa que, ella obedece como consecuencia de la confirmación del reparo por omisión del tributo al incluir las utilidades pagadas, incluidas dentro de las remuneraciones sobre las cuales se calcula el porcentaje del 2%, establecido en el artículo 10, numeral 1), de la Ley del Ince. Ahora bien, declarado como ha sido en este fallo la improcedencia del reparo formulado por este concepto, por vía de consecuencia, también resulta improcedente e inaplicable la referida multa por aplicación de artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 194 y 86, según agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios:

   A tenor del cálculo aplicado a la contribuyente, en acatamiento a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, en las cantidades de Bs. 1.776.485,oo y 285.934,oo, por conceptos de actualización monetaria e intereses compensatorios, respectivamente; este Tribunal debe declarar su nulidad, en atención a la declaratoria de inconstitucionalidad de los mismos, emanada de la extinta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 14-12-1999. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano P.E.L., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. 7.683.370 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 26.230, actuando en su carácter de apoderado judicial de la empresa COMERCIAL VENDOSA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26-04-1982, bajo el No. 46, tomo 49-A Sgdo., aportante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa No. 195053, contra el acto administrativo No. 784 de fecha 15-10-1998, emanada de la Gerencia General de Finanzas del INCE, contentiva del reparo formulado por: Bs. 1.382.710,oo, por concepto de omisión de aportes del 2º del tributo exigido en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley que rige ese Instituto; Bs. 138.271, por sanción del 10% del tributo omitido, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994; Bs. 1.610.889,oo, por actualización monetaria, según lo establecido en el Artículo 145 eiusdem e intereses compensatorios, de acuerdo al prenombrado Artículo 145, a razón de Bs. 240.174,oo; y, en virtud de la presente decisión nula sin efecto legal alguno.

   De esta sentencia no se oirá apelación en razón de la cuantía.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Procurador General y Contralor General de la República, así como a la recurrente.

   Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148 de la Federación.

   La Juez Provisoria,

   M.Y.C.L.

   La Secretaria,

   K.U..-

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 10:20 a.m.

   La Secretaria,

   K.U..-

   Exp. No. 1243

   ASUNTO : AF44-U-1999-000086