Decisión nº PJ0082011000198 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Noviembre de 2011
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Doris I. Gandica |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 14 de noviembre de 2011
201º y 152º
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°: PJ0082011000198
ASUNTO N°: AP41-U-2011-000271.
RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CONJUNTAMENTE CON ACCION DE A.C.,
La contribuyente COMERCIALIZADORA ARCADIA, C.A., ejerció el 08-07-2011, por intermedio de sus apoderados, Abogados, R.P.A., J.C.G.B., Valmy Díaz Ibarra, N.E.B.E. y M.B.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035, 6.916.061, 12.956.964, 16.077.965 y 16.879.093, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 43.567, 91.609, 115.374 y 130.527, respectivamente, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributaria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Acción de A.C., y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº DHM-R-2011-084, de fecha veinticinco (25) de abril de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M..
El presente recurso fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario en fecha ocho (08) de julio de 2011 y, mediante auto de fecha once (11) de julio del mismo año, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AP41-U-2011-000271 ordenando las correspondientes notificaciones.
Por auto de fecha once (11) de julio de 2011, este Tribunal dejó constancia que se pronunciaría respecto al Amparo como medida cautelar y de la suspensión de efectos, en la oportunidad que se pronunciaría sobre la admisión o no del presente recurso.
En fecha diecinueve (19) de julio de 2011, se ordenó comisionar al juzgado del Municipio Z.d.E.M. a fin de que procediera a notificar a los ciudadanos (as) Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Z.d.E.M., así como a la Dirección de Hacienda Municipal.
Mediante diligencia de fecha veintiuno (21) de julio de 2011, la apoderada judicial de la contribuyente consignó copias del recurso, a los fines de que fueran certificadas y remitidas junto con la boleta de notificación del Síndico Procurador Municipal.
Las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Zamora, así como las del Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Z.d.E.M., fueron cumplidas y agregadas a los autos.
Siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, conforme lo establece los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, y visto que el mismo fue interpuesto conjuntamente con acción de a.c., este Tribunal, siguiendo jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 402, de fecha 20 de marzo del 2001 Caso M.E.S.V., desaplicando el procedimiento previsto en los articulo 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por considerarlos en total contradicción con los principios de inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo, acuerda tramitar la presente solicitud de a.c. siguiendo el procedimiento pautado en la antes citada sentencia y en este sentido esta Juzgadora pasa de seguidas a revisar sobre la competencia del Tribunal para conocer sobre los recursos interpuestos.
Visto así, siguiendo criterio de nuestro m.T. de justicia, cuando un Recurso Contencioso Tributario sea ejercido conjuntamente con acción de A.C., este último se equipara a una medida cautelar donde se revisaran solo violación de derechos constitucionales, por lo que se convierte el A.C. en accesoria de la acción principal, en consecuencia la competencia para conocer de ambos recursos será determinada por la competencia para conocer el Recurso Contencioso Tributario que es la acción principal, y tratándose en el presente caso de un recurso interpuesto contra la decisión dictada por la Dirección de Hacienda Municipal del municipio Z.d.E.M., corresponde la competencia para conocer del presente asunto a este Tribunal Superior Contencioso Tributario.
En este orden y en virtud de la interposición del Recurso Contencioso Tributario acompañado de la pretensión de A.C., este Tribunal procede a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, dejando para revisar posteriormente la causal de caducidad.
Y en tal sentido cumplidos como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario; en efecto, el recurrido es un acto de efectos particulares que agotó la vía administrativa, en el escrito se expresan las razones por las cuales se interpone el recurso, se acompaña el documento donde aparece el texto del acto recurrido, la recurrente tiene cualidad e interés , no hay ilegitimidad de los abogados que ejercen la representación de la recurrente, ya que tienen capacidad para comparecer en juicio; en efecto y omitiendo los requisitos que son comunes con los del Código Orgánico Tributario, no hay en el caso un recurso paralelo; no existe prohibición legal de admitir el recurso; el conocimiento del recurso no compete a otro Tribunal; no se han acumulado recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; el escrito no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos ni es de tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación. Este Tribunal, conforme lo establece el artículo 267 del citado Código Orgánico Tributario, admite el presente recurso de manera provisional.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a revisar los requisitos de procedencia del A.C. solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse el acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Siguiendo el orden, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa en reiterada jurisprudencia.
En el presente caso, los apoderados judiciales de la recurrente ejercieron acción de A.C. por considerar que el acto recurrido vulnera los derechos constitucionales de su representada, de igualdad ante la ley y no discriminación, al igual que el principio de capacidad contributiva, establecidos en los artículos 21 y 89 numeral 5, y 316 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, en el Capitulo III del escrito recursorio, denominado “DE LA PROTECCIÓN CAUTELAR” expusieron lo siguiente:
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- Presunción del buen derecho (fomus boni iuris)
Que “Como se desprende del texto del presente recurso, la Resolución Nro. DHM-R-2011-084, (…) la inconstitucionalidad de la actuación fiscal confirmada por la Administración se hace patente desde el mismo momento en que dicha actuación pretende (i) Imponer con (sic) a través del cobro de Impuesto Municipales a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y de Índole Similar, un verdadero impuesto de importación el cual se encuentra reservado en forma exclusiva y excluyente al poder nacional el artículo 156 numeral 12 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y desconociendo la limitación derivada de la prohibición de entrabamiento de la circulación física de bienes entre los municipios: “prohibición de crear aduanas e impuestos de importación, exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales”, (ii) quebranta los principios constitucionales de igualdad ante la ley y no discriminación, contenido en los artículos 21 y 89, numeral 5 de la Constitución Nacional, y (iii) viola el principio de capacidad contributiva consagrado en el artículo 316 de la constitución (sic)”
Que “En este caso, las violaciones de las referidas normas constitucionales se concretan en los siguientes motivos:
(i) el establecimiento de un verdadero gravamen de importación bajo el argumento de la autonomía municipal en materia del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas pretendido por el municipio Zamora, resulta abiertamente inconstitucional e ilegal, ya que el espíritu, propósito y razón del Constituyente fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la regulación y potestad tributaria sobre la actividad de importación y exportación de bienes y servicios establecidos constitucionalmente.
(ii) La aplicación del Código Clasificador de Actividades Económicas identificado con el Nº 13.19, correspondiente a “Mayor de domésticos, perfumes y artículos importados”, a contribuyentes que, como nuestra representada, desarrollan la actividad de ventas al mayor en la jurisdicción del Municipio Z.d.e.M., configura una violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, así como la garantía de prohibición de trato discriminatorio, toda vez que supone la aplicación de una alícuota sensiblemente superior a la que resulta aplicable a los demás contribuyentes “Mayoristas de domésticos, perfumes y demás productos de tocador de fabricación nacional” bajo el Código identificado con el Nº 13.21, sin que existan razones objetivas ni lógicas que justifiquen dicha diferenciación.
(iii) La pretendida aplicación del mencionado del (sic) Código Clasificador de Actividades Económicas identificado con el Nº 13.19, correspondiente a “Mayor de domésticos, perfumes y artículos importados”, y en consecuencia la pretendida aplicación de tarifa de dos como cinco por ciento (2,5%) para el ejercicio 2007, y la tarifa de tres por ciento (3.00%) para los ejercicios 2008 y 2009, viola flagrantemente la capacidad contributiva de nuestra mandante, puesto que supone que por el origen y lugar de fabricación de los productos comercializados por nuestra representada, su capacidad contributiva sería superior a la de cualquier otro mayorista de bienes idénticos o similares de fabricación nacional, y constituye una elevación abrupta y desproporcionada de la alícuota impositiva aplicable a la empresa, puesto que en lugar de pagar conforme a una tarifa efectiva de cero punto ochenta y cinco por ciento (0.85%), pasaría a tributar con arreglo a una alícuota de tres por ciento (3.00%), sin que existan razones valederas para dicho aumento”
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-Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum im mora)
Que “tal como sostuvimos con anterioridad, la contundencia de los argumentos que denotan en el presente caso la existencia de una presunción grave de que el acto impugnado configura violaciones de orden constitucional, por sí sola demuestra la posibilidad cierta de que queda ilusoria la ejecución del fallo, tal como ha sido señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
(…)
Como consecuencia de lo anterior y al encontrarse plenamente satisfechos en el presente caso los extremos necesarios para el otorgamiento del a.c., solicitamos respetuosamente a este Tribunal se sirva declarar, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la suspensión de los efectos de la Resolución Nro. DHM-R-2011-084 dictada por el Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Anzoátegui (sic), mientras dure el proceso judicial que se inicie con ocasión del presente recurso contencioso-tributario de nulidad.
El Tribunal para decidir observa:
En el caso de autos, las aseveraciones de la parte recurrente, sobre los derechos Constitucionales denunciados como violados para solicitar el a.c., se basan principalmente en la violación del Principio de legalidad, el derecho de igualdad ante la ley y no discriminación, al igual que el principio de capacidad contributiva, establecidos en los artículos 21 y 89 numeral 5, y 316 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Observa el Tribunal al respecto que por ser cautelar la naturaleza de los amparos ejercidos de forma conjunta con las acciones de nulidad, éstos no pueden ser acordados cuando para la determinación de su procedencia o no, se tenga que realizar un examen de las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria, de tal modo, que se estaría analizando cuestiones que corresponden al fondo del asunto; en el presente caso, de realizarse un estudio respecto a la argumentación formulada por los apoderados judiciales, antes descritas, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que este Tribunal debe hacer respecto a la solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado, por lo tanto, debe ser declarada la improcedencia del a.c. solicitado. Así se declara.
Ahora bien, una vez decidido el amparo constitucional con carácter cautelar, este Tribunal debe pronunciarse sobre la causal de caducidad prevista en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario y en este sentido se observa que la contribuyente fue notificada de la Resolución Nº DHM-R-2011-084, en fecha treinta y uno (31) de mayo de 2011, e interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario en fecha ocho (08) de julio de 2011, encontrándose así dentro del lapso de 25 días establecido en el articulo 261 Código Orgánico Tributario. De esta manera en vista del análisis realizado inicialmente sobre la admisibilidad del presente Recurso, en el cual se evidencia que el mismo reúne los extremos de ley y en cuanto hay lugar a derecho este Tribunal lo ADMITE. Así se decide.
Vista la anterior declaratoria de admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal entra a decidir sobre la suspensión de los efectos del acto recurrido solicitada por la accionante de forma subsidiaria.
A este respecto quien juzga observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron que se suspendieran los efectos del acto impugnado expresando lo siguiente:
en el supuesto negado que este digo (sic) Tribunal no acuerde la anterior solicitud de a.c., por la violación de los invocados derechos y principios constitucionales, hacemos valer de manera subsidiaria a favor de nuestra representada, la presente solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, con el objeto de que se suspendan en forma inmediata los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DHM-R-2011-084, de fecha 25 de abril de 2011, notificada a la empresa (…), todo ello con la finalidad de salvaguardar eficazmente el derecho a la tutela judicial efectiva de nuestra representada.
(...)
En el presente caso están dados todos los presupuestos necesarios para que la medida de suspensión solicitada proceda en el supuesto negado de que este Tribunal no acuerde el a.c. solicitado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Nro. DHM-R-2011-084, por cuanto:
i) La suspensión total del acto administrativo de efectos particulares es solicitada por la parte recurrente en el presente proceso contencioso tributario.
ii) El acto cuya suspensión se solicita es un acto administrativo de efectos particulares recurrible, a tenor de lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, tal como se explicó anteriormente.
iii) La referida Resolución Nro. DHM-R-2011-084, cuyos efectos solicitamos sean suspendidos, es el acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario de anulación que se interpone mediante el presente escrito.
iv) La medida de suspensión de efectos es solicitada a este honorable Tribunal con fundamento en el grave perjuicio que la ejecución inmediata del acto comportaría para nuestra representada, así como en la apariencia del buen derecho en que se fundamenta el presente recurso de anulación según demostramos a continuación:
1.- Presunción de buen derecho (fomus boni iuris)
(…)
1.1.- Dicho acto administrativo pretende a través del cobro de Impuestos Municipales a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios y de Índole Similar, establecer un verdadero impuesto de importación el cual se encuentra reservado en forma exclusiva y excluyente al poder nacional el artículo 156 numeral 12 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia desconociendo la limitación derivada de la prohibición de entrabamiento de la circulación física de bienes entre municipios: “prohibición de crear adunas e impuestos de importación, exportación o de tránsito sobre bienes extranjeros o nacionales”.
1.2.- Adicionalmente la pretensión fiscal del Municipio Zamora quebranta los principios constitucionales de igualdad ante la ley y no discriminación, contenido en los artículos 21 y 89, numeral 5 de la Constitución Nacional, toda vez que supone la aplicación de una alícuota sensiblemente superior a la resulta aplicable a los demás contribuyentes “Mayoristas de domésticos, perfumes y demás productos de tocador de fabricación nacional” bajo el Código identificado con el Nº 13.21, sin que existan razones objetivas ni lógicas que justifiquen dicha diferenciación.
1.3.- De igual forma, la pretensión fiscal impugnada, al referirse al cobro ilegítimo del Impuesto Municipal Sobre Actividades Económicas, en menoscabo de los principios y garantías constitucionales, constituye igualmente una clara y flagrante afectación al principio constitucional de la capacidad contributiva en materia tributaria, que ampara a COMERCIALIZADORA ARCADIA.
1.4.- Finalmente, sin menoscabo de los vicios de nulidad por inconstitucionalidad antes expuestos, la Resolución supra identificada se encuentra igualmente viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por infringir la prohibición del artículo 11 de la mencionada Ley, que consagra el principio de irretroactividad de los actos administrativos, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado un nuevo criterio administrativo con la finalidad de someter a nuestra mandante al gravamen desproporcionadamente superior al previamente reconocido y autorizado por la propia Municipalidad a través de la opinión de la propia sindicatura Municiapal.
(…)
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Peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)
(…)
(…), determinó un reparo fiscal a COMERCILIZADORA ARCADIA que asciende al total de QUINCE MILLONES CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON 53/100 (Bs. 15.042.691,53); cuya procedencia y legitimidad es fundadamente cuestionable, por no decir en esta cede cautelar que es totalmente nula, al sostenerse sobre unas determinaciones fiscales claramente inconstitucionales, toda vez que las mismas fueron realizadas en abierto desconocimiento de los límites constitucionales establecidos al poder tributario municipal, según lo dispuesto en el artículo 156 numeral 12, y 183 numeral 1 de la Constitución vigente y vulnerando los principios constitucionales de igualdad ante la Ley y no discriminación, contenidos en los artículos 21 y 89, numeral 5 de la Constitución Nacional.
De igual forma, la ejecución del reparo formulado acarrearía un daño patrimonial sumamente severo a nuestra mandante, puesto que su cuantía impacta la situación financiera de la empresa.
(…)
Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:
Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”
Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. En este sentido es importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607:
Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico
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Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:
“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)
“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.
(Subrayado del Tribunal)
De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario, es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la comprobación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la recurrente de que la ejecución del reparo formulado acarrearía un daño patrimonial sumamente severo; en cuanto a la violación de derechos Constitucionales invocados, observa quien sentencia que los fundamentos esgrimidos para invocar la referida tutela cautelar son los mismos que se utilizaron para solicitar el a.c. requerido, con lo cual es necesario reproducir todas las consideraciones efectuadas en ese sentido.
En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho, por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.
DECISIÓN
En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Octavo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE la solicitud de A.C. realizada por los ciudadanos R.P.A., J.C.G.B., Valmy Díaz Ibarra, N.E.B.E. y M.B.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035, 6.916.061, 12.956.964, 16.077.965 y 16.879.093, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 43.567, 91.609, 115.374 y 130.527, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “COMERCIALIZADORA ARCADIA, C.A.”, contra la Resolución Nº DHM-R-2011-0084, de fecha veinticinco (25) de abril de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Z.d.E.M..
Se ADMITE el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la referida contribuyente.
IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución Nº DHM-R-2011-0084, de fecha veinticinco (25) de abril de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Z.d.E.M..
Siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario, queda el juicio abierto a pruebas.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los catorce (14) día del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Superior Titular
Dra. D.I.G.A.
La Secretaria Titular
Abg. C.A.P.M.
ASUNTO: AP41-U-2011-000271.
