Decisión nº 1642 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Mayo de 2014

De autos se desprende que en fecha dieciocho (18) de Junio de 2013 la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Miranda notificó a la contribuyente “COMERCIALIZADORA AVICOMAR, C.A.” del Acta de Reparo Fiscal Nº DH-AF-2013-006 de fecha once (11) de Junio de 2013, como consecuencia del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria que inició mediante P.A. Nº Prov-DH-F-AE-2013-036, determinándose un ajuste diferencial de Impuesto causado y no cancelado para los períodos impositivos correspondientes a 2009, 2010, 2011 y 2012, por el monto total de Bs. 1.030.240,31 como consecuencia de no incluir el Código 4.2 establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar publicada en Gaceta Nº Extraordinario 03 de fecha once (11) de Noviembre de 2006; concluyendo dicho procedimiento en fecha nueve (09) de Agosto de 2013 con la notificación de la Resolución Nº DH1496/2013 de fecha seis (06) de Agosto de 2013 la cual ratifica en todas sus partes la mencionada Acta de Reparo Fiscal.

No estando conforme con esta decisión administrativa la recurrente ejerció el treinta (30) de Agosto de 2013 Recurso Jerárquico, el cual fue declarado Inadmisible mediante Resolución Nº AMG-I-274-2013 de fecha trece (13) de Noviembre de 2013, y no estando conforme con esta última interpuso Recurso Contencioso Tributario, el cual fundamentó de la siguiente manera:

Denuncia primeramente que la Resolución Culminatoria de Sumario Nº DH 1496/2013 adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en cuanto considera que la actuación fiscal erró al momento de calificar su actividad económica bajo el Código Nº 4.2 (“Otras actividades de comercio al mayor no especificadas propiamente”) de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, siendo lo correcto a su parecer la aplicación única del Código 2.1.61 (“Mayor de Aves Beneficiadas”) del mismo instrumento normativo, cuya alícuota es de 0,30%, razón por la cual aduce que el ente exactor erró en la interpretación de la normativa aplicada, ya que asegura que la actividad económica de su representada refiere al Mayor de Aves Beneficiadas, solicitando así tanto la nulidad de la Resolución Nº AMG-I-274-2013, como de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº DH-1496/2013.

Por otra parte, denuncia también que la Resolución Culminatoria de Sumario Nº DH-1496/2013 carece de los requisitos previstos en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 191 del Código Orgánico Tributario, limitándose únicamente, a su decir, en ratificar el Acta de Reparo Fiscal Nº DH-AF-2013-006, concluyendo así que la Resolución impugnada carece de forma absoluta de los elementos esenciales de todo acto administrativo para su validez.

Considera además ilegitima la actuación del funcionario interviniente en la fiscalización, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tras no haber presentado a su decir la juramentación hecha ante la administración y su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial.

Por último, denuncia la violación al principio de la doble instancia en tanto asegura que la misma persona que suscribió la Resolución Nº DH1496/2013, es la misma de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, violentándose a su parecer la garantía constitucional al debido proceso, así como el artículo 183 del mencionado Código.

- II -

M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la controversia se circunscribe en verificar si resulta ajustada a derecho la Resolución Nº AMG-I-274-2013 de fecha trece (13) de Noviembre de 2013 tras haber declarado “INADMISIBLE” el Recurso Jerárquico ejercido en fecha treinta (30) de Agosto de 2013.

En este sentido, se debe destacar que los argumentos de la recurrente estuvieron dirigidos fundamentalmente a adversar la legalidad de las actuaciones administrativas anteriores a la Resolución que declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico, cuando lo propio ha debido ser que estos se refiriesen, en principio, al acto administrativo que causó estado y dio paso a la interposición del recurso contencioso tributario objeto de análisis y decisión, que no es otro que la mencionada Resolución Nº AMG-I-274-2013.

Así las cosas, éste Órgano Jurisdiccional, en ejercicio de la tutela judicial efectiva, y atendiendo al hecho que la labor del Juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir vicios que no hayan sido alegados por las partes, con base en el principio del control de la legalidad de los actos emanados de la Administración Tributaria, y a los fines de examinar precisamente la legalidad de la Resolución Nº AMG-I-274-2013 de fecha trece (13) de Noviembre de 2013, la cual riela a los folios 12 al 14, observa que la misma señala textualmente lo siguiente:

…omissis…

CONSIDERANDO

Que la contribuyente `Comercializadora Avicomar C.A´(sic), representada por el ciudadano M.A.M.S., titular de la cédula de identidad nroV.-12.159.723, interpuso por ante el Despacho del Alcalde recurso jerárquico el día 30 de Agosto de 2013, contra la Resolución culminatoria de sumario Nº DH-1496-2013, mediante la cual considera `1. El código aplicable a mi representada es el mayor de pescado, lo cual incluye el p.d.D. al Mayor, el despresado y empaque de las especies de mar dispuesta para su distribución al mayor…2.(sic) La Resolución culminatoria de sumario aquí impugnada carece de los elementos de motivación y se dedica simplemente a ratificar el Acta Fiscal..3. (sic) Se observa la ilegitimidad del funcionario actuante… 4.De (sic) la misma manera la Directora de Hacienda Suscribiente de la Resolución D-1586-2013 incurre en la violación de la doble instancia administrativa en el inicio y finalización del sumario, es decir, firmó el acta de reparo y la resolución aquí impugnada….´

CONSIDERANDO

Que la Ordenanza sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, establece el código 2.1.62, mayor de pescados, mariscos y afines, frescos o salados con una alícuota de 0.30, y mínimo tributable anual (Unidades Tributaria (sic)) de 10 UT.

CONSIDERANDO

Que el Código 2.1.62 especificado anteriormente es sólo para la venta de pescados, mariscos y afines, frescos o salados con una alícuota de 0.30, y mínimo tributable anual (Unidades Tributaria (sic)) de 10 UT.

CONSIDERANDO

Que existe el Código 4.2.2. en la ordenanza ejusdem la cual establece Otras actividades de comercio al mayor, no especificadas propiamente, la cual comprende aquellas actividades comerciales, que no se encuentran especificadas propiamente, o que por su novedad no pueden ser clasificadas en ninguno de los códigos referidos anteriormente, y que en vista de no estar enmarcada la distribución al mayor de pescados, mariscos y afines, frescos o salados con una alícuota de 0.30, y mínimo tributable anual (Unidades Tributaria (sic)) de 10 UT.

CONSIDERANDO

Que en fecha 21 de Agosto de 2013 según culminatoria de sumario nro DH 1496/2013, la Dra D.R.R. en su carácter de Directora de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro ratifica en todas y cada una de sus partes el acta de reparo nro DH-AF-2013-006.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Declara INADMISIBLE, el recurso jerárquico interpuesto por `Comercializadora Avicomar C.A.´, representada por el ciudadano M.A.M.S., titular de la cédula de identidad nroV.-12.159.723.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se confirma en todas sus partes el acta de reparo Nº DH-AF-2013-006 y la Resolución Culminatoria de Sumario Nº DH 1496/2013 emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

ARTÍCULO TERCERO: Contra esta Resolución, la empresa contribuyente podrá ejercer el Recurso Contencioso Tributario ante el Tribunal Contencioso Tributario de la Región Capital, dentro de los veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente Resolución, de acuerdo a los artículos 259 y 261 del Código Orgánico Tributario.

ARTÍCULO CUARTO: Notifíquese del contenido de la presente Resolución a la Dirección de Hacienda Municipal, División de Liquidación, Sindicatura Municipal y a la contribuyente `Comercializadora Avicomar C.A.´, a través de su representante legal o a quien haga sus veces. Queda la Dirección de Hacienda encargada de realizar la notificación de la presente Resolución, a la contribuyente antes señalada.

Dado, firmado y sellado en el Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, a los trece (13) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013).

(Firma autógrafa)

Dr. A.d.J.M.G.

Alcalde del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro

Según Gaceta Municipal Extraordinaria de fecha 02/12/08

Igualmente, resulta conveniente señalar el criterio que sobre la motivación ha sostenido nuestro m.T. de la República en Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 318 de fecha siete (07) Marzo de 2001, por lo que a tal efecto, y a título ilustrativo, se transcribe parcialmente el contenido de dicho fallo:

(omissis)… La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto…(omissis)

Sobre la base del criterio parcialmente transcrito, quien aquí decide observa que el acto administrativo impugnado está viciado por ausencia absoluta de motivación por cuanto de la lectura de este no hay manera de dilucidar las razones de hecho y de derecho por las cuales la Administración Tributaria del Municipio de Guaicaipuro del Estado Miranda declaró Inadmisible el recurso jerárquico ejercido por la recurrente en fecha treinta (30) de Agosto de 2013, no existiendo siquiera análisis alguno de la normativa prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Tributario, teniendo en cuenta el carácter supletorio a este respecto para los tributos municipales, pues la Ordenanza “…tiene vigencia respecto a las disposiciones procedimentales relativas a determinación del tributo, pero no el procedimiento de impugnación de los mismos, a los cuales se aplica por vía principal el procedimiento previsto en el antes citado Código…”, tal como ha sido ratificado por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 02153, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar vs. Telecomunicaciones MOVILNET, C.A., publicada en fecha diez (10) de Octubre de 2001.

Dicho acto se limitó narrar someramente, la naturaleza de la actividad económica desplegada en el Municipio por la contribuyente “COMERCIALIZADORA AVICOMAR, C.A.”, de acuerdo a los Códigos de Tabulación de las Actividades Económicas establecidos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de índole Similar (2.1.62 y 4.2.2); y que la Resolución Culminatoria de Sumario Nº DH 1496/2013 había ratificado en todas sus partes el Acta de Reparo Fiscal Nº DH-AF-2013-006, para luego declarar de forma aislada la Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico ejercido, sin existir relación o vinculación alguna entre los considerandos y la resolución tomada, la cual se insiste, ni siquiera señaló cuál fue la base legal en la que basó la declaratoria de Inadmisibilidad.

De este modo al encontrarse el acto impugnado sujeto al control jurisdiccional, en resguardo del orden constitucional deben preservarse los derechos y garantías del contribuyente, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, tal como lo ha entendido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacífica y reiterada mediante sentencias Nros. 01939, 00051, 00282, 00528, 01844 y 00004 dictadas en fechas 28 de Noviembre de 2007, 16 de Enero de 2008, 05 de Marzo de 2008, 29 de Abril de 2009, 16 de Diciembre de 2009 y 12 de Enero de 2011, casos: Sakura Motors, C.A., Automotríz La Concordia, S.A., H.M., C.A., Arquiestructura, C.A., Bimbo de Venezuela C.A. y Corporación Eurocars, C.A., respectivamente.

A juicio de este Tribunal, al no existir, conexidad alguna entre los fundamentos de hecho y de derecho utilizados por la Administración Tributaria Municipal en la narrativa del acto impugnado que la hiciera concluir en su declaratoria, surge evidente la inmotivación de este, así como la violación del derecho a la defensa y debido proceso que asiste a la contribuyente, dado que no se le permitió conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la Resolución Nº AMG-I-274-2013 de fecha trece (13) de Noviembre de 2013, en razón de lo cual se declara su nulidad de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Ahora bien, teniendo en consideración los límites a los amplios poderes del Juez contencioso tributario, en atención, mutatis mutandi, a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 320 publicada el dos (2) de Mayo de 2014, caso: Servinave, C.A., tenemos que el ente exactor al momento de decidir el recurso jerárquico no entró a conocer las razones de fondo alegadas por la contribuyente en su escrito, sino que tan solo se limitó a narrar una serie de hechos para luego de manera desarticulada declararlo inadmisible. Adicionalmente tenemos que la representación judicial de la Administración Tributaria Municipal ni tan siquiera compareció a presentar informes, oportunidad en la que hubiera podido rebatir los argumentos de la recurrente; por tal motivo no puede este Organo Jurisdiccional entrar a conocer sobre los alegatos que hizo valer la contribuyente en su escrito recursivo por cuanto ello equivaldría a dejar en estado de indefensión en estrados a la Administración Tributaria Municipal, al decidir sobre tales defensas, contra las cuales no emitió su opinión, debiendo tan solo este Tribunal limitarse a declarar la nulidad del acto, tal como en efecto ya fue declarada. Así se decide.

- III -

D E C I S I Ó N

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintinueve (29) de Noviembre de 2013, por el ciudadano M.Á.M.S., ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente “COMERCIALIZADORA AVICOMAR, C.A.”, contra la Resolución Nº AMG-I-274-2013 de fecha trece (13) de Noviembre de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Miranda, la cual resolvió declarar Inadmisible el Recurso Jerárquico ejercido en fecha treinta (30) de Agosto de 2013, y confirmó la Resolución Culminatoria de Sumario Nº DH-1496/2013 de fecha seis (6) de Agosto de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Miranda, la cual ratificó en todas sus partes y afines, cada una de las consideraciones establecidas en el Acta de Reparo Fiscal Nº DH-AF-2013-006 de fecha once (11) de Junio de 2013 levantada por el funcionario R.A.O., titular de la cédula de identidad Nº 5.893.225 actuando en su carácter de Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Hacienda de ese Municipio, la cual determinó un Impuesto causado y no pagado conforme a los artículos 8 al 25 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar para el período fiscalizado desde el primero (1º) de Junio de 2009 al treinta y uno (31) de Marzo de 2013, aplicando las alícuotas que le corresponden por actividad económica gravable comercial tipificada con los códigos siguientes: 2.1.61, y el 4.2, según el clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, de acuerdo a la auditoria efectuada en los años 2009, 2010, 2011 y 2012 por monto de Bs. 1.030.240,31; acto administrativo éste que se declara nulo y sin efecto legal alguno.

- IV -

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente “COMERCIALIZADORA AVICOMAR, C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.331 de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., donde estableció que las prerrogativas y privilegios dispuestos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 00064 publicada en fecha dos (2) de Febrero de 2012, caso: Distribuidora Bigott, C.A.; condena en Costas Procesales al ente exactor, calculadas en el 1% de la cuantía de dicho Recurso. Así se declara.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro del Estado Miranda, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de Mayo de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.-

El Juez,

G.Á.F.R.. La Secretaria Suplente,

J.R.S.D..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.).-----La Secretaria Suplente,

J.R.S.D..

ASUNTO: AP41-U-2013-000517.

GAFR/jrs.-