Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 11 de Enero de 2011

Los actos relevantes a la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado en fecha ocho (08) de junio de 2009, la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570 C.A. fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº 001/2008 dictada por el Director Ejecutivo del Fondo Bolívar el doce (12) de diciembre de 2008, que rescindió el contrato Nº 001-2006 suscrito el 12 de diciembre de 2006, para la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, le ordenó el reintegro del anticipo no amortizado por Bs. 358.868,63, y la indemnización de Bs. 156.453,32.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante sentencia dictada en fecha once (11) de junio de 2009, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, ordenándose las notificaciones y emplazamientos de ley.

I.3. En fecha veintiséis (26) de noviembre de 2009 fueron recibidas las resultas del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, relativas al emplazamiento del ciudadano Director Ejecutivo del Fondo para el Desarrollo del Estado Bolívar (Fondo Bolívar) y a la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Bolívar, la cual se encuentra debidamente cumplida.

I.4. En fecha dos (02) de diciembre de 2010, fueron recibidas las resultas del Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativas a la notificación a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual se encuentra debidamente cumplida.

I.5. Practicadas las notificaciones y citaciones ordenadas en el auto de admisión de la demanda, en fecha siete (07) de diciembre de 2009 se ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados y mediante diligencia presentada en fecha veintisiete (27) de enero de 2010, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó el mismo debidamente publicado en el diario “El Universal”, en fecha 26 de enero de 2010.

I.6. En fecha cuatro (04) de marzo de 2010, se celebró la Audiencia Oral y Pública, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente y recurrida, se abrió la causa a pruebas.

I.7. Mediante auto de fecha nueve (09) de marzo de 2010, se ordenó librar oficio dirigido al Director Ejecutivo del Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar (FONDO BOLÍVAR) a los fines que remita los antecedentes administrativos del acto impugnado en el presente recurso.

I.8. Mediante escrito presentado el nueve (09) de marzo de 2010, la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas.

I.9. Mediante escrito presentado el once (11) de marzo de 2010, la representación judicial de la parte recurrente promovió pruebas.

I.10. Mediante auto dictado el dieciocho (18) de marzo de 2010, se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.11. Mediante auto dictado en fecha veinte (20) de abril de 2010, se dio inicio a la primera relación de la causa, por un lapso de diez (10) audiencias al cabo de las cuales se celebrará el acto oral de informes.

I.12. El cuatro (04) de mayo de 2010 se celebró la audiencia oral de informes, con la comparecencia de la parte recurrente.

I.13. Mediante diligencia presentada el 26 de mayo de 2010, la parte recurrente consignó los antecedentes administrativos del acto impugnado.

I.14. Mediante auto dictado en fecha primero (1º) de junio de 2010, concluida la segunda relación de la causa, se fijó el lapso de treinta (30) días hábiles para dictar sentencia.

I.15. Mediante diligencia presentado el nueve (09) de junio de 2010, la representación judicial de la parte recurrida consignó copia certificada del expediente administrativo llevado por el Instituto Autónomo Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar "Fondo Bolívar", con motivo del procedimiento administrativo seguido contra la empresa Comercializadora 200570, C.A.

I.16. Mediante auto dictado el dieciséis (16) de julio de 2010, se difirió la publicación de la sentencia durante treinta días de despacho siguientes.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Observa este Juzgado que la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de la Resolución Nº 001/2008 dictada por el Director Ejecutivo del Fondo Bolívar el doce (12) de diciembre de 2008, que rescindió el contrato Nº 001-2006 suscrito el 12 de diciembre de 2006, para la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, le ordenó el reintegro del anticipo no amortizado por Bs. 358.868,63, y la indemnización de Bs. 156.453,32.

   Alegó la empresa recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por transgresión al debido proceso, al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, con la siguiente argumentación:

   Ahora bien, se evidencia que hubo violación al debido proceso y del principio de presunción de inocencia en el presente caso, por parte del Instituto, evidenciándose dichas violaciones en el auto de apertura del procedimiento para la rescisión del contrato, que anexo marcado “D” en el que se utilizaron frases que ya de inicio prejuzgaban que había un incumplimiento sin que mi representado hubiese ejercido aún su derecho a la defensa, de la siguiente manera:

   DE LOS HECHOS. Con fundamento en el informe elaborado por el Departamento de Inspección de INVIOBRAS BOLÍVAR, se pudo constatar que COMERCIALIZADORA 200570, C.A., (…) incurrió en los siguientes incumplimientos.

   Omissis….

   Con base en los hechos precedentemente reseñados por FONDO BOLÍVAR conjuntamente con INVIOBRAS BOLÍVAR, (…) se hace inviable dar continuidad a la administración del contrato, habida cuenta estas fallas y errores relevantes.

   Omissis….

   El estudio de la totalidad de la documentación citada (…) permiten señalar que la empresa COMERCIALIZADORA 200570, C.A., ha incumplido las obligaciones asumida en el contrato (…).

   (…) de manera concreta se advierte el incumplimiento por parte de la empresa COMERCIALIZADORA 200570, C.A. de lo previsto en las clausulas (sic) contractuales (…) que regulan los aspectos relativos a la Responsabilidad del Contratista y Rescisión del contrato (…).

   Es decir, iniciando el procedimiento administrativo se dio por incumplido el contrato, fundamentando además dicho alegato en un informe elaborado por un Ingeniero que no ostenta el carácter de Ingeniero Inspector y sin la presencia legalmente obligatoria de la empresa Comercializadora 200570, C.A., violando el principio de contradicción de la prueba, es decir, el Instituto desde el inicio del procedimiento tuvo la firme intención de rescindir el contrato, y ningún argumento o prueba lo haría reconsiderar su posición.

   Por otro lado, se evidencia violación al derecho de la defensa de mi representado en virtud de que se indica en el auto de apertura del procedimiento que dicho auto es susceptible de ejercer en su contra un recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, cuando dicho auto es de mero trámite, pues no le pone fin al asunto.

   El Instituto además, incurre en errores graves que inducen a la confusión y por ende viola las garantías del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, en virtud de que en la notificación del Acto Administrativo Resolución Nº 001/2008, se indica a mi representado que podrá ejercer recurso contencioso administrativo ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo y mas adelante en el cuerpo del mismo acto se indica que podrá ejercerlo ante el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, lo que genera inseguridad y por ende considero violatorio al derecho de la defensa de mi representado”.

   Considera este Juzgado que en el auto de apertura del procedimiento se le indica a la parte los hechos que la administración consideró constitutivo de faltas, otorgándosele a ésta la posibilidad de defenderse en el transcurso del procedimiento de las presuntas faltas detectadas por la Administración, por ende, con la apertura del procedimiento lejos de menoscabársele el derecho a la defensa se le otorgó la posibilidad de defenderse y consignar las pruebas que desvirtuaren los cargos imputados.

   Tampoco se le menoscabo el derecho a la defensa de la recurrente el hecho que el auto de apertura le indicare que contra el mismo cabía recurso jurisdiccional pues ésta procedió conforme a derecho contestar los cargos que se le imputaban y concluido el procedimiento respectivo con el pronunciamiento de la resolución impugnada ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto de la presente sentencia, en consecuencia, improcedente el alegato de violación al debido proceso y a la defensa invocado por la parte recurrente. Así se establece.

   II.2. Alegó que el acto cuestionado está viciado de nulidad por falso supuesto de hecho porque la Resolución Nº 001/2008, de fecha 12 de diciembre de 2008, menciona que en fecha 23 de septiembre, fue recibido en la Dirección Ejecutiva de FONDO BOLÍVAR, informe suscrito por el Ingeniero C.C., Jefe del Departamento de Obras INVIOBRAS BOLÍVAR, en el se expresa que Comercializadora 200570, C.A., había incurrido en fallas o errores de carácter grave en la ejecución de los trabajos, pero que éste funcionario no es el Ingeniero Inspector único facultado para detectar tales fallas según la cláusula décima primera del contrato, con la siguiente argumentación:

   “En la Resolución Nº 001/2008, marcada “B” de fecha 12 de diciembre de 2008, numeral 2) se menciona que en fecha 23 de septiembre, fue recibido en la Dirección Ejecutiva de FONDO BOLÍVAR, informe suscrito por el Ingeniero C.C., jefe del Departamento de Obras INVIOBRAS BOLÍVAR, en el cual alega que Comercializadora 200570, C.A., había incurrido en fallas o errores de carácter grave en la ejecución de los trabajos.

   Ahora bien, en la cláusula Décima Primera del contrato de obras Nº 001-2006, marcado “C”, establece que Fondo Bolívar con el apoyo institucional de la Secretaría de Infraestructura a través del Instituto de Viviendas y Obras del estado (sic) Bolívar (INVIOBRAS), designará un Ingeniero Inspector en el ejercicio legal, actuando en representación de Fondo Bolívar, en la ejecución de los trabajos.

   De una revisión del expediente administrativo, no se evidencia un nombramiento como Ingeniero Inspector del mencionado ciudadano, y en el supuesto negado que éste haya sido nombrado, ha incurrido dicho Ingeniero en responsabilidad administrativa, por haber omitido todas las obligaciones que establece el artículo 45 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en su función de Ingeniero Inspector, es decir, la elaboración de las actas de inicio, supervisión de la calidad de los materiales, fiscalización de los trabajos, suspensión de la obra, cuando se ejecutará en desacuerdo de la obra, conformación de valuaciones, elaboración de acta de terminación, entre otras.

   En este sentido, el Ingeniero C.C. no se encuentra facultado para emitir un informe concluyendo que mi representado ha incurrido en fallas o errores de carácter grave en la ejecución de los trabajos, ya que es competencia del Ente Contratante de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, a través del Ingeniero Inspector quien es el representante del ente contratante en la obra, y le corresponde realizar la revisión general de la obra.

   Por lo que mal puede Fondo Bolívar, a través de un informe presentado por un Ingeniero que no ostenta el carácter de ingeniero Inspector probar que hubo un incumplimiento, ya que el Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, expresa claramente que es función el ingeniero Inspector como representante del Ente Contratante a quien corresponde realizar la revisión general de la obra, junto al Contratista y al Ingeniero Residente.

   Tal como se evidencia de las normas que a continuación se trascriben:

   Artículo 40: El ente Contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el contratista para la ejecución de la obra.

   De la norma anterior se colige que la intención del legislador, es que sea el ente contratante quien esté al frente de la obra, controlando y vigilando la ejecución de la misma.

   Artículo 41: El representante del Ente Contratante en la obra será el Ingeniero Inspector, en ejercicio legal que se designe al efecto.

   Se configura el vicio alegado de falso supuesto de hecho, ya que el Ente Contratante da como cierto que hubo ingeniero inspector designado al efecto en la obra y toma como válido el informe emanado del ingeniero C.C., cuando en realidad esta persona no ostenta el carácter de Ingeniero Inspector y no tiene cualidad para realizar la inspección general, ya que el propio Decreto 1417 determina dentro de las funciones del Ingeniero Inspector, ser fiscalizador de la obra, ser representante del Ente Contratante entre otras, tal como lo expresan los artículos 40 y 41 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, arriba mencionados, y así solicito sea declarado por este Tribunal”.

   Observa este Juzgado que el artículo 40 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS dispone: “El Ente Contratante ejercerá el control y la fiscalización de los trabajos que realice el Contratista para la ejecución de la obra”.

   De conformidad con el citado artículo el ente contratante debe ejercer el control y fiscalización de la obra y si bien, en principio lo hace a través del Ingeniero Inspector que designe, ello no es óbice para que se ordene Inspecciones a los fines del ejercicio de su derecho de control por parte de otros funcionarios, en tal sentido se estipuló en la cláusula décima cuarta del contrato que: “LA CONTRATISTA se somete a las normas de fiscalización y control, establecidas en el Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación de Obras y aquellas que establezca FONDO BOLÍVAR”.

   Observa este Juzgado que cursa en autos copia simple y certificada del contrato suscrito el 12 de diciembre de 2006, entre el Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar “Fondo Bolívar” y la sociedad mercantil Comercializadota 200570 C.A. siendo el objeto convenido la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, implementando el sistema constructivo VIPAP, ubicadas en los Municipios Heres, Piar, El Callao, Sifontes y Caroní del Estado Bolívar, el plazo de ejecución de la obra fue de sesenta semanas, el monto del contrato por concepto de ejecución de la obra fue de Bs. 2.086.044.390,00, entregándosele a la contratista el cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato como anticipo y el restante sería entregado mediante presentación de valuaciones aprobadas por Fondo Bolívar.

   En este orden de ideas, cursa en autos copia simple del expediente administrativo seguido a la contratista y consignada por ésta mediante diligencia presentada en fecha 26 de mayo de 2010, formando parte del mismo cursan diversos informes mediante los cuales funcionarios tanto del Fondo Bolívar como de Inviobras Bolívar constaron una serie de irregularidades en la ejecución de la obra, en tal sentido cursan los siguientes informes:

   1. Del folio 254 al 259 cursa Informe de Inspección elaborado el 12 de febrero de 2008, por los Inspectores del Fondo Bolívar, L.F. y Mairelys Guillen, y por los Inspectores de INVIOBRAS BOLIVAR, L.C. y A.T., quienes constaran irregularidades en la ejecución de la Posada Turística Jardín de Guayana y V.d.V. ubicadas en Yarayara.

   2. Del folio 270 al 274 cursa informe de inspección elaborado el 15 de julio de 2008 por la Ingeniero Marielys Guillen adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Control del Fondo Bolívar, dejando constancia de irregularidades en la Posadas Jardín de Guayana, V.d.V. ubicada en Y.Y., Angostura.

   3. Del folio 296 al 313, cursa Informe de Inspección elaborado el 03 de julio de 2008 por la Ingeniero Marielys Guillen adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Control del Fondo Bolívar, detectando ausencia de personal de seguridad, despojo de pocetas y lavamanos, ausencia de personal para realizar trabajos pendientes, filtraciones, techos defectuosos, pisos desnivelados.

   4. Del folio 319 al 321 cursa Informe de Inspección elaborado el 23 de septiembre de 2008 por el Jefe del Departamento de Administración de Obras, Ingeniero C.C., determinando los trabajos ejecutó la contratista.

   De los informes de inspección efectuados por funcionarios que tienen a su cargo el control y fiscalización de los recursos del Fondo Bolívar, considera este Juzgado que el alegato de falso supuesto de hecho invocado por la empresa recurrente no es procedente, porque el ente contratante está facultado para ejercer el control y fiscalización de la obra a través de los medios y funcionarios que crea necesario para la determinación del avance y cumplimiento del contrato público suscrito. Así se decide.

   II.3. Asimismo invocó que el acto sometido a revisión incumplió la cláusula vigésima segunda del contrato de obra referida al procedimiento para la aceptación provisional, con la siguiente argumentación:

   En fecha 19 de mayo de 2008, dirigí en nombre de mi representado Comercializadora 200570 C.A., comunicación al ciudadano A.C., en su carácter de Presidente del Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar, la cual fue recibida en fecha 22 de mayo de 2008, solicitante la Aceptación Provisional de tres posadas: Cooperativa Total Aventura 97424 R.L., Inversiones Le Chantal C.A. y Angostura Troncote, F.P., por otra parte en fecha 5 de junio de 2008, dirigí comunicación a Fondo Bolívar, recibida el 11 de julio de 2008, solicitando la Aceptación Provisional de las dos posadas restantes: Jardín de Guayan y posada Yarayara, que anexo marcadas “D” y “E”.

   Ahora bien, las precitadas solicitudes se realizaron sin que hubiera aún acta de terminación de la obra, por la falta de nombramiento de ingeniero inspector por parte del Ente Contratante, quien según lo dispuesto en el literal m del artículo 45 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, era el encargado de realizarla conjuntamente con el contratista y el ingeniero residente.

   Cabe destacar que el procedimiento para la aceptación provisional de la obra se encuentra previsto en el artículo 91 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, de la siguiente manera:

   Expresa el artículo 91 que el Contratista deberá solicitar la Aceptación Provisional de la obra dentro del plazo de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha del Acta de Terminación.

   El artículo 93 del decreto mencionado supra, contempla que dentro de los noventa días siguientes a la fecha en que haya sido presentada la solicitud de Aceptación Provisional de la obra, el Ente Contratante, en este caso Fondo Bolívar, debía proceder a una revisión general de la obra, si de esta revisión resultara que la obra había sido ejecutada de acuerdo con el contrato, se procedería a la aceptación provisional de la obra y se procedería a levantar un Acta que deberían firmar, el Contratista, El Ingeniero Residente y el o los representantes del Ente Contratante.

   De lo contrario, expone el artículo 94 del Decreto 1417, si el Ente Contratante encontrare fallas o defectos en la obra, no efectuará la Aceptación Provisional y hará la participación por escrito al Contratista, a fin de que este proceda a subsanarlas a sus propias expensas.

   Continúa el artículo 95 apuntado, que de no subsanar la obra en 30 días, previa notificación al contratista, el Ente Contratante podrá proceder de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 del Decreto 1.417.

   El artículo 74 por su parte expresa que si se encontrare que parte de la obra ha sido ejecutada en forma defectuosa, el contratista deberá repararla o reconstruirla a sus expensas y en el última aparte menciona el derecho que tiene el ente contratante de rescindir unilateralmente el contrato.

   Por otra parte, en la cláusula Vigésima Séptima del Contrato de obra, expresa que Fondo Bolívar podrá rescindir unilateralmente el contrato cuando haya incumplimiento y a esos efectos deberá notificar su decisión por escrito a la contratista con 30 días continuos de anticipación, antes de la rescisión formal, siendo posible que en el transcurso de dicho período reconsidere su disposición, continua la mencionada cláusula diciendo que si no ocurre la subsanación o la corrección se podrá rescindir el contrato y notificarlo a la empresa afianzadora en un lapso de 30 días continuos.

   En conclusión, a mi representado se le vulneró su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de no haber sido notificado de la posible rescisión del contrato concediéndole los treinta (30) días que mencionado el artículo 95 del Decreto 1.417 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y el propio contrato, para que subsanara las presuntas omisiones que alega el ente contratante a través del informe del Ingeniero C.C., jefa del Departamento de Obras INVIOBRAS BOLÍVAR, de fecha 23 de septiembre de 2008 y cuyo nombramiento como Ingeniero Inspector de la obra no consta en el expediente administrativo suministrado a mi representado. Y así solicito sea declarado por éste (sic) Honorable (sic) Juzgado Superior

   .

   Observa este Juzgado que cursa en autos copia certificada de la Resolución Nº 001/2008 dictada por el Director Ejecutivo del Fondo Bolívar el doce (12) de diciembre de 2008, que rescindió el contrato Nº 001-2006 suscrito el 12 de diciembre de 2006, para la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, le ordenó el reintegro del anticipo no amortizado por Bs. 358.868,63, y la indemnización de Bs. 156.453,32, la cual motivó la decisión al respecto en lo siguiente:

   II. En relación con la extemporaneidad del procedimiento administrativo por cuanto FONDO BOLÍVAR no se pronunció en la solicitud de Aceptación Provisional, de fecha 22 de mayo de 2008 y 05 de junio de 2008 este Instituto luego de analizar detalladamente los argumentos de la empresa observa que:

   La empresa incurrió en falta grave, en la ejecución de la obra la cual fue debidamente notificada en fecha 03 de julio de 2008, a través de Oficio Nº FB-GPP.0035/2008 donde consta los defectos existente en dicha obra, por lo tanto Fondo Bolívar en virtud de la situación observada a través de las inspecciones realizadas por los ingenieros de Fondo Bolívar emite el referido informe de inspección a fin de que la empresa subsanara los errores existentes.

   De igual manera, establece el Decreto 1.417 sobre las condiciones generales de contratación para la ejecución de obras lo siguiente…

   Alega la empresa contratista que en fechas 22 de mayo de 2.008 y 05 de Junio (sic) de 2.008, respectivamente, solicitó por escrito la aceptación provisional de la obra, a juicio de quien decide no se puede hablar en este caso de solicitud de aceptación provisional, motivado que para que esa fecha no se había producido Acta de terminación, en virtud de que la obra en cuestión actualmente no se encuentra concluida; así mismo, los recaudos de ley que debieron ser acompañado junto a la solicitud en referencia no fueron producidos junto con la misma, para que pudiera producir sus efectos.

   …

   Los artículos 93, 94 y 99, del Decreto en cuestión, prevé que dentro de los noventa (90) días calendario que sigue a la solicitud de aceptación provisional el ente contratante está obligado hacer una revisión general de la misma y si la obra ha sido ejecutada de acuerdo con las especificaciones del contrato se procederá a su aceptación provisional a través de acta. Por el contrario, si se encontraren falla o defectos, como en el presente caso, dicha normativa exige que no se haga la aceptación provisional y por escrito se haga saber al contratista para que a su costo, subsane las fallas; de esta circunstancia hay prueba en el expediente administrativo de que en fecha Tres (03) de Julio de 2.008 mediante oficio Nº FB-GPP-0035/2008, en la cual Fondo Bolívar, procedió conforme a la ley y dentro del lapso legal concedido para ello, a formular que observaciones a fin de que la empresa procediera a subsanar sus errores, caso que no sucedió. Y así se decide.

   En consideración de los argumentos precedentes y de las pruebas analizadas aportadas al expediente, este Instituto Fondo para el Desarrollo Económico del Estado Bolívar (FONDO BOLÍVAR) desestima los argumentos expuestos por la empresa COMERCIALIZADORA 200570 C.A., relacionadas con el avance físico ejecutado y la extemporaneidad del procedimiento administrativo intentado en contra y concluye que en este caso se ha verificado, incumplimiento contractual por parte de la empresa COMERCIALIZADORA 200570 C.A., que deriva en su responsabilidad frente a FONDO BOLÍVAR por los daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento.

   Considera quien decide que la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570 C.A., ha incurrido en las causales de rescisión establecidas en el contrato y en el Decreto 1.417 contentivo de las Condiciones Generales para la Ejecución de Obras.

   ….

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones y razonamientos anteriormente expuestos, este Despacho resuelve:

   PRIMERO: Declarar la RESCISIÓN POR INCUMPLIMIENTO del Contrato Nº 001-2006, suscrito el 12 de diciembre de 2006 con la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570 C.A., cuyo objeto es la “CONSTRUCCIÓN DE DIEZ (10) POSADAS DISEÑADAS EXCLUSIVAMENTE PARA EL ESTADO BOLÍVAR IMPLEMENTANDO EL SISTEMA CONSTRUCTIVO VIPAP”, UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS HERES, PIAR, EL CALLAO, SIFONTES Y CARONÍ, DEL ESTADO BOLÍVAR”.

   SEGUNDO: En consecuencia, COMERCIALIZADORA 200570 C.A., deberá reintegrar las cantidades siguientes:

   La cantidad de TRECIENTOS (sic) CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 358.868,63) por concepto de anticipo no amortizado.

   La cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 156.453,32), por concepto de indemnización equivalente al catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, en virtud del incumplimiento contractual de la contratista de conformidad con el artículo 113 y 118 del decreto 1.417

   .

   Observa este Juzgado que la resolución impugnada sustentó su decisión en que no estaba obligada a aceptar provisionalmente la obra porque le formuló observaciones a la contratista que no acató y por ello ordenó abrir el procedimiento de rescisión contractual y ordenó hacer las reparaciones con sus propios elementos.

   Al respecto observa este Juzgado que los artículos 94, 95 y 74 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS, al cual las partes convinieron someterse disponen:

   Artículo 94.- Si el Ente Contratante encontrare fallas o defectos en la obra, no efectuará la Aceptación Provisional y hará la participación por escrito al Contratista, a fin de que éste proceda a subsanarlas a sus propias expensas.

   Artículo 95.- Si el Contratista no comenzare a subsanar en forma debida las fallas o defectos de la obra del término de treinta (30) días calendario contados a partir de la participación que se haya hecho, el Ente Contratante podrá proceder de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 de este Decreto.

   Artículo 74. Si se encontrare que alguna parte de la obra ha sido ejecutada en forma defectuosa, el Contratista deberá repararla o reconstruirla a sus expensas.

   Si el Contratista se negare a ello o no corrigiere oportunamente los defectos, el Ente Contratante podrá hacerlo con sus propios elementos o con los del Contratista o encomendar esas reparaciones o reconstrucciones a terceras personas.

   El costo de los trabajos que sea necesario realizar en la forma antes indicada más los daños y perjuicios correspondientes, se deducirá, de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto derivado del contrato.

   Si hubiere necesidad de utilizar equipos o materiales del Contratista, le acreditará a éste lo que corresponda por el uso de ellos.

   El Contratista tendrá derecho a solicitar del Ente Contratante una comprobación de los gastos que por ese concepto se hubieren ocasionado.

   Las disposiciones anteriores no afectan el derecho que le corresponde al Ente Contratante de rescindir unilateralmente el contrato y de hacer uso de las demás garantías, recursos, retenciones y acciones que le otorgan el contrato y las leyes

   .

   Considera este Juzgado que conforme a los informes de inspección elaborados por los funcionarios designados por el Ente Contratante Fondo Bolívar y que ya fueron analizados, en los que se le advertía de los defectos que debían ser corregidos, al no haber probado en autos la empresa recurrente que procedió a su subsanación, el vicio alegado de incumplimiento de la cláusula vigésima segunda del contrato de la obra referida a la aceptación provisional resulta improcedente, porque FONDO BOLIVAR actúo conforme a las precitadas disposiciones que le facultan en el caso de encontrar fallas o defectos en la obra, no efectuar la Aceptación Provisional y hacer la participación por escrito al Contratista, a fin de que éste proceda a subsanarlas a sus propias expensas, participación que se le practicó el 03 de julio de 2008 y al constatarse que no comenzó a subsanar en forma debida las fallas o defectos de la obra dentro de treinta (30) días calendario contados a partir de la participación que se le hizo, el Ente Contratante procedió de acuerdo a lo establecido en el artículo 74 de este Decreto, es decir, ordenó efectuarlas con sus propios elementos, según consta en el documento elaborado el 16 de septiembre de 2008 cursante del folio 328 al 331, en el que se establecieron los parámetros para la culminación del Proyecto Posadas Turísticas Tipo, desarrollado por la Gobernación del Estado Bolívar, a través del Fondo Bolívar, resultando concluyente para este Juzgado que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser desestimando y declarado sin lugar en la dispositiva del fallo. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la sociedad mercantil COMERCIALIZADORA 200570 C.A. contra la Resolución Nº 001/2008 dictada por el Director Ejecutivo del Fondo Bolívar, el doce (12) de diciembre de 2008, que rescindió el contrato Nº 001-2006 suscrito el doce (12) de diciembre de 2006, para la construcción de diez (10) posadas diseñadas exclusivamente para el Estado Bolívar, le ordenó el reintegro del anticipo no amortizado por Bs. 358.868,63 y la indemnización de Bs. 156.453,32.

   Notifíquese de la presente sentencia a la partes y una vez que conste la última de las notificaciones, las partes podrán ejercer recurso de apelación contra la misma.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de enero de 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS