Decisión nº 1564 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 19 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL Exp. N° 1532

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 1564

Valencia, 19 de noviembre de 2008 198º y 149º

El 08 de mayo de 2008, se le dió entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto el 15 de abril de 2008 ante este tribunal, por la ciudadana Samiha Kablan, titular de la cédula de identidad N° V-17.032.018, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 128.372, en su carácter de apoderada judicial de COMERCIALIZADORA METROMAY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 13 de marzo de 2001, bajo el N° 52, Tomo N° 19-A, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30789063-0, domiciliada en el C.C. Metro Plaza, local 39, San Diego estado Carabobo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2007-01-04-DF-PEC-479 del 19 de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual determinó que la contribuyente: 1.- los libros de ventas y de compras no cumplen con las formalidades legales y reglamentarias y 2.- emitió facturas con prescindencia de los requisitos legales y reglamentarios, correspondientes a los periodos de imposición comprendidos desde enero de 2003 hasta septiembre 2006, por un monto total de tres mil ciento diecinueve con cinco (3.319,5) U.T. El apoderado judicial solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I

ARGUMENTOS DEL APODERADO JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE

El apoderado judicial alega: “En tal virtud, a tenor de lo dispuesto en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de mi poderdante, la suspensión de los efectos de los actos administrativos objeto del presente recurso contencioso de anulación, toda vez que los mismos se encuentran viciados de nulidad absoluta y dicha medida cautelar resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva, tal como se demostrará de seguidas.”

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

En virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En relación con el fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, el recurrente afirma que:“Asimismo, el acto administrativo contenido en la Resolución antes identificada está gravemente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al pretender aplicar a METROMAY penas respecto de los cuales no se verifica lesión efectiva alguna al bien jurídico tutelado por dichas normas represivas; o dicho en otras palabras, las conductas que ilícitamente se imputan a METROMAY no son punibles, en tanto y en cuanto falta en el presente caso la antijuridicidad entendida teleógicamente respecto de tales hechos. En efecto, las circunstancias en las que se han verificado los hechos han incólume la posibilidad de la Administración Tributaria de ejercer a plenitud sus facultades de comprobación, fiscalización y determinación de acuerdo con el Código Orgánico Tributario, sin que en modo alguno sea susceptible de dificultarse la labor fiscalizadora o verificadora de la Administración.”

Fuera de lo expuesto, y aun cuando consideramos que los argumentos arriba expuestos constituyen prueba suficiente de la existencia del fumus boni iuris en el presente caso, lo cual debería bastar para el decreto de la medida cautelar solicitada, a continuación expongo las razones que asisten a la empresa para considerar que la ejecución inmediata de los actos impugnados le ocasionaría perjuicios graves o de difícil reparación.

(Negrita de ellos).

En relación al periculum in mora los apoderados judiciales alegan: “Asimismo, y de mayor gravedad para la empresa, resulta la incidencia que tendría en mi representada el pago de la multa de tres mil trescientos diecinueve y media unidades tributarias (3.319,5 U.T.) equivalente actualmente a Ciento Cincuenta y Dos Mil seiscientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con 00/100 (Bs 152.697,00), bajo el supuesto de que la Administración Tributaria exigiera la cancelación de la multa por medio de la intimación de esa supuesta acreencia, y posteriormente a través de juicio ejecutivo, paralelamente a la tramitación del presente Recurso Contencioso Tributario.”

La vulnerabilidad de la empresa ante el pago de la multa objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, se evidencia de la situación patrimonial de METROMAY así como de sus ventas, que constan en los Estados Financieros de la empresa al 31 de diciembre de 2007 y de las declaraciones fiscales, en materia de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado.

“En efecto, según consta en los Estados Financieros al 31 de diciembre de 2007, que anexamos al presente Recurso marcado “C”, el déficit acumulado de la empresa asciende a la cantidad de Veintitrés Millones Seiscientos Sesenta Mil Trescientos Dos Bolívares con 47/100 (Bs. 23.660.302,47), equivalente a Veintitrés Mil Seiscientos Sesenta Bolívares Fuertes con 30/100 (Bs. F 23.660,30), que representa un trescientos noventa y cuatro punto treinta y cuatro por ciento (394,34) del capital social de la empresa, actualmente de Seis Millones de Bolívares con 00/100 (Bs. 6.000.000), equivalente a Seis Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 6.000). Asimismo, la multa representaría con respecto al capital una pérdida de dos mil quinientos cuarenta y cuatro punto noventa y cinco por ciento (2.544,95%).”

En el mismo sentido, tal como se observa en los referidos Estados financieros y en la Declaración de Rentas de METROMAY correspondiente al período fiscal 2007 (…), las ventas (ingresos brutos) de la empresa ascendieron en ese año al monto de Ochenta Millones Trescientos Cuarenta y Cuatro Mil Novecientos Cuarenta y Ocho Bolívares con 00/100 ( Bs. 80.344948,00), equivalente a Ochenta Mil Trescientos Cuarenta y Cuatro Bolívares Fuertes con 95/100 (Bs. 80.344,95). Resulta que la multa de Ciento Cincuenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con 00/100 (Bs. 152.697,00) representaría el ciento noventa cinco por ciento (190,05%) de las ventas de la empresa para el año 2007. Asimismo, la utilidad bruta, deducidos los costos de los ingresos brutos, fue de Treinta Millones Ciento Sesenta Mil Cuatrocientos Sesenta y Un Bolívares con 04/100 con 04/100 (Bs. 30.170.461,04), equivalente a Treinta Mil Ciento Sesenta Bolívares Fuertes con 46/100 (Bs. F. 30.170,46), representando la multa con respecto a esa bruta el quinientos seis once por ciento (506,11%).

“Para el ejercicio 2008 las ventas (ingresos brutos) generados durante los meses de enero, febrero y marzo de 2008, ascendieron a la cantidad de Diez Mil Trescientos Cuarenta Bolívares Fuertes con 00/100, como se evidencia de las respectivas declaraciones de IVA (que anexamos a la presente comunicación en copias originales y en copias simples marcadas con las letras “E”, “F” y “G”, para su confrontación y devolución del original). Es el caso que la multa representaría el un mil cuatrocientos sesenta y seis punto setenta y seis por ciento (1476,76%) de esos ingresos brutos.”

Como se evidencia de lo antes expuesto, si METROMAY procediera al pago de la multa ello representaría sin lugar a dudas la imposibilidad material de que la empresa prosiguiera su actividad económica, ya que METROMAY tendría que destinar la totalidad de sus ingresos brutos para satisfacer solo una porción de la multa, no teniendo entonces medios para atender sus costos y gastos.

Por lo tanto, se han demostrado los hechos que sirven de base a los efectos de demostrar el periculum in damni, y que permite deducir el peligro inminente que pudiera sufrir METROMAY por el pago de la cantidad impuesta mediante la Resolución impugnada, y que condujera a causarle un grave perjuicio patrimonial.

Destacamos que METROMAY no se ha limitado a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia financiera y la crítica e inviable situación patrimonial que se derivaría del pago del monto impuesto mediante la Resolución de Imposición de Sanción identificada con las siglas y números GRTI-RCE-DFD-2007-01-04-DF-PEC-479 de fecha 19 de noviembre de 2007, sino que ha demostrado tales posibles circunstancias a través de Estados Financieros, y Declaraciones Fiscales.

“De allí se evidencia que a nuestra representada le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados pues, como ya se explicó, el efecto de los actos recurridos se traduciría en el injusto pago de multas por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 152.697,00), por el supuesto (i) incumplimiento de formalidades en los libros contables y especiales, y (ii) omisión de requisitos en las facturas de ventas.

Por razones antes expuestas, resulta claro el perjuicio grave que se ocasionaría a nuestra representada, si el administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con las siglas y números GRTI-RCE-DFD-2007-01-04-DF-PEC-479, no es suspendido por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial, tal y como solicitamos formalmente sea decidido por este honorable Tribunal.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la Gerencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por lo que el contribuyente incurrió: 1.- los libros de ventas y de compras no cumplen con las formalidades legales y reglamentarias y 2.- emitió facturas con prescindencia de los requisitos legales y reglamentarios, correspondientes a los periodos de imposición comprendidos desde enero de 2003 hasta septiembre 2006, por un monto total de tres mil ciento diecinueve con cinco (3.319,5) U.T.

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba fehaciente de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente, a pesar de que accionante consignó conjuntamente con su escrito recursorio copia del Balance General y Estados de Ganancia y Perdidas que rielan en los folios (29 y 30) del expediente judicial los cuales una vez revisados se observa que no están emitidos de acuerdo con los Principios de Contabilidad de Aceptación General (DPC- 10). Así se decide

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, y ante la circunstancia que la administración tributaria puede ser condenada en costas si resulta vencida en el litigio, es criterio de este juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgado considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

.

(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in damni y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

SIN LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por los ciudadanos la ciudadana Samiha Kablan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 128.372, en su carácter de apoderada judicial de COMERCIALIZADORA METROMAY, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCE-DFD-2007-01-04-DF-PEC-479 del 19 de noviembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)y a la contribuyente COMERCIALIZADORA METROMAY, C.A.. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

Exp. N° 1532

JAYG/dt/gl