Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Noviembre de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 14 de abril de 2011, por el abogado J.A., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 13 de abril de 2011, emanada del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano R.J.D.M. contra las empresas COMERCIALIZADORA SNACKS SRL y SNACKS A.L.V.S..

Por auto de fecha 04 de mayo de 2011 se dio por recibido el expediente y el 11 de mayo de 2011 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 22 de junio de 2011, para las 10:00 AM, oportunidad en la cual no se pudo llevar a cabo la audiencia por cuanto la ciudadana Jueza de este Tribunal permaneció de reposo médico debidamente avalado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el 20 de mayo de 2011 y, trascurrido como fue el receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, tiempo durante el cual la misma hizo disfrute de sus vacaciones legales, todo lo cual impidió realizar actuaciones procesales en la presente causa, procediendo el día 20 de septiembre de 2011 a reincorporarse a sus labores judiciales habituales y dictando el 21 de septiembre de 2011 auto por el cual ordenó la notificación de las partes a los fines de garantizar mayor certeza respecto la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación y en aras del debido proceso y derecho a la defensa.

Por cuanto el apoderado judicial de la parte actora presentó diligencia el día 30 de septiembre de 2011 por la cual se daba expresamente por notificado del auto que ordenó su notificación y, vista la consignación realizada en fecha 05 de octubre de 2011, por el Alguacil de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante la cual deja constancia de haber practicado las notificaciones de las empresas demandadas, esta alzada en auto del 10 de octubre de 2011 fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública a que se refiere el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 27 de octubre de 2011, a las 09:00 AM, oportunidad en la cual fue efectivamente realizada. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

Que apela de la sentencia de primera instancia por cuanto el Juez al emitir su pronunciamiento no acordó el pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, argumentando que se probó el pago de esas incidencias en los días de descanso y feriados con las pruebas de resultas del banco mercantil, hecho este que rechazan porque si bien la demandada alega que tales incidencias las pagaron dentro de las comisiones desde la fecha de inicio de la relación laboral, el 1 de abril de 2004 hasta el 31 julio de 2004 y que posteriormente, volvieron a pagar dicho concepto el 30 de noviembre de 2007, traen unos recibos a juicio que no están firmados por el actor, por lo que fueron atacados y la empresa dice que impactan las utilidades, el bono vacacional, la antigüedad e intereses mas no impactan las vacaciones por lo que están debiendo una diferencia. En este mismo sentido, manifestaron que si se verifica el folio 406, del cual dice el juez que se verifica el pago de dicha pretensión, afirman que ello no es así porque el banco mercantil no puede decir que se trata de un pago de retroactivo de incidencia en días de descanso y feriados y la demandada no dice qué días están pagando, ni discriminan qué cantidad de días han pagado ni qué comisiones fueron las que impactaron estas incidencias en días de descanso y feriados, lo cual es una obligación pues es el patrono el que debe discriminarle al trabajador las cantidades que está pagando por lo que solicita que esas incidencias sean declaradas con lugar.

En segundo lugar, manifiestan que apela en cuanto a la incidencia del bono reto en el salario, porque el a quo dice que de los recibos de pagos se observa que las condiciones para su procedencia era el cumplimiento de las metas de ventas y gastos y era un incentivo por llegar a una meta anual de la empresa, y que el actor no tenía que ver con las actividades que generaba ese bono, sin embargo, de los recibos de pago de los folios del 136 al 143 dice bono reto y entre paréntesis salario de eficacia a típica que no cumple con las reglas del salario de eficacia atípica y es una comisión producto que nuestro representado alcanzaba una meta de ventas y la demandada no lo impactaban en los derechos que le correspondían, consecuencia de lo cual arguye que la juez yerra cuando dice que se observa que se alcanzaban unos presupuestos de ventas y gastos y la demandada no trae ninguna prueba, no demuestra ninguna meta anual que evidencie al Tribunal que fue cumplida ni presupuesto de ventas ni de gastos que demuestre que fueron cumplidos esos presupuestos y esa carga le correspondían a las demandadas y no la cumplieron por lo que solicita que el impacto del bono reto se establezca como procedente.

En tercer lugar, continúan exponiendo que se apela por las horas extraordinarias, puesto que el a quo estableció que el actor tenía horario de 06:30 AM a 7:00 PM y el actor trabajaba 12 horas y media de las cuales se le daba una hora y media de descanso y quedan 11 horas, por lo que el actor está en el parámetro del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece la jornada de 11 horas de trabajo con una de descanso, teniendo que laborar 10 horas, pero que la empresa le hacía laborar al trabajador 12 horas y media y le daba 1 hora y media de descanso, lo que quiere decir que labora 11 horas efectivas. En este sentido, agrega el recurrente que siendo su carga probar las horas de trabajo extraordinario, consignaron en juicio un reglamento interno cuyo ejemplar fue desconocido por la demandada en la oportunidad del debate probatorio, razón por lo que acudieron por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Vargas para solicitar de conformidad con el artículo 156, copia certificada del mismo reglamento por ellos desconocido, el cual fue presentado por la parte accionada a través de su representante ciudadano J.C.M., en un caso ventilado por esa Inspectoría correspondiente al trabajador E.V. que ahora está demandando a las accionadas, desprendiéndose en el artículo 7 de ese Reglamento que el trabajador debe dentro del horario de trabajo ceñirse estrictamente a sus obligaciones, y en el artículo 8 dice que es de obligatorio cumplimiento este horario de trabajo y si no lo cumple es causa de despido.

En cuarto lugar, reclama el apoderado de la parte actora el pago de 120 días de utilidades, afirmando que la empresa dice que paga 90 pero en ninguna parte se evidencia que paga 90 días de utilidades, aduciendo que no exigen sumas exorbitantes por este concepto que están por encima de la Ley como fue considerado por el a quo, pues el 174 establece de 15 días a 120 días de 4 meses. Finalmente, aducen que estas incidencias, refiriéndose a las incidencias de comisiones, las cuales según sus juicios resultan procedentes pues el banco mercantil no puede establecer los días que se pagaron y las comisiones que se tomaron en cuenta, al tiempo que indican que en cuanto el bono reto no probaron las demandadas que es por cumplimiento de meta, que las horas extraordinarias si se prueban con el reglamento interno de trabajo y visto que no se solicita cantidad exorbitante de utilidades y que la demandada no demuestra cuántos días pagan, solicita se declare con lugar la demanda.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada al hacer uso de su derecho de palabra expuso en su defensa, que el actor alega que laboraba una hora extraordinaria cada día, y al respecto se debe alegar que el actor era vendedor que estaba incluido en la jornada de trabajo del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que arguyen que el actor hace una errónea interpretación del artículo 198 al indicar que el tiempo de reposo para comida debe imputarse dentro de la jornada, cuando según sus dichos, lo que establece el artículo es que la persona tiene hasta 11 horas efectivas de trabajo y el tiempo de descanso no está incluida dentro de esta jornada, aduciendo que es regla que el tiempo de descanso no está imputado a la jornada efectiva de trabajo y sólo se imputa en los casos que el trabajador no puede ausentarse de su puesto de trabajo para tomarse ese descanso, que no es el caso que nos ocupa, toda vez que el actor podía ausentarse de su puesto de trabajo ya que ejercía sus labores fuera del centro de trabajo, teniendo que cumplir una ruta de venta, y que de los dichos de los testigos se evidencia que podían tomarse un tiempo para comer, aduciendo que el tiempo de descanso no debe imputarse dentro de la jornada efectiva de trabajo por lo que el artículo 198 indica que la jornada puede ser hasta de 11 horas efectivas de trabajo y así lo estableció la primera instancia,.

En consecuencia, alega que no consta prueba de trabajo en hora extraordinaria, cuando era su carga demostrar, arguyendo que el documento consignado por la parte actora debe ser desechado toda vez que las copias del expediente no tienen firma ni sello por lo que no podían exhibirlas al no demostrar que emanaba de nosotros, y el actor pudo tener acceso a esas documentales que pretende consignar al momento de la promoción de prueba, por lo que considera que no deberían de ser aceptadas en este momento.

Con respecto a la incidencia de comisiones en domingos y feriados, adujo que se hizo pago retroactivo desde la fecha de ingreso hasta julio de 2004, y que quedó demostrado que la demandada hizo el pago de la incidencia y su impacto en los beneficios, pero que los recibos de pago no reflejaban este concepto y al darse cuenta volvieron a hacer este pago pero retroactivamente en el mes de noviembre de 2007 como se evidencia de la documental del folio 220, que concatenadas con las resultas del banco mercantil del folio 460 se evidencia que el monto del pago retroactivo de comisiones fue enterado en la cuenta del trabajador, por lo que al quedar demostrado su pago no corresponde este concepto y si el actor consideraba que ese pago no es correcto era su carga demostrar que correspondía una cantidad distinto.

Asimismo, expuso en relación al bono reto que el mismo no es comisión ni salario, este es un incentivo que se entrega a los trabajadores por ventas alcanzadas a nivel nacional e internacional con ahorro de energía, recortando gastos, haciendo reciclaje y se trazan metas de gasto, cuyo logro de las misma genera la entrega a todos sus trabajadores independientemente de su desempeño individual, por eso es improcedente.

Con respecto a las utilidades manifestó que entregaban hasta el año 2004 90 días de utilidades y a partir del año 2005 comenzaron a pagar 120 días, y que el actor reclama la diferencia de 30 días en el año 2004 para llegar a los 120, y era carga del actor demostrar que la demandada tenía beneficios líquidos repartibles suficientes en el ejercicio fiscal del 2004 para que le tocaran 120 días y no 90 días como lo hizo, por lo que considera que ese reclamo es improcedente; al tiempo que afirma que al ser desechadas las reclamaciones anteriores no existe diferencia salarial.

Finalmente, expreso que si considera que se adeuda alguna cantidad solicita la compensación de un monto pagado como liberalidad bajo el concepto de bonificación única especial de la planilla de liquidación promovida por las partes de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional N° 194 del mes de marzo de 2011, en consecuencia solicita se declare improcedente la demanda.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representación de la parte actora recurrente expuso que no puede ser que den una liberalidad y después le digan que si debe algo se lo compensen con derechos irrenunciables.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la parte actora reconoce que se hizo un pago como liberalidad del patrono que debe compensarse con las diferencias que puedan generarse de una demanda de diferencia de prestaciones sociales.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, y a tal efecto observa de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora recurrente, que ésta objetó la sentencia de primera instancia, alegando cinco (5) motivos claramente definidos, a saber:1) Por considerar que yerra el juez a quo al establecer en la sentencia que se probó el pago de incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados con las resultas de la prueba de informes requerida al banco mercantil, 2) Por cuanto afirma que es procedente la incidencia del bono reto el cual constituye una comisión producto que nuestro representado alcanzaba una meta de ventas y la demandada no lo impactaban en los derechos que le correspondían y el a quo dice que de los recibos de pagos se observa que las condiciones para que se diera era el cumplimiento de las metas de ventas y gastos y el mismo obedecía a un incentivo por llegar a una meta anual de la empresa pero ello no fue probado por la demandada. 3) Por considerar que Le corresponde el pago de las horas extraordinarias, por cuanto el actor tenía un horario de 06:30 AM a 7:00 PM y trabajaba 12 horas y media de las cuales se le daba una hora y media de descanso y quedan 11 horas, afirmando que el actor está en el parámetro del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues son 11 horas de trabajo con una de descanso teniendo que laborar 10 horas y la empresa hace laborar al actor 12 horas y media y le da 1 hora y media de descanso lo que quiere decir que labora 11 horas efectivas, y para probarlo se consignó un reglamento interno el cual fue desconocido por la demandada. 4) Finalmente, se objeta la sentencia por cuanto aduce que le corresponde el pago de 120 días de utilidades y la empresa dice que paga 90, hecho este último que la empresa no pudo acreditar, en consecuencia pide que se le cancele la diferencia correspondiente en los años 2005 y 2006.

Ahora bien, para decidir este Tribunal Superior desciende al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, respecto al origen de la presente causa, se pudo constatar que la presente causa se inicia por demanda cuyo objeto principal esta destinado al cobro de las comisiones de los días de descanso y feriados, horas extras laboradas pendientes de pago y diferencia de prestaciones sociales. Señala que comenzó a prestar servicios el día 10 de febrero de 2004 hasta el 02 de septiembre de 2009, desempeñando el cargo de Vendedor II. Alega que su representado cumplía una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 06:30 a. m hasta las 07:00 p. m con una hora y media de descanso, lo cual resulta en once horas diarias de labor, por lo que trabajaba la siguiente hora extraordinaria durante su jornada de 06:00 p. m hasta la 07:00 p. m, devengando siempre un salario variable.

Que tenía derecho a que fueran consideradas las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados y el impacto de estas incidencias en los días de descanso y feriados, horas extras que no le fueron canceladas, utilidades, vacaciones, bono vacacional y otros derechos. Que recibía el pago por concepto de comisiones dependiendo del volumen de ventas realizado en el día a los comerciantes atendidos en la zona geográfica asignada por la demandada.

Reclama la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados pendientes de pago del período comprendido entre el 1 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2004, intereses de mora sobre la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados desde el 1 de marzo de 2004 al 31 de agosto de 2009, 253 horas extras pendientes de pago correspondientes al período entre el 1 de marzo de 2004 al 31 de agosto de 2009, incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados e incidencia de las horas extras en las utilidades con base a 120 días anuales, en las vacaciones, bono vacacional, antigüedad e intereses, más los intereses de mora y la corrección monetaria. Alega que recibió como anticipo de antigüedad la cantidad de Bs. 27.121,68.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación acepta la prestación de servicios en el tiempo indicado por el accionante, así como el cargo desempeñado.

Niega que el actor haya prestado servicios para la demandada durante horas extraordinarias y niega la procedencia de 1 hora extra diaria supuestamente laborada toda vez que no existe prueba a los autos que las haya laborado, la jornada establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo es de 11 horas de trabajo y la duración del tiempo de reposo y comidas no se puede imputar a la jornada de trabajo. Señala que el actor era un vendedor cuya jornada de trabajo podía ser hasta once horas diarias efectivas de trabajo de acuerdo a lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se justifica al efectuar su labor en la calle lo que hacía difícil para la demandada el supervisar el cumplimiento de la jornada de trabajo.

Niega que adeude pago alguno por las incidencias de las comisiones en los días de descansos y feriados pues recibió en el mes de noviembre de 2007 un pago retroactivo por tal concepto, así como su incidencia salarial en las utilidades, antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional.

Alega que es improcedente lo reclamado por el actor en cuanto a 120 días de salario por concepto de utilidades, pues la empresa pagaba a sus trabajadores un total de 90 días de utilidades anuales hasta diciembre de 2004 y a partir de enero de 2005 comenzó a pagar 120 días. Alega que la empresa constituyó un fideicomiso de prestaciones sociales a favor del actor para el depósito de la prestación de antigüedad e intereses conforme al salario integral efectivamente devengado, razón por la cual nada adeuda por estos conceptos.

Niega que se le adeude cantidad alguna por concepto de incidencia de comisiones devengadas en los días domingos y feriados al actor y menos aún su incidencia salarial a todos los efectos legales, pues a su decir, el actor le concede al bono reto carácter salarial equiparándolo erradamente a la condición de comisión, pues las comisiones alegadas son superiores a las reflejadas en los recibos de pago pues adiciona los montos recibidos por bono reto siendo que este concepto no es comisión ni salario sino se trata de un incentivo o subsidio concedido como política interna en virtud del logro de las metas colectivas de las compañías que no dependen del desempeño de cada trabajador y puede generarse algunos meses sí y otros no.

Como defensa subsidiaria en el caso que el Tribunal considere que existiere diferencia alguna a favor del demandante solicita la compensación que debe efectuarse entre cualquier supuesta y negada diferencia y el monto otorgado como bonificación única especial.

Asimismo, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró sin lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

Determinado lo anterior, observa esta alzada que de acuerdo con los argumentos expuestos por la parte actora como puntos de apelación la labor se esta alzada se circunscribe en determinar la procedencia del bono reto como integrante del salario, de las horas extraordinarias pendientes de pago correspondientes al período entre el 1 de marzo de 2004 al 31 de agosto de 2009, la incidencia de las comisiones en el cálculo de los días de descanso y feriados pendientes de pago del período comprendido entre el 1 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2004, y las utilidades en 120 días anuales.

De la forma como la demandada dio contestación a la demanda le corresponde a esta demostrar el pago de la comisiones en los días de descanso y feriados desde el 1 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2004, como lo indicó el a quo. Por su parte, tal y como lo estableció acertadamente el Juez de la primera instancia, es carga del actor demostrar que laboró horas en exceso de la jornada que le correspondía cumplir, que el bono reto es salario porque responde a la prestación de un servicio y que la empresa correspondía cancelar 120 días de utilidades anuales.

En cuanto el primer punto de apelación, referente al pago de la comisiones en los días de descanso y feriados desde el 1 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2004, la parte demandada adujo en su contestación que en dicho período la empresa no discriminaba en los recibos de pago, pero que se hizo un pago retroactivo por dicho concepto por la cantidad de Bs. 651,93, en tal sentido, pudo constatar esta Alzada que cursa al folio 220 del cuaderno de recaudos 1, planilla de movimiento del mes de noviembre de 2007, la cual fue ratificada por la demandada con la prueba de informes del Banco Mercantil, desprendiéndose el pago por concepto de domingos y feriados a comisión, incidencia de domingos y feriados en utilidades, incidencia de domingos y feriados en antigüedad, incidencia de domingos y feriados en intereses, incidencia de domingos y feriados en bono vacacional, lo cual arrojó la suma de Bs. 651,93. El depósito de esa cantidad a la cuenta nómina del actor fue ratificado por el Banco Mercantil con la prueba de informes como consta al folio 406 de la pieza 1, por lo que, como lo indicó el a quo, al concatenarse la prueba documental con la prueba de informes queda evidenciado que la demandada logró demostrar el pago de la comisiones en los días de descanso y feriados pendientes desde el 1 de marzo de 2004 al 31 de julio de 2004, y su impacto en los conceptos de de antigüedad e intereses, utilidades y bono vacacional, por lo que se declara su improcedencia resultando sin lugar la apelación de la parte actora y confirmándose en este punto la sentencia. ASI SE DECIDE.

En segundo lugar pasa esta alzada a resolver si los montos recibidos por el actor por el concepto de “bono reto”, constituyen o no salario.

Al respecto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que lo percibido por el trabajador en salario le corresponde “por la prestación de su servicio”, se lee de dicha norma:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…).

De acuerdo con la norma transcrita supra, toda prestación de servicios debe ser remunerada con el salario en contraprestación por el servicio prestado para que pueda calificarse como salario y, en el presente caso, para que el bono reto sea calificado como salario debe verificarse si depende del trabajo individual del actor y si era recibido por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, que pueden ser hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

De acuerdo con el texto de la comunicación inserta al folio 08 del cuaderno de recaudos 1, dirigida a la codemandada Comercializadora Snacks, S. R. L., únicamente suscrita por el trabajador demandante, la cual no fue desconocida por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio como lo hizo el a quo, se evidencia que el actor en fecha 11 de junio de 2004 solicitó a la Dirección de Recursos humanos que la bonificación variable (RETO) fuera excluido de su salario a los efectos del cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo. Esta manifestación unilateral del trabajador hacia su empleador, resulta una confirmación por el trabajador de lo convenido entre él y su patrono, para excluir el concepto del bono reto del salario, para el cálculo de los conceptos laborales.

Asimismo, se observa de los folios 137 al 143 de la pieza 1 recibos de pago consignados por la parte actora, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, se evidencia el pago por concepto de bono reto en los meses de agosto y diciembre de 2008, enero y febrero de 2009 y, a los folios 150, 151, 165, 182, 191, 193, 197, 201, 202, 203, 208 y 211 del cuaderno de recaudos 1 recibos de pago consignados por la parte demandada, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, se evidencia el pago por concepto de bono reto en los meses de julio y agosto de 2007, mayo, junio, agosto y diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2009, de manera que, como lo indicó el a quo, este bono reto no se otorgaba todos los meses, no se observa un pago reiterado del mismo.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es criterio de quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, que este bono reto no reúne los requisitos para que sea considerado salario, al no evidenciarse un pago en forma reiterada y segura aunado a que la misma parte actora convino con su empleador excluir ese concepto del salario, para el cálculo de los conceptos laborales, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto y confirmar la sentencia que negó su procedencia y las incidencias reclamadas por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la procedencia de las horas extraordinarias el actor afirma que laboraba desde las 06:30 AM hasta las 07:00 PM, esto es, 12 horas y media por jornada diaria, indicando que de esas horas, las trabajadas entre las 06:00 PM y las 07:00 PM eran horas trabajadas en exceso, es decir, que laboraba 1 hora diaria extraordinaria de trabajo.

Por su parte, la empresa accionada en relación con el trabajo cumplido en horas en exceso de la jornada ordinaria, señaló que el actor era un prestador de servicios que cumplía una labor de venta en la calle de manera discontinua, sin supervisión constante y directa, al cual se le aplicaba el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para decidir, esta Alzada considera incorporar al presente fallo, el contenido del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la duración de la jornada de trabajo para las prestaciones regulares, reza:

Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno.

* [Por sentencia del 03 de julio de 2001 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se declaró la nulidad de la frase ‘cuarenta (40) semanales’ y en su lugar, por imperativo constitucional, se leerá ‘treinta y cinco (35) semanales’].

Asimismo, es menester hacer referencia en el artículo 198 eiusdem, que establece las excepciones a lo establecido en la disposición copiada en precedencia, cuanto señala:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De acuerdo con las actas procesales, el a quo determinó que el actor cumplía una actividad de venta en la calle y no en la sede de la empresa, permaneciendo únicamente en esta al inicio de la faena y al final de la misma, es por ello que este Tribunal determinó que el actor no se encontraba sometido a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el contrario se encuentra sometido a las limitaciones establecidas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es una jornada de 11 horas diarias de trabajo con derecho a 1 hora de descanso, todo lo cual no fue refutado por la parte accionada en la audiencia oral de alzada sino por el contrario aceptó que el actor estaba en el parámetro del artículo 198 ejusdem.

En este sentido, advierte esta Alzada que la parte actora, a los fines de demostrar el servicio prestado en una jornada extraordinaria o en exceso a las 11 horas diarias laboradas según su jornada, promovió a los folios 145 al 158 de la pieza 1, copia del Reglamento Interno de Trabajo de Comercializadora Snacks S.R.L, solicitando su exhibición a la parte demandada, la cual manifestó en la audiencia de juicio la imposibilidad de exhibirlo por considerar que no está sellado ni firmado ni consta prueba de que se halle en sus manos.

Al respecto, debe acotar esta Juzgadora que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el promovente de la prueba debe suministrar al Juez la copia del original cuya exhibición se solicita o los datos del contenido del documento y, concurrentemente, acompañar “un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario”. En el presente caso, si observamos las copias del Reglamento Interno de Trabajo cursante a folios 145 al 158 de la pieza 1, se aprecia que en las fotocopias no aparece ninguna rúbrica, por lo que de presentarse los originales estarían sin firmas y- no podrían producir efectos porque no estarían suscritas por la contraparte del promovente de la prueba, de manera que no se observa el cumplimiento de los extremos en la promoción de prueba de la parte actora lo que deviene en no poder apreciarla, como lo indicó el a quo.

No obstante lo anterior, debe dejar sentado esta Alzada que en la audiencia oral de apelación, la parte actora consignó copias simples en las cuales se aprecia a los folios del 196 al 209 el referido Reglamento Interno de Trabajo. Dichas copias se ordenaron agregar a los autos sin la objeción de la parte demandada, y de su contenido se observa en el artículo 9 el deber de cumplir los horarios de trabajo y en el artículo 12 se menciona el horario de los trabajadores de ventas desde las 06:30 AM hasta las 07:00 PM con una hora u media de descanso y una jornada diaria de 11 horas. Sin embargo esta prueba al no tratarse de un documento público no puede ser apreciada por esta alzada aunado al hecho que dicha documental no es medio idóneo para demostrar en juicio las condiciones de modo, tiempo y lugar en que es ejercida una labor, y no se desprende de su contenido evidencia que el actor laborara desde las 06:00 PM a las y las 07:00 PM, como hora extraordinaria, por lo que al no quedar evidenciado de autos las horas en exceso de la jornada de trabajo se declara sin lugar la apelación y se conforme la sentencia apelada en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a las utilidades, apela la parte actora aduciendo que le corresponde a la parte demandada demostrar que cancelaba por tal concepto 90 días, sin embargo, se observa que la demandada objetó el número de días reclamados por la parte actora, por lo que era de la carga probatoria del accionante de demostrar que la demandada obtuvo las ganancias suficientes para cancelar 120 días de utilidades anuales, por lo que el a quo estableció correctamente la carga probatoria, lo que impone, como lo indicó el a quo, declarar la improcedencia de la diferencia por utilidades demandada y su impacto en el salario base para el cálculo de las diferencias reclamadas por este concepto. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la presente apelación, se CONFIRMA la sentencia apelada y se declara SIN LUGAR la demanda y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: