Decisión nº PA0352013000001 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 6 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero Accidental del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Seis (06) de Mayo de dos mil Trece (2013)

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000015

PARTE ACTORA: Z.B.U.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.837.237, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: M.V.N. y G.S.N., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matriculas números 131.137 y 83.836 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN MONSERRAT, CA, conocida comercialmente como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, El día 03 de marzo de 2009, bajo el No. 56, Tomo 9-A, Primer Trimestre, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: I.D.P.M., M.H.M. y MIEREILLE M.H.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo matrículas 35.555, 105.439 y 105.440.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANDA: Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIÓN SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por la ciudadana Z.B.U.E., contra la Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, la cual fue admitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El día 30 de enero de 2013 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda intentada por la ciudadana Z.B.U.E., contra la Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandada ejerció el Recurso de Apelación correspondiente, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa:

OBJETO DE APELACIÓN.

La representación judicial de la parte demandanda recurrente sociedad mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente que su apelación es parcial con relación al dispositivo del fallo dictado por el Juzgado de Primera instancia, que el Juez al momento de tomar en cuenta la declaración de la ciudadana ELIZABETH M0RONTA quien fue promovida por la empresa, valora plenamente dicha declaración y otorga ciertos efectos para la resolución del conflicto, la doctrina a establecido de manera clara lo que se llama el principio de la unidad de la prueba, quiere decir que la prueba debe ser considerado por un todo, no se pueden tomar de una prueba las apreciaciones pertinentes y excluir las que se considere no pertinente, por lo que invoca la declaración rendida por la ciudadana E.M. en su carácter de testigo, de allí el Juez valora el hecho que la misma le permite establecer la prestación del servicio y la continuidad laboral, pero deja aun lado el hecho de que ella (parte demandante) manifiesta según lo señalado en el libelo de demanda que realizó el despido de la parte actora o demandante si su declaración es valorada debe valorarse todo, ella declara que no que en ningún momento se efectuó el señalado despido y menos por su persona y eso entra en concatenación que debe guardar la pluralidad de las pruebas con los dichos por la demás partes de (sic) “tesficar” y sustenta el hecho de la contestación donde se dice que no hay despido por parte de la ciudadana tal como se dice en el libelo, si no que se llegó al final se pago y se procedió a finalizar la relación de trabajo porque la parte jamás volvió y el despido no lo hubo, y eso consta en los elementos probatorio que sea citado, y el establecerse que no hubo despido deben desaparecer las indemnizaciones por despido.

En segundo termino el Juzgador tampoco tomo en consideración el tiempo que realmente trabajado por cuanto establece una continuidad dada las afirmaciones de la (sic) ciudadana, pero olvida omite considerar que hay una prestación de servicio que no alcanza el tiempo que el invoca, el tiempo es menor y no le da derecho a vacaciones anuales si no eventualmente a vacaciones fraccionadas, pero esas vacaciones fraccionadas no pueden ser tomadas como una continuidad de la relación laboral, si bien es cierto el disfrute de las vacaciones anuales no rompe la prestación de servicios o la continuidad laboral, no así cuando hay un espació menor de un (01) de servicios solo procede indemnizar el tiempo efectivamente laborado porque no se ha cumplido el año ininterrumpido de prestación de servicio que garantice el otorgamiento de disfrute de vacaciones anuales.

Finalmente tanto la antigüedad como las utilidades no se tomo en consideración los salarios efectivamente devengado, si no que se limito al último salario incumpliendo la norma del artículo 108 de la antigua Ley Orgánica del Trabajo según el cual para la prestación de antigüedad debió tomar el salario correspondiente para cada lapso según se estableció en la contestación en el cual se señalo y se corrobora con los recibos que devengo el salario mismo, valga el comentario tanto para la aplicación del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 como para el artículo 174 el cual establece la manera como se consideran los salarios para estos pagos.

Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce en determinar la procedencia o no de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral, así como la procedencia o no del recalculo de los conceptos de vacaciones vencidas, antigüedad legal y utilidades con base a los salarios efectivamente devengado por la demandante.

En ese estado la representación judicial de la empresa demandante tomó la palabra a los fines de señalar lo siguiente: que la parte demandada no probo que su (sic) conferida fue despedida o no por eso fue condenado el artículo 125, con relación al paro forzoso que se relaciona con el despido solicitó que se confirme la demanda con todos sus argumentos y fundamentos que el Juez a-quo expreso en la sentencia.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alegó la ciudadana Z.B.U.E., que comenzó a prestar sus servicios en fecha: 21 de noviembre de 2009 desempeñando el cargo de Cocinera para la sociedad mercantil CORPORACIÓN M.C., la cual forma un grupo económico con la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, que sus funciones consistían que era encargada de la preparación y cocción de comidas en general hasta el día 22 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, con un horario de trabajo de 08:00 a.m. a 04:00 p.m. de lunes a sábado, menos los días miércoles que el horario era de 11:00 a.m. hasta las 09:00 p.m. con descanso los días domingo, acumulando un tiempo de servicios de dos (02) años, un (01) mes y un (01) día, devengando un salario básico de la suma de cincuenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.51,61) diarios, un salario normal de la suma de sesenta y cuatro bolívares con veintidós céntimos (Bs.64,22) diarios, y un salario integral de la suma de sesenta y nueve bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.69,57) diarios, con la inclusión de la alícuota parte de las utilidades. Demanda a la sociedad mercantil CORPORACIÓN M.C., la cantida de treinta y un mil novecientos sesenta y seis bolívares con veintiún céntimos (Bs.31.966,21) por los conceptos labores de prestación de antigüedad legal, indemnización de prestación de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, e indemnización por paro forzoso, hoy, Régimen Prestacional de Empleo, así como los intereses moratorios, corrección monetaria y las costas y costos del proceso.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT admitió, la relación de trabajo con la ciudadana Z.B.U.E., el cargo desempeñado, la jornada y horario de trabajo, el salario básico de la suma de cincuenta y un bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.51,61) diarios, y su fecha de finalización. Negó la fecha de ingreso de la ciudadana Z.B.U.E.d. la relación de trabajo invocada en el escrito de la demanda, alegando que realmente comenzó a prestar sus servicios el día 09 de agosto de 2010. Negó que la ciudadana Z.B.U.E. haya sido despedida de forma injustificada, argumentando para ello, que a partir del día 01 de febrero de 2012 se retiró voluntariamente pues no se presentó más a su sitio de trabajo. Negó, el salario integral invocado en el escrito de la demanda, alegando que no fue tomado en consideración el verdadero salario diario devengado durante la prestación de sus servicios personales. Negó todos los conceptos laborales y las sumas de dinero reclamadas por la ciudadana Z.B.U.E., en su escrito de la demanda, pues no tomó en consideración el tiempo real de la prestación de sus servicios personales, y a todo evento, las mismas deberán ser deducidas de la estimación final de las recibidas por préstamo o anticipo. Que como realidad de los hechos, afirma que la ciudadana Z.B.U.E. le prestó sus servicios personales en tres (03) periodos o etapas de tiempo comprendidos a saber: desde el día 03 de diciembre de 2009 hasta el día 07 de junio de 2010 acumulando un tiempo de servicios de seis (06) meses y cuatro (04) días; desde el día 09 de agosto de 2010 hasta el día 23 de diciembre de 2010 acumulando un tiempo de servicios de cuatro (04) meses y catorce (14) días, y desde el día 19 de enero de 2011 hasta el día 22 de diciembre de 2011 acumulando un tiempo de servicios de diez (10) meses y veintitrés (23) días, culminando todas por su retiro voluntario, e interrumpiéndose la continuidad laboral entre la primera y la segunda relación de trabajo por haber transcurrido dos (02) meses y dos (02) días entre una y otra y opone como defensa perentoria al fondo de la causa, la prescripción de la acción laboral de la relación de trabajo que culminó el día 07 de junio de 2010.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procedimental de la Primera Instancia, se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos:

1. - Determinar la fecha de inicio.

2. - Determinar si existieron varías relaciones de trabajo, a los fines de verificar la procedencia o no de la defensa de fondo alegada por la empresa demandada relativa a la prescripción de la acción.

3. - Establecer los motivos de la terminación de la relación laboral que existió entre la ciudadana Z.B.U.E. y la sociedad mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, así como la procedencia o no en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas.

   Resultaron no controvertidos en el presente asunto, la relación de trabajo, la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, el salario básico, la jornada y el horario, así como el cargo desempeñado por la ciudadana Z.B.U.E..-

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, en este sentido, la empresa demandada en la presente causa se excepciono de la pretensión de la demandante al alegar negar la fecha de inicio de la relación laboral situación esta que debe probar, igualmente la empresa demandada adujo la existencia de varías relaciones laborales entre su representado y la ciudadana Z.B.U.E., situación esta que debe probar en las actas, y eventualmente de lograr comprobar tal hecho, se debe entrar a analizar la defensa de fondo opuesta por la demandada relativa la prescripción de la presente acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, cabe señalar que ésta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, la empresa demandada desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha hecho efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba válida de interrupción, y en caso de no prosperar dicha defensa de fondo, corresponde analizar el presente asunto a fin de verificar la procedencia o no de las pretensiones aducidas por las partes, en tal sentido recae en cabeza de la empresa demandada demostrar el motivo de la terminación laboral, es decir, por retiro voluntario de la ciudadana Z.B.U.E., así como la improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados por la demandante, por lo que al excepcionarse de tales afirmaciones le corresponde la carga de probar tales aseveraciones de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, observa esta Alzada del análisis realizado a los puntos en que fundamento la representación judicial de la empresa demandada su apelación el mismo versó únicamente sobre la improcedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral, así el recalculo de los conceptos correspondiente a las vacaciones vencidas, antigüedad legal y utilidades con base a los salarios efectivamente devengado por la demandante, en este sentido, quien decide se ceñirá rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido por la empresa demandada.

   En cuanto a este punto, la doctrina venezolana ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum, conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del Juez de la Apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

   Así pues, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

   Así pues, en el presente asunto la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedó circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, que sólo se redujo al pronunciamiento de la improcedencia de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la terminación de la relación laboral, así el recalculo de los conceptos correspondiente a las vacaciones vencidas, antigüedad legal y utilidades con base a los salarios efectivamente devengado por la demandante, no resultando controvertidos en esta Segunda Instancia, la relación de trabajo que unió a la ciudadana Z.B.U.E., contra la Sociedad Mercantil NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, la existencia de Dos (02) relaciones laborales de las cuales la comprendida desde el 03-12-2009 hasta el 06-06-2010 se encuentra prescrita, el tiempo de servicio de 01 año, 04 meses y 13 días, por lo cual resulta inoficioso entrar al análisis de dichos puntos y que igualmente no constituyó punto de apelación en virtud de los hechos expuesto por la representación judicial de la empresa demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT durante la celebración de de la audiencia de apelación, por lo que se tienen como consentidos los mismos. Así se decide.-

   Antes de entrar al conocimiento de fondo de la presente controversia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la empresa demandada se procede a realizar el análisis de las pruebas aportadas en las actas por las partes que intervienen en el presente asunto, teniendo en cuenta éste Tribunal las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales hace suyos ésta Juzgadora, en este sentido, pasa seguidamente quien decide en Alzada al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, en la siguiente forma:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   La parte demandante ciudadana Z.B.U.E. promovió los siguientes medios de pruebas:

   1. INVOCÓ LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA EN CUANTO SEA FAVORABLE: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba, y la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano, el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.-

   2. PRUEBA DOCUMENTAL:

1. - Original de Ocho (08) recibos de pagos suscritos por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana Z.B.U.E., los cuales corren insertos en el presente asunto en los folios 46 al 48.

   Valoración:

   Es de observar que las mismas fueron reconocidas en forma expresa por la representación judicial de la empresa demandada en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual a tenor de la regla de la sana crítica establecidas en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago de los salarios durante los siguientes periodos: desde el día 15 de marzo de 2011 hasta el día 31 de marzo de 2011; desde el día 01 de abril de 2011 hasta el día 15 de abril de 2011; desde el día 01 de mayo de 2011 hasta el día 15 de mayo de 2011; desde el día 15 de julio de 2011 hasta el día 31 de julio de 2011; desde el día 15 de agosto de 2011 hasta el día 31 de agosto de 2011; y desde el día 01 de diciembre de 2011 hasta el día 15 de diciembre de 2011, observándose adicionalmente el pago por conceptos días trabajados, horas de sobret. Diur hrs, bono nocturno y descanso trabajado. Así se decide.

   3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

      La parte demandante solicitó a la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT la exhibición de los originales de las siguientes documentales:

       Recibos de pagos (Solo fuero consignadas copias fotostáticas de 8 recibos)

       Solicitud de examen físico medico pre-empleo (cuya copia fotostática simple no fueron consignada).

       Solicitud de examen medico pre-retiro (cuya copia fotostática simple no fueron consignada)

      Con relación a los originales los recibos de pagos es de observar que la representación judicial de la empresa demandada reconoció en forma expresa las documentales de recibos de pagos consignados por la empresa demandada, motivo por lo cual en aplicación de la norma establecidas en los artículos 82 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando el pago de los salarios durante los siguientes periodos: desde el día 15 de marzo de 2011 hasta el día 31 de marzo de 2011; desde el día 01 de abril de 2011 hasta el día 15 de abril de 2011; desde el día 01 de mayo de 2011 hasta el día 15 de mayo de 2011; desde el día 15 de julio de 2011 hasta el día 31 de julio de 2011; desde el día 15 de agosto de 2011 hasta el día 31 de agosto de 2011; y desde el día 01 de diciembre de 2011 hasta el día 15 de diciembre de 2011, observándose adicionalmente el pago por conceptos días trabajados, horas de sobret. Diur hrs, bono nocturno y descanso trabajado. Ahora bien con relación al resto de recibos de pago que alega la parte demandante que reposan en la empresa demandada a objeto de su exhibición, es de observar que no fue aportada por la parte promovente la presunción de la existencia de las mismas con la consignación de las copias fotostáticas correspondientes motivo por lo cual se debe desechar tal medio de prueba de conformidad con la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      Con relación a los originales de solicitud de examen físico medico pre-empleo y del examen medico pre-retiro, manifestó la representación judicial de la empresa demandada no exhibió las instrumentales solicitadas, por lo que al no haber sido exhibidos se aplica la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, al constatarse que la parte demandante no trajo a los autos la presunción de la existencia de las mismas con la consignación de las copias fotostáticas correspondientes se debe desechar tal medio de prueba de conformidad con la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      PRUEBAS DE LA EMPRESA DEMANDADA

      La empresa demandada ciudadana NERUDA VINO BAR & RESTAURANT promovió los siguientes medios de pruebas:

   1. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Copia fotostática de liquidación por terminación de servicios desde el 09-08-2010 al 23-12-2010 suscrita por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana Z.U.E., la cual corren inserta en el presente asunto en el folio 52.

   Valoración:

   Es de observar que la misma fue reconocida en forma expresa por la representación judicial de la parte demandante en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual de conformidad a la norma establecida en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando el pago realizado por la empresa demandada NERUDA VINO & BAR RESTAURANT a la ciudadana Z.U. de mil seiscientos dieciséis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.1.616,37) por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por el período comprendido desde el día 09 de agosto de 2010 hasta el día 23 de diciembre de 2010, con base salario básico diario Bs.40,80 diarios y un salario integral de Bs. 44,99 diarios. Así se decide.

2. - Copia fotostática de liquidación por terminación de servicios desde el 03-12-2009 al 07-06-2010 suscrita por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana Z.U.E., la cual corren inserta en el presente asunto en el folio 53.

   Valoración:

   Es de observar que la misma fue reconocida en forma expresa por la representación judicial de la parte demandante en el decurso de la audiencia de juicio, motivo por lo cual de conformidad a la norma establecida en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando el pago realizado por la empresa demandada NERUDA VINO & BAR RESTAURANT a la ciudadana Z.U. de dos mil seiscientos noventa y seis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs2.696,43) por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades por el período comprendido desde el día 03 de diciembre de 2009 hasta el día 07 de junio de 2010, con base salario básico diario Bs.40,80 y un salario integral Bs.42,50 diarios. Así se decide.

3. - Copia fotostática de liquidación por terminación de servicios desde el 19-01-2011 al 22-12-2011 suscrita por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT a nombre de la ciudadana Z.U.E., la cual corren inserta en el presente asunto en el folio 54.

   Valoración:

   Es de observar que la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante por estar promovida en copia fotostática, ahora bien, pudo verificar quien sentencia que la parte promoverte de la prueba no consigno en los autos la certeza de su existencia mediante la consignación de su original o cualquier otra circunstancia que demostrara su validez, así mismo la misma carece de la firma autógrafa de la demandante por tal motivo en aplicación de la norma establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 en la norma adjetiva señalada se desecha y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.

4. - Copias fotostática Tres (03) planillas de transferencias a terceros en Banesco, emanadas de la entidad financiera Banesco Banco Universal, realizadas a nombre de la ciudadana Z.U.E., por conceptos de adelantos de pago de liquidación, las cuales corren insertas en el presente asunto en el folio 55, 56 y 57.

   Valoración:

   Es de observar que la misma fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante por estar promovida en copia fotostática y a la vez, por emanar de un tercero, y al verificar que ciertamente resultan documentales emanadas de terceros ajeno a la presente controversia de conformidad con la norma establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte promoverte debió ratificarla mediante la prueba testimonial y/o la prueba informativa y al no verificarse de autos tal circunstancia en aplicación a la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desechan y no se le otorgan valor probatorio alguno. Así se decide.

   PRUEBAS DE OFICIO EVACUADAS POR EL TRIBUNAL

   DE LA PRIMERA INSTANCIA:

1. - PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE DE LA CIUDADANA ARLENYS Z.B.U.E.

   Observa esta Instancia Superior, que el sentenciador de la fase de juzgamiento de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evacuó la declaración de parte de la ciudadana Z.B.U.E. quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez directamente, que se quedaba al frente de la empresa cuando el chef no estaba o llegaba tarde sacando el trabajo; que trabajó para la sociedad mercantil CORPORACIÓN MONSERRAT, CA, conocida comercialmente como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, desde que abrió sus puertas de forma continua desde el día 21 de noviembre de 2009; con relación a las liquidaciones que suscribió alega que fueron eventos, lo cuales se producían con los cumpleaños, bodas, entre otros; que en la liquidación se refleja parte del trabajo por ella realizado; que está de acuerdo con que el restaurante trabaja como un restaurante normal en cuanto a sus funciones como tal y también en la organización de eventos y que trabaja desde que la empresa NERUDA abrió sus puertas; que con base a las liquidaciones que cursan en las actas del expediente no fue despedida en las dos primeras oportunidades sino únicamente en el año 2011; que aparte de cocinar trabajaba en el parte del mantenimiento.

   Valoración:

   Es de observar de las circunstancias señaladas por la demandante que la misma versaron sobre ciertos hechos traídos en su escrito libelar, no obstante, no resultaron relevantes a la presente controversia por cuanto se pudo verificar de la deposición bajo examen que la declarante demandante incurrió en contradicciones insalvables con relación a los hechos que le fueron preguntados por el Juez de la recurrida, solo se limito a firmar o negar los hechos indagados sin dar la fundamentación o explicación de los hechos que señalo que ocurrieron, situación esta que a criterio de quien sentencia comprometen su fe y permanencia, no obstante al resultar apreciada por el Tribunal de la Primera Instancia el presente medio de prueba, quien decide en aplicación de la regla de la sana crítica establecida en el artículo 10 de la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio solo con relación a la existencia de la relación laboral y a las funciones desempeñadas por la demandante. Así se decide.

   La empresa demandada igualmente promovió la PRUEBA TESTIMONIAL JURADA en los siguientes términos:

   La parte demandada promovió la prueba testimonial de los siguientes ciudadanos E.D.C.M.M. y J.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-7.965.348 y V- 17.821.711, domiciliados en el municipio Cabimas del estado Zulia. Del análisis realizado a los autos es de observar que el ciudadano J.G. no compareció a rendir su testimonio por ante el Juzgado de la Primera Instancia, motivo por lo cual al no existir material probatorio sobre el cual decidir no se hace pronunciamiento alguno sobre la validez probatoria de la misma. Así se decide.-

   Con relación a la testimonial rendida por la ciudadana E.D.C.M.M., la misma manifestó a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada que es la Administradora de la sociedad mercantil CORPORACIÓN MONSERRAT, CA, conocida como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT desde el mes de diciembre de 2010; que conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Z.B.U.E. quien ocupó el cargo de ayudante de cocina, siendo la ayudante del chef en todo lo inherente a las preparaciones del día, era la que picaba y la preparación de las comidas durante del día, lo que le dijera el chef inclusive en las labores de limpieza de la cocina y que culminó sus labores el día 22 de diciembre de 2011, fecha en la cual la empresa tuvo su último evento y trabajó durante ese año; que no existió ninguna notificación de despido a la ciudadana Z.B.U.E. que se terminó la labor en el mes de diciembre y se le da su liquidación, y se le pago su liquidación mediante transferencia a su cuenta de la entidad banesco, que ninguno de los directivos de NERUDA VINO BAR & RESTAURANT realizaron algún acto que se pudiera configurar como despido porque los mismos no estaban en la empresa para esos días. En ese estado la representación judicial de la parte demandante utilizó su derecho de repreguntar a la testigo la cual manifestó lo siguiente: que tuvo trece (13) trabajadores a su cargo para el tiempo que trabajaba la ciudadana Z.B.U.E.; que su jefe inmediato es el Presidente de la Corporación. En ese estado el Juez de la recurrida utilizó su derecho de repreguntar a la testigo la cual manifestó lo siguiente: que culminación de un evento en la empresa ocurre cuando hacen el cierre corporativo en el año en el mes de diciembre, se produce el último evento de ese año y hasta ese día trabajan pagándoles a todos los trabajadores hasta ese día; al día siguiente, tienen que ir a le empresa solo a limpiar; sin embargo, manifestó que los trabajadores no fueron a su sitio de trabajo; que el restaurante no solo funciona para hacer eventos reuniones y banquetes sino que funge como un restaurante normal que trabaja todos los días del año; que hasta el día 22 de diciembre de 2011 trabajó la ciudadana Z.B.U.E. tal y como lo dice en el recibo de liquidación que se le dio porque ese día salieron de vacaciones colectivas y vuelven aproximadamente el día 22 de enero del año siguiente, porque ese mes se toma para realizar las labores de limpieza.

   Valoración:

   Del análisis realizado a la testimonial rendida por la ciudadana E.D.C.M.M., es de observar que la misma señalo hechos relacionado con la prestación de servicios de la ciudadana Z.U. para la demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, demostrando conocimientos de los hechos narrados, así mismo pudo constatar esta Alzada de la reproducción audiovisual de la audiencia desarrollada en el Tribunal de la recurrida, que fundamento sus dichos en hechos relevantes a la presente controversia, no observándose en la testigo al momento de narrar los hechos contradicciones o situaciones de confusión para quien decide en Alzada, coincidiendo sus dichos con los hechos alegados por la demandada en su escrito de contestación de la demanda tales como que la ciudadana Z.B.U.E. laboró hasta el día 22 de diciembre de 2011, fecha en la cual la empresa tuvo su último evento y trabajó durante ese año; que no existió ninguna notificación de despido a la demandante ciudadana Z.U.E. que se terminó la labor en el mes de diciembre y se le dio su liquidación, y que ninguno de los directivos de NERUDA VINO BAR & RESTAURANT realizaron algún acto que se pudiera configurar como despido porque los mismos no estaban en la empresa para esos días, por lo que, quien decide debe valorarla en su justo valor probatorio a tenor de la norma establecida en el artículo 10 de la LOPT, en virtud de los hechos acreditado en los autos con dicho medio de prueba. En virtud del análisis y valoración de este medio de prueba resulta necesario para esta Alzada entrar a revisar unos de los alegatos expuestos por la representación de la parte demandada como fundamento de apelación en la forma siguiente:

   Sobre el Recurso de Apelación de la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT

   Fundamenta la representación judicial de la empresa demandada dentro de los hechos centrales de su apelación: que el Tribunal de la recurrida valora plenamente la declaración de la ciudadana E.D.C.M.M. y otorga ciertos efectos para la resolución del conflicto, la doctrina a establecido de manera clara lo que se llama el principio de la unidad de la prueba, quiere decir que la prueba debe ser considerado por un todo, no se pueden tomar de una prueba las apreciaciones pertinentes y excluir las que se considere no pertinente, por lo que invoca la declaración rendida por la ciudadana E.M. en su carácter de testigo, de allí el Juez valora el hecho que la misma le permite establecer la prestación del servicio y la continuidad laboral, pero deja aun lado el hecho de que ella (parte demandante) manifiesta según lo señalado en el libelo de demanda que realizó el despido de la parte actora o demandante si su declaración es valorada debe valorarse todo, ella declara que no que en ningún momento se efectuó el señalado despido y menos por su persona y eso entra en concatenación que debe guardar la pluralidad de las pruebas con los dichos por la demás partes de (sic) “tesficar” y sustenta el hecho de la contestación donde se dice que no hay despido por parte de la ciudadana tal como se dice en el libelo, si no que se llegó al final se pago y se procedió a finalizar la relación de trabajo porque la parte jamás volvió y el despido no lo hubo, y eso consta en los elementos probatorio que sea citado.

   En este orden de idea, pudo verificar quien Juzga la apreciación realizada por el Tribunal a-quo de la declaración rendida por la ciudadana E.D.C.M.M., la cual verso expresamente en los siguientes términos:

   En cuanto a la declaración de la ciudadana E.D.C.M.M., este juzgador le otorga le otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por merecerle la convicción y confianza necesaria para dar por demostrados los hechos ventilados en este asunto, muy a pesar de ser la Administradora de la sociedad mercantil CORPORACIÓN M.C., conocida comercialmente como NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, pues tal circunstancia no es óbice para desecharla, por el contrario, cuando ocurren este tipo de situaciones en el área donde no tiene acceso sino esta clase de trabajadores (léase: gerentes, asistentes administrativos, supervisores, entre otros), éstos son los únicos presenciales de los hechos controvertidos. (…)

   Se observa claramente de la valoración dada por el Tribunal de Primera Instancia a la declaración de la ciudadana E.D.C.M.M., sin duda alguna que fue plena y indiscutible al sostener que la misma le merecía convicción y confianza necesaria para dar por demostrado los hechos ventilados en este asunto, uno de tales hechos controvertidos era los motivos de la terminación de la relación laboral, por cuanto el Juez a-quo englobo una serie de hechos o circunstancia en su apreciación sin salvar o dejar aun lado alguno de los hechos alegado por la testigo bajo análisis, todo lo contrario consideró que era una testigo presencial en virtud de su calidad de administradora, dado valor a todos sus dichos, motivo por lo cual no comprende esta Alzada como ciertamente el Juez a-quo a la testigo bajo examen le otorga valor probatorio conforme al alcance contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por merecerle la convicción y confianza necesaria para dar por demostrados los hechos ventilados en este asunto, y posteriormente hace una argumentación distinto para desechar sus dichos al señalar que la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT, no cumplió con su carga probatoria con relación al hecho de que no hubo despido a la demandante Z.B.U.E., pese al haber dado credibilidad a los dichos de la testigo promovida por la empresa demandada.

   El Juez a-quo como libre en la apreciación de las pruebas en especificó la testimonial debió adminicular los dichos de las partes con los hechos constatados tanto de la declaración testimonial como los de la declaración de parte de la ciudadana Z.U., en virtud de los cuales la demandante nada aporto al proceso, todo lo contrario el Juzgador a-quo al momento de evacuar la declaración de parte actora, le pregunto ciertos hechos los cuales fueron afirmados por ella, sin dar la debida fundamentación de los mismos, no existió de los dichos expuesto por la ciudadana Z.U. una explicación clara y lacónica de las circunstancia que rodearon la terminación de la relación laboral.

   Así mismo observa esta Alzada que el Juez a-quo le otorga pleno valor probatorio a las declaraciones rendida tanto por la ciudadana Z.U. como a la declaración rendida por la ciudadana E.M., no logra entender quien decide, como se haya apreciado en su justo valor los hechos narrados por las mencionadas testigos, los cuales se encuentran en Dos (02) posiciones totalmente radicales y distintas la una de la otra, no generando certeza y claridad en definitiva de los hechos que ciertamente se lograron establecer en la sentencia de fondo hoy recurrida en virtud de los motivos de la terminación de la relación laboral.

   Así pues, al verificar esta Alzada salvo mejor criterio que ciertamente no resulto aplicado el principio de la unidad de la prueba por el Juzgador de la recurrida en la declaración dada por la ciudadana E.D.C.M.M. resultar forzoso para esta Alzada declarar procedente la denuncia realizada por la representación judicial de la empresa demandada por lo que se debe apreciar la testimonial bajo examen en todo su valor probatorio tal como fue valorado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio, y declarar demostrado los motivos de la terminación de la relación laboral que no fue por despido tal como lo alego la parte demandante en su escrito libelar, resultando a todas luces improcedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Seguidamente pasa este Tribunal a establecer la veracidad del resto de las denuncias alegadas por la parte recurrente:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Del análisis realizado al cúmulo de prueba inserta por las partes en los autos, procede este Juzgado Superior del Trabajo, a verificar los hechos en que fundamento la representación judicial de la parte demandada su apelación, quedando libre de pronunciamiento por parte de esta Alzada los hechos que fueron determinados por el Tribunal de la Primera Instancia y que la parte demandada consistió al no sentir agravió ni recurrir en contra de ellos tales como, la existencia de dos (02) relaciones de trabajo, la primera comprendida desde el día 03 de diciembre de 2009 hasta el día 06 de junio de 2010, la cual se encuentra prescrita, y la segunda, por el período comprendido desde el día 09 de agosto de 2010 hasta el día 22 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive, un tiempo de servicios de UN (01) año, CUATRO (04) meses y TRECE (13) días, así como la procedencia de ciertos conceptos laborados reclamados por la demandante ciudadana Z.B.U.E. que resultaron acordados por el Tribunal de la primera instancia y que ciertos de ellos serán revisados por este Juzgado Superior Laboral.

   En atención al análisis del presente asunto es de observar que la parte demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgador Noveno de Primera Instancia, motivo por el cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto, debiéndose alterar la rigidez de las pautas de pronunciamiento en la presente asunto con atención a los principios que informan el procedimiento laboral. Seguidamente se procede a resolver la presente controversia en los siguientes términos:

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

   Seguidamente procede quien decide a entrar a verificar el resto de las denuncias realizadas por la empresa NERUDA VINO BAR & RESTAURANT en virtud del recurso de apelación interpuesto en los términos siguientes:

   Alega la parte apelante que el Juzgador no tomo en consideración el tiempo que realmente trabajado por cuanto establece una continuidad dada las afirmaciones de la (sic) ciudadana, pero olvida omite considerar que hay una prestación de servicio que no alcanza el tiempo que el invoca, el tiempo es menor y no le da derecho a vacaciones anuales si no eventualmente a vacaciones fraccionadas, pero esas vacaciones fraccionadas no pueden ser tomadas como una continuidad de la relación laboral, si bien es cierto el disfrute de las vacaciones anuales no rompe la prestación de servicios o la continuidad laboral, no así cuando hay un espació menor de un (01) de servicios solo procede indemnizar el tiempo efectivamente laborado porque no se ha cumplido el año ininterrumpido de prestación de servicio que garantice el otorgamiento de disfrute de vacaciones anuales.

   De los hechos expuesto por la representación judicial de la parte demandada recurrente es de observar que el mismo solicita la improcedencia de las vacaciones anuales o vencidas, tal argumento a todas luces resulta desechado por esta Alzada, por cuanto no puede la demandada consentir el tiempo de servicio determinado por la recurrida de UN (01) año, CUATRO (04) meses y TRECE (13) días, y a su vez objetar las vacaciones vencidas acordadas en virtud de que las mismas no hayan sido generadas por cuanto a su decir, no se ha cumplido el año ininterrumpido de prestación de servicio que garantice el otorgamiento de disfrute de vacaciones anuales, en este sentido, al resulta establecido en los autos el tiempo efectivo de servicio por la demandante que resulta mayor a un (01) año y no existir el pago liberatorio en su totalidad de tal concepto por parte de la demandada se desecha por improcedente tal denuncia. Así se decide.

   Finalmente alega la representación de la demandada NERUDA VINO BAR & RESTAURANT como hechos de su apelación que el Tribunal Noveno de Juicio tanto del concepto de antigüedad como del concepto de utilidades no tomo en consideración los salarios efectivamente devengado, si no que se limito al último salario incumpliendo la norma del artículo 108 de la antigua Ley Orgánica del Trabajo según el cual para la prestación de antigüedad debió tomar el salario correspondiente para cada lapso según se estableció en la contestación en el cual se señalo y se corrobora con los recibos que devengo el salario mismo, valga el comentario tanto para la aplicación del 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 como para el artículo 174 el cual establece la manera como se consideran los salarios para estos pagos.

   En atención al alegato formulado a esta Alzada por la representación de la empresa demandada resulta necesario verificar la derogada norma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual expresamente señala lo siguiente:

   Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo: Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. (…).

   La prestación de antigüedad es un derecho adquirido, que se consolida a favor del trabajador por el transcurso del tiempo, vale decir, mes a mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, con independencia del tipo de contrato individual de trabajo celebrado y de la causa que le ponga fin al mismo. Ello está contemplado en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y es aplicable durante el transcurso del desarrollo y ejecución de la relación de trabajo.

   En atención a la norma comentada, es de observar claramente que la antigüedad debe ser computada y cancelada por los salarios devengado mes a mes por el trabajador durante la existencia del vinculo jurídico laboral, en este sentido, ciertamente pudo constar quien Juzga en Alzada que el Tribunal de la Recurrida tomo en consideración para el calculo del concepto de antigüedad el ultimo salario devengado por la demandante lo cual hace necesario que esta Alzada realice el recalculo de tal concepto, con base al salario que fuera devengado por la demandante mes x mes desde el 09 de agosto de 2010 hasta el día 22 de diciembre de 2011, en virtud de una jornada diurna de lunes a sábado de 08:00 a.m. a 04:00 p.m y solo los miércoles con un horario de 11:00 a.m. a 09:00 p.m. beneficio del bono nocturno que solo era devengado el día miércoles, correspondiéndole lo siguiente:

   Se constató que el cuarto (4to) mes que se comenzó la relación laboral la ciudadana Z.U. comenzó a generar la antigüedad fecha esta del mes de diciembre del 2010 en virtud del cual tal como resulto verificado de los recibos de pago y de la planilla de liquidación anteriormente valoradas la actora devengaba un salario básico de Bs. 40,80 hasta el mes de Abril de 2011, desde el mes de mayo y hasta agosto de 2011 devengaba un salario básico de Bs. 46,92 y desde septiembre de 2011 hasta el mes de diciembre de 2011 devengó un salario de Bs. 51,61 salario este ultimo determinado por el Juez de la recurrida, así pues solo será aplicable dicho salario para los cuatro (04) últimos meses de la relación laboral, siendo recalculados de la siguiente forma:

   Salario integral desde el diciembre de 2010 a abril de 2011:

   Salario Básico: Bs. 40,80.

   Salario Normal: Bs. 40,80.

   Alícuota de bono vacacional: Bs.40,80, x 7 / 360 = Bs. 0,79

   Alícuota de Utilidades: 40,80.00 x 17,10 / 360 = Bs.1,93

   Alícuota de Bono nocturno: (40,80/8:5,1) x 30% = 1,53 x 0,4 (son las 3 horas nocturnas de los miércoles laboradas por la demandante por un mes divididas entre 30 días) Bs.0,61.

   Salario Integral: 40,80 + 0,79 + 1,93 + 0,61 = Bs. 44,13

   Diciembre 2010 5 x Bs. 44,13 = 220,65

   Enero de 2011 5 x Bs. 44,13 = 220,65

   Febrero de 2011 5 x Bs. 44,13 = 220,65

   Marzo de 2011 5 x Bs. 44,13 = 220,65

   Abril de 2011 5 x Bs. 44,13 = 220,65

   Resulta la cantidad de 1.103,25

   Salario integral desde el Mayo de 2011 a Agosto de 2011:

   Salario Básico: Bs. 46,92.

   Salario Normal: Bs. 46,92.

   Alícuota de bono vacacional: Bs.46,92, x 7 / 360 = Bs. 0,91

   Alícuota de Utilidades: 46,92.00 x 17,10 / 360 = Bs.2,22

   Alícuota de Bono nocturno: (46,92/8:5,8) x 30% = 1,74 x 0,4 (son las 3 horas nocturnas de los miércoles laboradas por la demandante por un mes divididas entre 30 días) Bs.0,69.

   Salario Integral: 46,92 + 0,91 + 2,22 + 0,69 = Bs. 50,74

   Mayo 2011 5 x Bs. 50,74 = 253,70

   Junio de 2011 5 x Bs. 50,74 = 253,70

   Julio de 2011 5 x Bs. 50,74 = 253,70

   Agosto de 2011 5 x Bs. 50,74 = 253,70

   Resulta la cantidad de 1.014,80

   Salario integral desde el Septiembre de 2011 a Diciembre de 2011:

   Salario integral determinado por el Juzgado a-quo de Bs. 69,57

   Septiembre 2011 5 x Bs. 69,57 = 347,85

   Octubre de 2011 5 x Bs. 69,57 = 347,85

   Noviembre de 2011 5 x Bs. 69,57 = 347,85

   Diciembre de 2011 5 x Bs. 69,57 = 347,85

   Resulta la cantidad de 1.391,40

   Los conceptos anteriormente determinados por antigüedad alcanzan la cantidad de Bs. 3.509,45, menos la cantidad de Bs.1.019,76, que fue cancelada por la empresa demandada (planilla de pago folio 52), resulta la cantidad por este concepto de Bs. 2.489,69 que deberá cancelar la empresa demandada a la ciudadana Z.U. por el concepto de antigüedad.

   Con relación al concepto de utilidades en virtud del cual señala la representación de la parte demandada dentro de sus alegatos de apelación que con relación al concepto de utilidades no se tomo en consideración los salarios efectivamente devengado, es de observar que existe rielado en los autos planilla de liquidación de prestaciones sociales folio 52 del presente asunto donde se verificó el pago del concepto fraccionado de las utilidades, ahora bien el mismo resulta procedente cancelarlo en forma total por el periodo de un año, no obstante, pudo constar esta Alzada que fue determinado por el Juzgado a-quo con base al último salario, premisa esta para quien decide errada, por cuanto debió ser determinado tal monto por concepto de utilidades vencidas en base al salario normal que devengara la demandante para el periodo de diciembre de 2010, por cuanto las mismas ciertamente fueron canceladas no obstante parcialmente, así las cosas deben ser recalculadas por quien sentencia de la siguiente forma:

   Utilidades vencidas: 17.10 x 44,99 (salario devengado para el periodo de diciembre de 2010 en virtud del cual fue cancelada tal concepto por la demandada en el folio 52, que beneficia al trabajador con relación al determinado por este Tribunal), resulta la cantidad de Bs. 769,32 cantidad a la cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 254,94), como se evidencia de la planilla de liquidación que riela al folio 52 del expediente, resulta un monto a favor de la ciudadana Z.B.U. de Bs. 514,38 por diferencia de tal concepto.

   En virtud del recalculo realizado a los conceptos de antigüedad y utilidades vencidas, indefectiblemente debe ser declarado procedente los alegatos manifestados por la demandada por resultar ajustado, en virtud del análisis previo realizado. Así se decide.

   Ahora bien al verificar que la parte demandada de forma alguna atacó o denuncio vicios en el resto de los hechos expuestos en la sentencia impugnada distinto a los hechos objeto de apelación, tales como por la relación laboral que lo uniera con la ciudadana Z.B.U.E. en el período comprendido desde el día 09 de agosto de 2010 hasta el día 22 de diciembre de 2011, ambas fechas inclusive, con un tiempo de servicios de UN (01) año, CUATRO (04) meses y TRECE (13) días, así como el último salario básico, normal e integral determinado por el Tribunal de la primera instancia de Bs. 51,61, 64,22 y 69,57 respectivamente, así como la procedencia de ciertos de los conceptos otorgados por el Tribunal a-quo, los mismos quedaron firmes, en tal sentido, en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, quedaron firmes ciertos de los hechos determinados y expuestos por el sentenciador de la Primera Instancia, así como las operaciones aritmética utilizados para obtener los mismos, como consecuencia jurídica de la procedencia parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, así pues, la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior quedo circunscrita al gravamen denunciado, es decir, la facultad de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al objetado la demandada ciertos puntos de la sentencia del Juzgador Noveno de Primera Instancia de Juicio y ser resulto su recurso de apelación en forma parcial debe ser modificada en ciertas de sus partes la sentencia recurrida, por lo que al no resultar objetados el régimen legal aplicable, ni el tiempo de servicio, quien decide procede a la revisión del fallo en toda su integridad y fin de salvaguardar el Principio de Autosuficiencia del Fallo y su adecuada ejecución, criterios estos establecidos en sentencias dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 2469 de fecha 11-12-2007 ratificada posteriormente mediante sentencia de la misma Sala número 0208 de fecha 27-02-2008, por lo que se realiza la determinación de los siguientes conceptos procedentes en derecho a la ciudadana Z.B.U.E., en la forma siguiente:

   Fecha ingreso: 09-08-2010

   Fecha de egreso: 22-12-2011

   Tiempo de servicio: 01 año, 04 meses y 13 días.

   Régimen aplicable: Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada

   Salario básico diario: Bs. 51,61

   Salario normal diario: Bs. 62,22

   Salario integral diario: Bs. 69,57

1. - Antigüedad legal: Resulta procedente en virtud de los términos expuestos en la motiva del presente fallo por la cantidad de Bs. 3.509,45, menos la cantidad de Bs.1.019,76, que fue cancelada por la empresa demandada (planilla de pago folio 52), resulta la cantidad por este concepto de Bs. 2.489,69 que deberá cancelar la empresa demandada a la ciudadana Z.U. por el concepto de antigüedad.

2. - Vacaciones vencidas el mismo resulta procedente a razón de 15 días por x el salario n.d.B.. 62,22 resulta la cantidad de Bs.963,30.

3. -Bono vacacional vencidos: el mismo resulta procedente a razón 07 días por x el salario básico tal como fue determinado por el Juzgador de la Primera Instancia de Bs. 51,61 resulta la cantidad de Bs.361,27.

   Los conceptos laborales detallados en los numerales 2 y 3, ascienden a la cantidad de Bs.1.324,57 y habiendo cancelado la demandada a la ciudadana Z.U. la cantidad de Bs.346,77, que aparece en la planilla de liquidación al folio 52 del expediente, resulta un monto a favor de la demandante de Bs.977,80 por diferencia de estos conceptos.

4. - Vacaciones Fraccionadas: resulta procedente a razón de 5.33 x el salario n.d.B.. 64,22 resulta la cantidad de Bs.342,50.

   5 Bono Vacacional Fraccionado resulta procedente a razón de 2.66 x el salario n.d.B.. 51,61 resulta la cantidad de Bs.137,62).

6. - Utilidades vencidas: Resulta procedente en virtud de los términos expuestos en la motiva del presente fallo a razón de 17.10 x 44,99 (salario devengado para el periodo de diciembre de 2010 en virtud del cual fue cancelada tal concepto por la demandada en el folio 52, que beneficia al trabajador con relación al determinado por este Tribunal), resulta la cantidad de Bs. 769,32 cantidad a la cual se le debe deducir la cantidad de Bs. 254,94), como se evidencia de la planilla de liquidación que riela al folio 52 del expediente, resulta un monto a favor de la ciudadana Z.B.U. de Bs. 514,38 por diferencia de tal concepto.

7. - Utilidades fraccionada: Resulta procedente a razón de 5.70 días x el salario n.d.B.. 64,22 resulta la cantidad de Bs.366,05.

8. - Indemnización por despido injustificado, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y la Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo: Los mismos resultaron improcedente en virtud de los hechos suficientemente expuestos en la parte motiva de la presente sentencia y que este Alzada los da por reproducido en forma integra. Así se decide.

9. - Indemnización Civil por Régimen Prestacional de Empleo, la misma resulta procedente a favor de la ciudadana Z.B.U.E., en virtud de los hechos expuesto por el sentenciador a-quo, es decir a razón del sesenta por ciento (60%) del último salario mensual básico devengado resulta la cantidad de mil quinientos cuarenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs.1.548,30) mensuales, esto es, la cantidad de novecientos veintiocho bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.928,98) lo cual asciende a la cantidad de dos mil setecientos ochenta y seis bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs.2.786,94).

   Todos los conceptos antes discriminados alcanzan un monto total de SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 7.614,98) que deberán ser cancelados a la ciudadana Z.B.U.E. por la empresa NERUDA VINO & BAR RESTAURANT, por concepto de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. Así se decide.

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad acordada por este Juzgado Superior, la cual se ordena tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina indexatoria jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada a la ex trabajadora, que en el presente caso se encuentra constituida por la antigüedad legal establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.489,69), se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

2. - En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Vencidas, Utilidades Fraccionadas, e Indemnización Civil por Régimen Prestacional de Empleo, por la cantidad de CINCO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.125,29) se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 08-02-2012 hasta la materialización del fallo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo.-

   Igualmente se ordena a la empresa demandada el pago de los intereses de mora sobre los montos condenados a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, quien fungirá como único experto, para que determine mediante cuadro detallado los intereses de mora sobre las cantidades acordadas por éste Tribunal por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, es decir, sobre la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.489,69), correspondiente desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo, es decir, el 22-11-2011 hasta la fecha de la ejecución del fallo; calculados conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   En consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana Z.U. contra de la empresa NERUDA VINO & BAR RESTAURANT, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales., y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 30 de enero de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. Así se resuelve.-

PARTE DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas este JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 30 de enero de 2013 emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Z.U. contra de la empresa NERUDA VINO & BAR RESTAURANT, por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del recurso de apelación interpuesto.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO ACCIDENTAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Seis (06) días del mes de Mayo de dos mil Trece (2.013). Siendo las 03:20 p.m. Año: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. D.G.A.

JUEZA SUPERIOR 3° ACCIDENTAL DEL TRABAJO.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

En la misma fecha siendo las 03:20 p.m. de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL

DG.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000015

Resolución número: PA0352013000001

Número de Asiento Diario: 2