Sentencia nº 01823 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Octubre de 2004

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Distribuidor de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 02 de junio de 2003, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Globovisión Tele, C.A., supra identificados, interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002 de fecha 14 de mayo de 2003, emanada del ciudadano Ministro de Infraestructura, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la referida sociedad mercantil contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRF 03/000298 de fecha 10 de febrero de 2003, dictada por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), según la cual reajustó el Acta de Fiscalización Nº GGA/GRF/DF/ACTA Nº 005 de fecha 17 de diciembre de 2001, emanada de la Gerencia de Recaudación y Fiscalización de la Comisión antes mencionada, en razón de la cual se formuló reparo sobre las declaraciones y pagos de impuesto de telecomunicaciones generados en los períodos impositivos comprendidos por los meses de enero a diciembre de los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000; así como para el primer y segundo trimestre del año 2001 relativos al impuesto de telecomunicaciones y la contribución especial a favor del referido ente, prevista en el artículo 148 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Posteriormente, en sentencia interlocutoria de fecha 11 de junio de 2003, el tribunal a quo se pronunció en los siguientes términos:

(...)Vista la solicitud de suspensión de los (sic) efectos realizada por la representación judicial de la empresa GLOBOVISIÓN TELE, C.A., de conformidad con el Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, (...) Este Tribunal procede a verificar los extremos exigidos por la norma a los fines de su procedencia en los términos siguientes: (...)

(...) Transcrita la norma corresponde a este Tribunal analizar si la ejecución del acto puede causar graves perjuicios o sí la suspensión se fundamenta en la apariencia del buen derecho, por lo que puede observar que en el presente caso la recurrente solicita la nulidad de la Resolución Nº 002, de fecha 14/05/03, emanada del Ministerio de Infraestructura, que resuelve declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 18/03/03 y, confirma en su totalidad la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRF/000298, de fecha 10/02/03, que determina de oficio tributos por monto (sic) de Bs. 51.618,553,93, multa por monto (sic) de Bs. 55.203.223,30 e intereses moratorios por monto (sic) de Bs. 48.978.725,82.

Ahora bien, este Tribunal observa que la controversia planteada en el presente caso, sólo puede resolverse una vez analizados los alegatos de ambas partes, así como las probanzas que tengan a bien presentar, es decir, con el estudio de fondo del Recurso, lo cual se concretaría en la Sentencia Definitiva; pero es el caso que mientras se desarrolla el proceso contencioso tributario puede transcurrir como mínimo 9 meses durante la sustanciación y, es evidente que al ejecutarse el acto administrativo de contenido tributario a través de los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, la recurrente sufriría un daño irreparable, al ser desposeída de bienes sin que exista una decisión definitiva materia (sic) que establezca si el reparo está conforme a derecho, viéndose obligada a (sic) constituir caución para detener el embargo de los bienes, lo cual acarrearía además el pago de considerables cantidades de dinero; por lo que una vez solventado mediante Sentencia Definitiva, si el acto administrativo recurrido es procedente y, en el supuesto que el Ministerio de Infraestructura tenga razón, podrá en aquél momento igualmente cobrar las cantidades adeudadas e imponer las sanciones correspondientes, por lo que en virtud del daño, es preferible suspender tal medida hasta el pronunciamiento definitivo.

Como quiera que el transcrito Artículo 263 es claro en la verificación por parte del Juez de los graves perjuicios que pudiera causar el acto administrativo o la apariencia del buen derecho, es decir, una u otra condición y viendo este sentenciador que se encuentra suficientemente comprobado el grave perjuicio que se puede causar con la ejecución del acto administrativo impugnado, y por ende no siendo necesario apreciar la existencia de la apariencia del buen derecho, SUSPENDE los efectos de la Resolución Nº 002, de fecha 14/05/03, emanada del Ministerio de Infraestructura, que resuelve declarar Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 18/03/03 y, confirma en su totalidad la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº GRF03/000298, de fecha 10/02/03 que determina de oficio tributos por monto (sic) de Bs. 51.618.553,93, multa por monto (sic) de Bs. 55.203.223,30 e intereses moratorios por monto (sic) de Bs. 48.978.725,82 y, en consecuencia ORDENA suspender la Resolución Nº 002, de fecha 14/05/03, emanada del Ministerio de Infraestructura, mientras dure el juicio y hasta la Sentencia Definitiva. (...)

(Resaltado de la Sala).

Vista la decisión anterior, la representación judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), en diligencia del 13 de junio de 2003, apeló de la misma, y en autos del 04 de julio de 2003, el Tribunal de la causa ordenó realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos y oyó la apelación aludida anteriormente sólo en el efecto devolutivo.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Alega la representación judicial del ente apelante en su escrito de fundamentación, que de acuerdo a los criterios pacíficos de esta Sala Político-Administrativa relativos a la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la decisión dictada por el a quo no llenó los extremos requeridos a los fines de decretar la medida en referencia, toda vez que el sentenciador fundamentó su fallo en el simple alegato de la recurrente de existencia de un grave perjuicio, sin suministrar elementos dirigidos a probar la veracidad de sus afirmaciones.

Por último, aduce que de hacerse uso de la potestad establecida en el parágrafo primero del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, vale decir, de proceder CONATEL al embargo de bienes propiedad de la contribuyente Globovisión Tele, C.A., no se produciría un daño de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva, “puesto que el ajuste formulado por nuestra representada al citado contribuyente totaliza la suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 155.800.503,05) mientras que el capital social del contribuyente GLOBOVISIÓN TELE, C.A., supera en creces el monto del reparo formulado, motivo por el cual una posible ejecución por parte de nuestra representada la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES –CONATEL- por el citado monto de Bs. 155.800.503,05 jamás conllevaría al cese económico, paralización del contribuyente o estado de quiebra o insolvencia.”

III

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Por su parte, los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito de contestación a la apelación, expusieron que de acuerdo la norma contenida en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, sólo es exigible el cumplimiento de manera alternativa de cualquiera de los requisitos establecidos en la mencionada norma, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado; o ii) que la impugnación se fundare en la apariencia de buen derecho. Así, agregan que “... la norma es clara al separar ambos requisitos con la conjunción copulativa ‘o’...”, lo cual sugiere su carácter alternativo y no concurrente.

Adicionalmente, señalan que en materia tributaria no es necesario, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, demostrar que la ejecución de éste podría causar un perjuicio irreparable al interesado; por el contrario, en criterio de la recurrente, basta con alegar que dicha ejecución podría eventualmente producir consecuencias perjudiciales en el ámbito de sus intereses. En consecuencia, consideran que la sentencia apelada está ajustada a derecho.

Indican, que en el propio texto del escrito recursivo, se demostró que la ejecución del acto recurrido puede ocasionar graves perjuicios a su representada, señalando que “se desprende claramente del propio texto de la Resolución y de la ‘Intimación de Derechos Pendientes’ realizada a nuestra representada en fecha 30 de mayo de 2003, (...). La Resolución impugnada y la consecuente actuación de CONATEL de intimar el pago de supuestos derechos pendientes a nuestra representada evidencian la necesidad imperante de obtener un fallo que proteja a GLOBOVISIÓN contra los graves perjuicios del actuar inminente y ya declarado de parte de la Administración. (...) Una vez realizada la intimación se iniciará el proceso ejecutivo el cual llevará al embargo de bienes o la presentación de caución por parte de nuestra representada. (...)

(...) Ahora bien, en el caso de que GLOBOVISIÓN resulte victoriosa, ella habrá desembolsado cantidades de dinero considerables para ejercer su derecho a la defensa, (...) más aún si consideramos la dificultad existente en Venezuela para obtener reintegros por parte de la administración, los cuales deben ser tramitados y considerados en el presupuesto, lo cual ocasiona demoras excesivas en recuperar lo pagado al Fisco Nacional.(...)

Así, aseguran que los perjuicios son en general de índole pecuniario, como lo es la dificultad de obtener el eventual reintegro de las sumas pagadas, el tener que constituir una fianza por cuenta de una institución bancaria, o el permitir el embargo de bienes propiedad de su representada, lo cual impediría el normal desarrollo de las actividades de la recurrente.

Además de los perjuicios económicos, aseveran que la ejecución del acto violaría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de su representada, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “no se permitiría a GLOBOVISIÓN el derecho a ser oído por un juez que se pronuncie con conocimiento de todos los hechos y el derecho sobre el caso en cuestión, (...)”.

A su vez, afirman que la intención de CONATEL es causar un cobro anticipado y ejecutar una medida que perjudicaría directamente a su representada .

Rechazan el alegato de la apelante relativo a que el único perjuicio económico que pudiera sufrir Globovisión sería el cese económico, la paralización, el cierre o la insolvencia.

Arguye que de procederse al embargo de bienes propiedad de la empresa recurrente, se afectaría la consecución de su objeto social, siendo irrelevante en consecuencia, el valor real de los equipos embargados. A su vez, el desposeimiento de sus bienes procedería sin que existan fundamentos para ello, en razón de que el informe pericial evacuado en sede administrativa indica que su patrocinada ha actuado siempre ajustada a derecho.

Por otra parte, afirman que de ser desestimado por esta Sala el argumento relacionado con los graves perjuicios que pudiere causar la ejecución del acto recurrido a GLOBOVISIÓN, aseguran haber demostrado en autos el requisito alternativo de la apariencia de buen derecho que asiste a la recurrente, lo cual, a su decir, “se desprende de la evidente errónea apreciación, en el acto administrativo recurrido, de calificación de la diferencia entre el renglón denominado como valor ‘neto’ del contrato de publicidad, celebrado entre tres (3) partes, GLOBOVISIÓN, el Cliente y la Agencia de Publicidad y el monto bruto reflejado en las facturas emitidas por GLOBOVISIÓN. En este sentido, la Administración opina erradamente que esta diferencia entre los montos señalados constituye un ‘descuento’ y que a pesar de no haberse facturado ni cobrado, debe incluirse en la base imponible para el cálculo de los tributos reparados. Por su parte, GLOBOVISIÓN sostiene que la diferencia entre el monto reflejado en los contratos de publicidad y el monto reflejado en las facturas emitidas al Cliente corresponde a la contraprestación que el Cliente cancele a las Agencias de Publicidad por sus propios servicios. Dichos montos son a su vez debidamente cobrados por las propias Agencias de Publicidad al Cliente, y considerados en su flujo de caja como ingreso del estado de resultado al cierre de cada ejercicio, siguiendo su propio sistema de facturación con base a la obligación contraída según los contratos suscritos (...). En consecuencia, el ingreso bruto de GLOBOVISIÓN en ningún caso es el monto reflejado en los contratos en el que intervienen tres partes, sino la cantidad efectivamente facturada por GLOBOVISIÓN a sus clientes, la cual debe servir de base imponible de los tributos controlados por CONATEL. (...)

Además, señalan que el propio Ministerio de Infraestructura reconoció que las facturas de GLOBOVISIÓN no reflejan ningún tipo de descuento u otro elemento distinto de su ingreso bruto.

A su vez, afirman que la experticia evacuada concluyó que efectivamente su representada calculó de manera correcta los impuestos declarados a CONATEL, tomando como base los ingresos brutos, porque el monto del “descuento” previsto en los contratos, corresponde al monto de los ingresos brutos de las agencias de publicidad.

En consecuencia, calculado el tributo sobre una base contable incierta, incurrió la Administración en un falso supuesto de hecho, “el cual es un vicio que atañe directamente a la causa del acto administrativo (...)”.

Por otra parte, aseguran que es intención de CONATEL aplicar a su representada, como fundamento de ley, a los efectos de incluir los supuestos ‘descuentos’ dentro de la base imponible del impuesto de telecomunicaciones y la contribución especial a dicho ente, el Reglamento sobre la Operación de las Estaciones de Radiodifusión Sonora, cuya versión vigente fue publicada en la Gaceta Oficial Nro. 4.530 del 10 de febrero de 1993, el cual es a todas luces inaplicable para formular reparo alguno a cualquier operador de radiodifusión audiovisual, toda vez que como su propio nombre lo sugiere, es un acto normativo dirigido a reglamentar las actividades llevadas a cabo por las Estaciones de Radiodifusión Sonora.

Además, advierte que de aplicarse el mencionado Reglamento a la recurrente, se estaría violentando el principio de reserva legal, habida cuenta que a través de un reglamento se estarían estableciendo elementos esenciales propios de los tributos, como es la base de cálculo, materia que está estrictamente reservada a la Ley, violándose por consiguiente, la garantía de la capacidad contributiva y la no confiscatoriedad del tributo, debido a que si se tomasen las cantidades que CONATEL denomina “descuentos”, como parte de los ingresos brutos de GLOBOVISIÓN, sin considerar lo que efectivamente ha sido facturado, se estaría gravando a la contribuyente con una cantidad mayor a la que realmente le corresponde, lo cual va en detrimento de su verdadera capacidad contributiva.

Así, afirman que de conformidad con los alegatos esgrimidos anteriormente, CONATEL incurrió en múltiples violaciones de carácter legal y constitucional con el acto administrativo impugnado, evidenciando que existe una presunción de buen derecho que asiste a su representada en el caso de autos.

IV

MOTIVACIÓN

La presente controversia se circunscribe en segunda instancia a verificar si la medida cautelar de suspensión de efectos dictada por el a quo, en virtud del recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil Globovisión Tele, C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002 de fecha 14 de mayo de 2003, emanada del Ministerio de Infraestructura, se ajusta a las exigencias de Ley.

Así, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(...Omissis...)

La promulgación de la norma anterior trajo consigo un cambio de paradigma relacionado con la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario que sean impugnados en vía judicial.

En tal sentido, bajo la vigencia de los códigos anteriores, la sola interposición del recurso contencioso tributario interrumpía los efectos del acto recurrido, siendo que, en un afán de optimizar el sistema de recaudación fiscal, el legislador del 2001 le otorgó preeminencia al principio de la ejecutividad de los actos administrativos de contenido tributario, relegando la suspensión de los efectos de los actos impugnados, únicamente como protección cautelar ante el inminente daño que pudiere generar su ejecución al recurrente que le asista un buen derecho.

No obstante, la literalidad de la norma transcrita supra, podría hacer surgir en el intérprete la errónea convicción del carácter alternativo de los elementos de procedencia de la medida cautelar sub examine, a saber: i) que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y ii) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

Así, ante la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo recurrido fundamentándose optativamente en cualquiera de los dos requisitos de procedencia descritos anteriormente, la reforma legislativa en referencia habría resultado inocua, por cuanto en la práctica la suspensión de los efectos procedería casi automáticamente con la sola interposición del recurso contencioso tributario, pero a instancia de parte interesada.

Dicho lo anterior, la Sala en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2004, interpretó correctivamente la norma contenida en el artículo supra transcrito, indicando lo siguiente:

“(...) Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior, a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho, y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador de la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (...)” (Destacado de la Sala).

En razón de la interpretación transcrita anteriormente, la Sala juzgó que la correcta inteligencia de la norma que sirve de fundamento a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos tributarios, exige a los fines de su procedencia, la concurrencia de ambos extremos legales, de manera tal que converjan en la práctica la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios al interesado.

Esto es así, por cuanto la protección cautelar brindada con la sola existencia de la presunción de buen derecho, sin concurrir posibilidad alguna de daño inminente, rompe con el equilibro procesal de las partes y con la ratio legis de las medidas cautelares, específicamente la suspensión de efectos, lo cual se traduce en la necesidad de evitar que la ejecución del acto presuntamente violatorio de la ley, perjudique gravemente al recurrente en la esfera jurídica de sus intereses.

A la inversa sucede si se protege cautelarmente al recurrente que aún demostrando la inminencia en la producción de un daño grave, de difícil o imposible reparación con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario recurrido, no le asista la presunción de buen derecho, habida cuenta que los presuntos “daños graves de difícil o imposible reparación”, no serían más que los efectos naturales de un acto administrativo tributario válido en virtud de la presunción de legalidad que le inviste por principio general de Derecho Público, al extremo que retardar su ejecutividad en los términos descritos anteriormente, pudiera eventualmente perjudicar a la Administración Tributaria y en última instancia al erario público nacional, estatal o municipal.

Bajo tales premisas, es necesario destacar que en el caso de autos, el a quo en el fallo apelado basó el decreto de suspensión de efectos de la resolución recurrida, únicamente en la posibilidad de que el acto en cuestión pudiere generar un daño grave a la contribuyente, por cuanto, de verificarse sus efectos, Globovisión Tele, C.A. estaría obligada a cancelar las sumas de dinero exigidas en los reparos formulados por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, o a constituir caución a los fines de evitar ser desposeída de bienes de su propiedad, situación que afirma, implicaría considerables erogaciones patrimoniales a la contribuyente.

Al respecto, advierte la Sala que el Tribunal de la causa fundamentó el decreto de la medida cautelar de suspensión de efectos considerando que los extremos exigidos al efecto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, son de carácter alternativo y no concurrentes. No obstante, esta Sala interpretó, por el contrario, que dichas exigencias debían concurrir a los precitados fines, lo cual hace que el fallo recurrido haya sido dictado sobre premisas legales incorrectas y, por tanto, deba necesariamente ser revisado por esta M.I..

En tal sentido, la Sala estima que los hechos denunciados que sirven de base a los efectos de solicitar la medida cautelar bajo análisis, son a todas luces eventuales e inciertos, pues la recurrente adujo en su solicitud y así lo estimó el Tribunal remitente para acordar a su favor la medida, que en el curso del proceso contencioso la Administración tiene la posibilidad de ejecutar el acto administrativo de contenido tributario a través de los procedimientos previstos al efecto en el COT, lo que derivaría en que “... la recurrente sufriría un daño irreparable...”. No obstante, el juzgador obvió considerar el alcance del dispositivo contenido en el parágrafo único del artículo 291 del vigente Código Orgánico Tributario, que establece:

La solicitud de ejecución del crédito deberá interponerse ante el Tribunal Contencioso Tributario competente. (...)

(...) Parágrafo Único: En aquellos casos en que se hubiere iniciado el proceso contencioso tributario y no se hubieren suspendido los efectos del acto, la solicitud de ejecución deberá realizarse ante el mismo Tribunal que esté conociendo de aquél.

(Destacado de la Sala).

Conforme a lo expuesto, sólo ante dicho supuesto, vale decir, ante el riesgo inminente de ejecución, pudo el a quo evaluar lo conducente para suspender los efectos del acto cuestionado en el proceso contencioso tributario, siempre y cuando concurra con el daño inminente la presunción del buen derecho.

Así pues, concluye esta Sala que, en todo caso el daño que pudiera producir al contribuyente la ejecución inmediata del acto tributario objeto de impugnación, escapa de la inminencia de daño requerida por la norma (artículo 263 del Código Orgánico Tributario). Por tanto, resulta infundada la denuncia de daño inminente que puede ser producido al contribuyente por la ejecución inmediata de la resolución impugnada. Así se declara.

Adicionalmente, la Sala en múltiples decisiones ha resaltado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, por ende se ha hecho énfasis en que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.

Vale decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente en la producción de un daño con la ejecución inmediata del acto recurrido, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Bajo tales premisas, se advierte que la empresa recurrente estaba en la obligación de acompañar a su solicitud de suspensión de efectos, mecanismos de pruebas dirigidos a demostrar cómo la ejecución de la resolución impugnada causaría el daño inminente que ha sido alegado en autos, bien porque con el pago de las cantidades reclamadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, Globovisión Tele, C.A., vería comprometido su objeto social, o bien por la situación de insolvencia o desbalance financiero que pudiere derivar del acto administrativo tributario, para lo cual dispone de innumerables medios contables idóneos a tales efectos.

Así, del examen de los autos se evidencia que la sociedad mercantil recurrente no acompañó medio de prueba alguno capaz de crear a esta M.I. la convicción de inminencia del daño denunciado en la solicitud de la medida cautelar en análisis. Por tanto, como quiera que la accionante no sustentó ni demostró el daño inminente invocado, siendo necesaria la concurrencia de los extremos legales contemplados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, la Sala considera inoficioso el análisis del otro requisito de procedencia de la medida cautelar in examine, vale decir, de la presunción de buen derecho. Por tanto, en virtud de la consideraciones anteriores, se impone declarar con lugar la presente apelación y, en consecuencia, debe esta alzada revocar el fallo apelado. Así se decide.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada L.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en el Nº 55.533, en su carácter de apoderada judicial de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), contra la sentencia interlocutoria de fecha 11 de julio de 2003, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la suspensión de efectos solicitada de manera conjunta con el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados A.T.P., M.A.V.T., P.M.V., E.H.A. y X.E.E., actuando en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil GLOBOVISIÓN TELE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002 de fecha 14 de mayo de 2003. En consecuencia, se revoca el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Archívese el expediente.

Remítase mediante oficio copia certificada de la presente decisión al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente-Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. N° 2003-1113

En veinte (20) de octubre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01823.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLA