Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Agosto de 2009

La decisión impugnada se refiere en los siguientes términos:

…omissis…

El Tribunal, una vez examinados y analizados los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, estima que los mismos permiten establecer provisionalmente que dicha adecuación típica no está ajustada a los hechos, debido a que la Experticia N° 157 de 29 de Abril de 2009 suscrita por el funcionario YAVANNY E.O. entre otros particulares estableció QUE EL SERIAL DE CARROCERIA 9C2JC30705R401585 y SERIAL DE MOTOR JC30E7-5401585 FUE VERIFICADO POR EL SISTEMA SIIPOL Y NO PRESENTA SOLICITUD ALGUNA NO ESTANDO REGISTRADOS EN EL INTTT. Tampoco consta en las actas que otra persona diferente del aprehendido reclame la propiedad de dicho vehículo por lo que habiéndose limitado la experticia a determinar que EL SERIAL DEL MOTOR JC30E7-5401585 QUE VA IMPRESO EN EL BLOQUE SE OBSERVA FALSO, POR CUANTO EL SISTEMA DE CONFIGURACION, FIJACION Y ESTAMPADO NO CORRESPONDE AL UTILIZADO POR LA CASA FABRICANTE, la calificación jurídica provisional que se adecua a los hechos es la de CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Así se declara.

…Omissis…

Así mismo, impuso al ciudadano V.J.G.C., una medida de coerción personal menos gravosa, al considerar que estando acreditada la presunta comisión del hecho punible antes establecido, que evidentemente no está prescrita la acción penal para perseguirlo, que por el momento existe en base a las pruebas técnicas fundadas razones para considerar al ciudadano en cuestión como presunto autor o partícipe de tales hechos, ya que él aduce ser el único propietario y poseedor del vehículo que compró directamente de la concesionaria, por lo que al no haber sido manipulado el vehículo en cuestión por otra persona diferente de él es razonable concluir que hay bases para considerarlo presunto autor de la adulteración ilícita de los seriales del vehículo, por todo lo cual se impone la necesidad de asegurar la presencia del mismo en todos los actos del proceso como preservar la integridad del mismo, todo lo cual a juicio del Ministerio Público puede verse satisfecho con una medida menos gravosa, consistente en la obligación del imputado para presentarse una vez cada dos meses ante el Alguacilazgo por el lapso de seis meses y la prohibición de abandonar el territorio nacional sin haber obtenido previamente y en cada caso autorización del Tribunal, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se resuelve.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, con fundamento en los artículos 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con fundamento en los artículos 248, 250, 256 y 373, todos del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve:

Desestima la Aprehensión como flagrante del ciudadano V.J.G.C., quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.050.610, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, nacido en fecha 04 de Abril de 1958, hijo I.G. y V.C., de ocupación herrero, de estado civil casado, residenciado en el Barrio El Río, Calle 04 con carreras 14 y 15, casa s/n, Guanarito, Estado Portuguesa;

Califica provisionalmente el hecho que le fue imputado a éste como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre Hurto Automotor previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores;

Ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Impone al ciudadano V.J.G.C. una medida de coerción personal menos gravosa conforme a los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (obligación de presentarse una vez cada dos meses ante el Alguacilazgo y la prohibición de abandonar el territorio nacional”.

La recurrente, Abogada J.R.M.B., expuso lo siguiente:

… Explanado lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a exponer los motivos y fundamentos que obligan a esta defensa a impugnar por adolecer de vicios, el mencionado Auto publicado en fecha 12 de Mayo de 2009, siendo estos los siguientes:

1. La Calificación provisional del hecho como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado como artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores

.

Desde el folio 3 al folio 10 (anexo al presente instrumento copias certificadas de los folios antes citados) del expediente de la causa 1C-4213-09, se evidencia EL ORIGINAL DE RECIBO N° 000237 de fecha 18-10.2006 con membrete de SPORT MOTOS II C.A, así como el Certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (INTTT) a HONDA DE VENEZUELA, C.A. bajo el número AP-84154 e igualmente se encuentra la Factura Compra de SPORT MOTOS II C.A N° 000981 que acredita como propietario de la Moto Honda CG125 Color Rojo, Placa ACN 108, Seriales: del motor: JC30E75401585 y de carrocería 9C2JC30705R401585 al ciudadano V.J.G.C. y para continuar con la ratificación de dicha propiedad promuevo en este recurso de interposición otras pruebas que lo acreditan como Propietario y comprador de BUENA FE, dichas Pruebas son: Constancia y Copias Certificadas emitida por HONDA DE VENEZUELA C.A, de las originales que reposan en su cede en Caracas y que comprueban la legalidad de la Compra, Copia del deposito N° 58567803 efectuado en el Banco FONDOCOMUN a nombre de J.O.R.T., quien es el vendedor de la moto. Por otra parte promuevo la Constancia emitida por el Director de Hacienda del Municipio Guanarito a los efectos de demostrar que la empresa donde mi cliente compro la moto tiene los requisitos de legalidad para vender motos, así mismo también promueven las copias certificadas (Registro de SENIAT, PATENTE 345, Registro Mercantil N° 5613) de las originales que reposan en MOTORESPUESTOS OSCAR en Guanarito e igualmente promuevo una constancia de Buena Conducta de mi cliente. Aunado a estos elementos probatorios mi cliente tiene casi tres años de posesión de la moto y al mismo tiempo en el Folio 23 de la Experticia N° 157 realizada por funcionario Y.E.O. el día 29 de Abril de 2009, señala que la Moto Honda CG 125 Color Rojo, Placa ACN 108, Seriales; del motor: JC30E75401585 y de carrocería; 9C2JC30705R401585 Fue verificada por el Sistema de ISSPOL y NO presenta solicitud alguna, tampoco consta en las actas del expediente 1C-4213-09 que otra persona diferente reclame la propiedad de dicho Vehículo, por lo que se presume que este procedimiento lo realizaron los funcionarios actuantes en dicho expediente “De Oficio”.

(...)

Considerando todo lo antes expuesto solicito se desestime el hecho punible que se califica provisionalmente como CAMBIO ILÍCITO DE SERIALES DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado como Artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores

(...)

Esto debido que la Moto Honda CG 125 Color Rojo, Placa ACN 108, Seriales; del motor: JC30E75401585 y de carrocería: 9C2JC30705R401585, no se encuentra solicitada por HURTO O ROBO, por lo que mal podría abrirse de oficio una averiguación por alteración de seriales o de carrocería del mismo, puesto que de acuerdo al Código Civil Venezolano Titulo V quien detenta la posesión ostenta la propiedad..., De allí que el hecho de que el ciudadano V.J.G.C. allá comprado de buena fe tal como lo demuestran los documentos probatorios y que además tenga la posesión del vehículo desde hace aproximadamente tres años, lo cual lo acredita como propietario del vehículo, en consecuencia si dicha moto tuviere alguna alteración en el sistema de configuración, fijación y estampado de los seriales de motor y carrocería, no será el responsable, sino las personas que realizaron la venta o la casa fabricante. Por otra parte no podría asegurarse la impunidad de los delitos de HURTO O ROBO por cuanto la misma no aparece solicitada, y es de entrada legal al país tal como lo señala el Certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (INTTT), lo antes expuesto evidencia que no existe los delitos de hurto o robo los cuales son elementos esenciales en la aplicación del delito tipificado como “CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES”, es por ello que apelo del Auto publicado en fecha 12 de Mayo de 2009.

2. - MEDIDA CAUTELAR

Por medio del presente recurso también solicito la L.P. para el ciudadano V.J.G.C., es decir, que se suspenda la Medida Cautelar de Coerción Personal menos Gravosa conforme a los numerales 3° y 4° previstos en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (Obligación de presentarse y una vez cada dos meses ante el Alguacilazgo y la prohibición de abandonar el Territorio del estado Portuguesa) contra mi defendido, dictada y publicada en fecha 12 de Mayo de 2009.

CAPITULO II

Finalmente, por todas las razones, motivos y fundamentos explanados, es por lo que esta defensa, dada la sagrada misión que tiene atribuida para representar al imputado V.J.G.C., estando dentro del lapso legal, ocurre ante este Tribunal de conformidad con el numeral 4 del artículo 447 y artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer..., por adolecer de los siguientes vicios: Puesto que NO SE COMPRUEBA LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO EN EL HECHO PUNIBLE CAMBIO ILÍCITO DE SERIALES DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, considerando que los medios probatorios evidencia que el vendedor o la casa comercial esta autorizada conforme a la normativa legal vigente para la compra y venta de vehículos automotores (MOTO) de lo cual se desprende que mi defendido V.J.G.C. es comprador de buena fe, e igualmente se demuestra en el INFORME TÉCNICO hecho por HONDA DE VENEZUELA, con sede en Caracas, manifiesta que la configuración fijación y estampado corresponde a la utilizada por la casa fabricante, de lo cual se obtiene la convicción que no hay alteración o cambio alguno de seriales originales de la casa fabricante desprendiéndose de allí la certidumbre de ello tal como consta en certificado de origen N° 0994, de dicho vehículo el cual se anexa al presente escrito. Por tal manera ADOLECE O HACEN FALTA LOS REQUISITOS ESENCIALES TIPIFICADOS EN EL ARTICULO 8 DE LA LEY DE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES debido a que la moto no aparece solicitada por HURTO... o ROBO...de tal manera que se evidencia en las pruebas y así consta en el auto que aquí se apela, que no existe otra persona diferente al ciudadano V.J.G.C., que reclame la propiedad del vehículo moto... de igual forma no se puede considerar como víctima el Estado Venezolano puesto que en los documentos probatorios de HONDAS DE VENEZUELA se demuestra la entra (sic) legal de dicho vehículo al país cumpliendo con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico venezolano, mal se podría pensar entonces que el supuesto cambio de seriales sería para obtener un provecho económico para si o para un tercero y muchos menos para asegurarse de la comisión de los delitos de HURTO o ROBO, por otra parte son insuficiente los elementos probatorios de que exista el delito porque solo hay una experticia donde se señala la alteración de los seriales pero también se puede evidenciar que el experto exagera el Monto del valor del vehículo en VEINTICINCO MIL BOLIVARES FUERTES (25.000,oo Bs. F) cuando el precio actual de esa moto se encuentra aproximadamente en un precio de QUINCE MIL BOLIVARES FUERTES (15.000oo Bs. F), es por ello que se solicito a la Fiscal Primero del Ministerio Público diligenciar una nueva experticia de reconocimiento de seriales y regulación real para esclarecer los hechos. Por lo ante expuesto se estima que se QUEBRANTADO EL PRECEPTO CONSTITUCIONAL de Presunción de inocencia así como el debido proceso establecido en del (sic) Artículo 49 de la Carta Magna, evidenciando así la Falta de Elementos de Convicción. De igual manera se violentó el Artículo 44 ejusdem, debido a que mi defendido fue privado ilegítimamente de su libertad por un lapso de cuarenta y ocho horas por el hecho de usar gozar y disfrutar de un bien mueble, y cual quedo evidentemente demostrado que no fue sorprendido in fraganti y no hay ninguna orden judicial en contra de mi cliente, es por ello que considero se suprima la orden cautelar de restricción de libertad que esgrime sobre mi defendido V.J.G.C.. Por consiguiente, SOLICITO:

1. Que el actual Recurso de Apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva, ANULADO el Auto recurrido y que se ordene la L.P. de mi defendido Ciudadano V.J.G.C., quien se encuentra actualmente bajo una medida cautelar sustitutiva de coerción personal menos gravosa, la cual consiste en presentarse una vez cada dos meses ante el alguacilazgo y la prohibición de abandonar el territorio del estado Portuguesa, conforme a los numerales 3° y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

2. Que en caso de que los honorables Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, que han de conocer del presente recurso, consideren que los vicios que se denuncian son procedentes así lo decreten previamente fundamentados.

3. Sea remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal en Copias Certificadas las actuaciones contentivas en la Causa N° 1C-4213-09, para mayor ilustración de los miembros de esa Honorable Corte...

Por su parte el Fiscal Tercero del Ministerio Público debidamente emplazado, no dio contestación al recurso.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Examinado el escrito de apelación interpuesto por la Abogada J.R.M.B., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano V.J.G.C., contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 12 de Mayo de 2009, donde solicita se anule el auto recurrido y en consecuencia se decrete la libertad plena de su defendido, entra esta alzada a resolver el presente caso, acotando que de la exposición de la defensa se desprende que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias, que serán previamente analizadas a continuación:

PRIMERA DENUNCIA:

A saber, la recurrente expone como alegato a su primera denuncia, que la calificación provisional del hecho, tipificado como Cambio Ilícito de Seriales de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, no se ajusta a los hechos, en razón a que no se ha configurado delito alguno, por lo que promueve medios de pruebas documentales ante ésta Instancia Superior y al respecto, expone:

De allí que el hecho de que el ciudadano V.J.G.C. allá (sic) comprado de buena fe tal como lo demuestran los documentos probatorios y que además tenga la posesión del vehículo, en consecuencia si dicha moto tuviere alguna alteración en el sistema de configuración, fijación y estampado de los seriales del motor y carrocería, no sería él responsable, sino las personas que realizaron la venta o la casa fabricante. Por otra parte no podría asegurarse la impunidad de los delitos de HURTO O ROBO por cuanto la misma no aparece solicitada, y es de entrada legal al país tal como lo señala el Certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTTT), lo antes expuesto evidencia que no existe los delitos de hurto y robo los cuales son elementos esenciales en la aplicación del delito tipificado como “CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMORES…”.

Ahora bien, de lo expresado por la Juez de Primera Instancia, se aprecia que con ocasión a la aprehensión del ciudadano V.J.G.C., se celebró en fecha 12/05/2009 audiencia de oír declaración, cuyo dispositivo se circunscribió en el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Desestima la Aprehensión como flagrante del ciudadano V.J.G.C., quien dijo ser de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.050.610, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, nacido en fecha 04 de Abril de 1958, hijo I.G. y V.C., de ocupación herrero, de estado civil casado, residenciado en el Barrio El Río, Calle 04 con carreras 14 y 15, casa s/n, Guanarito, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: Califica provisionalmente el hecho que le fue imputado a éste como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre Hurto Automotor previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores;

TERCERO: Ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

CUARTO: Impone al ciudadano V.J.G.C. una medida de coerción personal menos gravosa conforme a los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (obligación de presentarse una vez cada dos meses ante el Alguacilazgo y la prohibición de abandonar el territorio nacional

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Del mismo modo se obtiene que aún cuando la aprehensión en flagrancia no fue calificada como tal, se dedujo de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Regulación Real N° 9700-254-157, practicada al vehículo CLASE MOTO, MARCA HONDA, MODELO CG-125FAN, COLOR ROJO, TIPO PASEO, PLACAS ACN-108, USO PARTICULAR, AÑO 2005, en fecha 29/04/2009; la existencia de un hecho punible, por cuanto el serial de carrocería y el porta motor se observa falso, lo que conllevó a tipificar el delito provisionalmente como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO, para lo cual la A quo, al analizar la calificación jurídica, señaló:

El Tribunal, una vez examinados y analizados los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, estima que los mismos permiten establecer provisionalmente que dicha adecuación típica no está ajustada a los hechos, debido a que la Experticia N° 157 de 29 de Abril de 2009 suscrita por el funcionario YAVANNY E.O. entre otros particulares estableció QUE EL SERIAL DE CARROCERIA 9C2JC30705R401585 y SERIAL DE MOTOR JC30E7-5401585 FUE VERIFICADO POR EL SISTEMA SIIPOL Y NO PRESENTA SOLICITUD ALGUNA NO ESTANDO REGISTRADOS EN EL INTTT. Tampoco consta en las actas que otra persona diferente del aprehendido reclame la propiedad de dicho vehículo por lo que habiéndose limitado la experticia a determinar que EL SERIAL DEL MOTOR JC30E7-5401585 QUE VA IMPRESO EN EL BLOQUE SE OBSERVA FALSO, POR CUANTO EL SISTEMA DE CONFIGURACION, FIJACION Y ESTAMPADO NO CORRESPONDE AL UTILIZADO POR LA CASA FABRICANTE, la calificación jurídica provisional que se adecua a los hechos es la de CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR , previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Así se declara.

Cabe agregar, que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Así pues, conforme a la previsión del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes ha demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, en la cual reseñó:

Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

El artículo 300 eiusdem sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283…”.

Por su parte, el artículo 283 eiusdem prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

El artículo 125.5 eiusdem dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

De acuerdo al artículo 326 eiusdem, “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.

Al respecto, ese mismo artículo prevé que “La acusación deberá contener: (…) 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…”

Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes (…) 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”.

De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, (Subrayado y negrilla de la Corte) dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…

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En consonancia con el criterio seguido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, estableció:

...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)

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Del mismo modo, es sostenido por el autor Binder A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al P.P.A.”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).

En efecto, al encontrarnos en esta etapa inicial del proceso considera esta Alzada que resulta limitativa la potestad revisora respecto a la configuración del hecho ilícito del cual es objeto la presente investigación, que luego de ser examinada por la recurrida incluso fue descartada la tipificación penal que la vindicta pública ofreció, considerando la Juez de Primera Instancia que tal hecho encuadraba dentro del ilícito penal previsto en el artículo 8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo, denominado como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR, siendo esta calificación de carácter provisorio, tal como así fue expresado. Por ello, resulta oportuno indicar lo que en relación al carácter provisional de la calificación jurídica la Sala de Casación Penal ha indicado, inclusive en la etapa preliminar del proceso, siendo posible aún el cambio de la misma, en consecuencia se cita un extracto de la sentencia Nº 086, Expediente Nº 05-0126 de fecha 13/04/2005, a través de la cual se señaló:

La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal

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Por otra parte, siendo necesario referirnos a los documentos ofrecidos por la Defensa Técnica, mediante el escrito de apelación, considera esta Instancia Superior que los mismos deben ser ofrecidos por el imputado a la investigación, siendo que serán útiles y pertinentes a los efectos de que el Ministerio Público como parte de buena fe, pueda determinar la vinculación o no del presunto autor con el hecho antijurídico, de igual manera establecer la responsabilidad sobre el verdadero autor de la adulteración de los seriales expuestos en la experticia que le fue practica al vehículo.

En tal sentido, el texto penal adjetivo soporta sobre sus disposiciones la posibilidad de proponer diligencias tendientes a esclarecer la verdad de los hechos, es así como el artículo 305, faculta tanto al imputado como a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, para solicitar al Fiscal del Ministerio Público la practica de diligencias en procura de esclarecer la investigación.

Contrario a lo expresado por la recurrente, a las C. deA. le esta vedado la valoración de medios probatorios de manera concreta, así lo refiere la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 034, Expediente Nº C08-380 de fecha 05/02/2009, cuando indica:

...las C. deA., en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los Juzgadores de Juicio en virtud del Principio de inmediación, y por ello, las mismas (C. deA.) estarán sujetas a los hechos ya establecidos

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De los planteamientos previamente reseñados, se concluye que se trata pues, de una fase esencialmente de investigación que es escrita, no contradictoria, que se desarrolla bajo la dirección del Ministerio Público aunque bien se encuentre sujeta a determinado control judicial, cuya finalidad es recolectar elementos de convicción que permitan fundar la acusación, o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento. De allí que tales elementos no puedan ser apreciados como prueba a los efectos de obtener la certeza judicial acerca del resultado definitivo del proceso, por no haber sido incorporadas a la audiencia respectiva con estricta observancia de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo al constatarse que la calificación jurídica provisional recae sobre un cambio ilícito de seriales que bien como lo refiere la recurrente podría verse involucrado como presunto responsable la casa fabricante, se deduce la relevancia de que la investigación prosiga y se establezca la verdadera autoría del hecho. Ante tal situación, y siendo que la calificación jurídica dada al hecho ilícito fue examinado por el Juez de Primera Instancia, resulta inadecuada la pretensión de la recurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Azada declarar sin lugar, la primera denuncia. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA:

La pretensión que expone la recurrente se circunscribe en que le sea decretada la L.P. a su defendido V.J.G.C., a quien el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1, le impuso las medidas cautelares previstas en el artículo 256, numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin argumenta:

Puesto que NO SE COMPRUEBA LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO EN EL HECHO PUNIBLE CAMBIO ILÍCITO DE SERIALES DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, considerando que los medios probatorios evidencia que el vendedor o la casa comercial esta autorizada conforme a la normativa legal vigente para la compra y venta de vehículos automotores (MOTO) de lo cual se desprende que mi defendido V.J.G.C. es comprador de buena fe, e igualmente se demuestra en el INFORME TÉCNICO hecho por HONDA DE VENEZUELA, con sede en Caracas, manifiesta que la configuración fijación y estampado corresponde a la utilizada por la casa fabricante, de lo cual se obtiene la convicción que no hay alteración o cambio alguno de seriales originales de la casa fabricante desprendiéndose de allí la certidumbre de ello tal como consta en certificado de origen N° 0994, de dicho vehículo el cual se anexa al presente escrito. Por tal manera ADOLECE O HACEN FALTA LOS REQUISITOS ESENCIALES TIPIFICADOS EN EL ARTICULO 8 DE LA LEY DE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES debido a que la moto no aparece solicitada por HURTO... o ROBO...de tal manera que se evidencia en las pruebas y así consta en el auto que aquí se apela, que no existe otra persona diferente al ciudadano V.J.G.C., que reclame la propiedad del vehículo moto... de igual forma no se puede considerar como víctima el Estado Venezolano puesto que en los documentos probatorios de HONDAS DE VENEZUELA se demuestra la entra (sic) legal de dicho vehículo al país cumpliendo con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico venezolano, mal se podría pensar entonces que el supuesto cambio de seriales sería para obtener un provecho económico para si o para un tercero y muchos menos para asegurarse de la comisión de los delitos de HURTO o ROBO…

.

Respecto a este particular, la recurrida indicó:

Así mismo, impuso al ciudadano V.J.G.C., una medida de coerción personal menos gravosa, al considerar que estando acreditada la presunta comisión del hecho punible antes establecido, que evidentemente no está prescrita la acción penal para perseguirlo, que por el momento existe en base a las pruebas técnicas fundadas razones para considerar al ciudadano en cuestión como presunto autor o partícipe de tales hechos, ya que él aduce ser el único propietario y poseedor del vehículo que compró directamente de la concesionaria, por lo que al no haber sido manipulado el vehículo en cuestión por otra persona diferente de él es razonable concluir que hay bases para considerarlo presunto autor de la adulteración ilícita de los seriales del vehículo, por todo lo cual se impone la necesidad de asegurar la presencia del mismo en todos los actos del proceso como preservar la integridad del mismo, todo lo cual a juicio del Ministerio Público puede verse satisfecho con una medida menos gravosa, consistente en la obligación del imputado para presentarse una vez cada dos meses ante el Alguacilazgo por el lapso de seis meses y la prohibición de abandonar el territorio nacional sin haber obtenido previamente y en cada caso autorización del Tribunal, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se resuelve.

Ciertamente, al encontrarse configurado un delito de acción pública en la fase de investigación, como se analizó en la primera denuncia, se hace necesario establecer la imputación del hecho a la conducta de una persona en particular, considerando que la responsabilidad penal es personalísima, así pues, la Juez de Primera Instancia estableció ciertas circunstancias que le hicieron presumir que el poseedor o propietario del vehículo en cuestión resulta sospechoso del hecho ilícito y por ende resulta siendo imputado, situación ésta que no involucra la responsabilidad cierta de dicho ciudadano, en razón de que la fase de investigación se extiende hasta establecer que todos los medios de convicción concluyen que la responsabilidad del hecho recae en éste, por lo que dará paso a que se acuse en su contra, de lo contrario se procederá a un acto conclusivo distinto, como un archivo fiscal o un sobreseimiento.

En cuanto a las medidas de coerción personal, ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que su naturaleza jurídica y funciones son distintas a las penas, por lo que se desvirtúa la posibilidad de que sean considerada como una sanción anticipada y por ende no transgrede el principio de presunción de inocencia, así se manifiesta en sentencia Nº 803, de fecha 14-05-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, cuando indica:

Por otra parte, a diferencia de los penados, los procesados (y el resto de las personas) sí gozan de la presunción de inocencia, por lo que esos individuos sometidos a un proceso para determinar si se cometió o no un hecho y si ellos son o no responsables del mismo, deben ser tratados como inocentes hasta que no se determine lo contrario, lo cual no excluye la posibilidad de, por ejemplo, imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas, las cuales no desvirtúan ni han de desvirtuar aquella presunción, a diferencia de las penas, cuya naturaleza jurídica y funciones son distintas a la naturaleza jurídica y funciones de las medida cautelares…

.

De esta manera la Sala de Casación Penal, al referirse al objeto de las medidas de coerción personal, estableció:

...las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso transgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad

. (Sentencia Nº 714, Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-129 de fecha 16/12/2008).

Es evidente entonces, que la imposición de una medida cautelar no comporta la violación al principio de inocencia ni mucho menos al debido proceso amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, como quiera que la Juez de Primera Instancia consideró pertinente la imposición de las medidas cautelares, es imprescindible acotar que para que tal medida proceda debe examinarse los supuestos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, puesto que así lo exige el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de cualquiera de éstas medidas. A tal efecto la norma dispone:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Ha de observarse, que el delito fue calificado como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual prevé una pena de dos (2) a cuatro (4) años de prisión, lo que aduce a que el mismo lleva inmerso una pena privativa de libertad y que indudablemente no se encuentra prescrito.

En referencia a los elementos de convicción, se desprende de las actuaciones:

1. Acta de Investigación, de fecha 28/04/2009, suscrita por el Agente de Investigación J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

2. Acta de Inspección Técnica N° 643, de fecha 28/04/2009, suscrita por el funcionario J.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; practicada a un vehículo automotor, clase moto, marca Honda, tipo paseo, color rojo, serial de chasis PC2JC30705R401585.

3. Experticia de Reconocimiento Técnico y Regulación Real N° 9700-254-157, de fecha 29/04/2009, suscrita por el Experto Y.E.O., adscrito al Departamento de Experticias de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de los siguientes:

_ Presenta el Serial de Carrocería signado con los dígitos 9C2JC30705R401585 el cual va impreso en el chasis debajo del manubrio, se observa Falso, por cuanto el sistema de configuración, fijación y estampado no es el utilizado por la casa fabricante.-

_ Porta Motor serial JC30E7-5401585 el cual va impreso en el bloque, se observa

falso, por cuanto el sistema de configuración, fijación y estampado no corresponde

al utilizado por la casa fabricante.-

RESTAURACION DE SERIALES: El serial de Carrocería chasis y el serial de Motor fueron sometidos al proceso de generador de caracteres borrado en metal, mediante el uso del reactivo de (FRY), no arrojando otro serial.

VERIFICACION: El serial de Carrocería 9C2JC30705R401585 y serial de Motor JC30E75401585 fueron verificados por nuestro sistema Siipol y no presenta solicitud alguna no estando registrados ante el INTTT.

CONCLUSIÓN: La unidad objeto del presente peritaje, presentó sus seriales de identificación Falsos. Se sometió al reactivo Fry no arrojando otro serial…”

Conforme a los actos de investigación esta Alzada dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito, en específico el delito calificado como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR, así como la identificación de la persona imputada, de lo cual se presume a través de los documentos agregados a la causa que el ciudadano V.J.G.C., es el único propietario y poseedor del bien jurídico y como así fue reseñado por la experticia de Reconocimiento y Regulación Real, dicho vehículo no se encuentra solicitado ante el sistema SIIPOL, no siendo posible hasta ahora atribuirle la comisión del delito a un tercero, puesto que para esta fase inicial del proceso faltarían actuaciones por practicar que determinen su responsabilidad o en su caso la de la casa fabricante, tal como lo indica la recurrente.

Es de acotar que los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. De lo analizado en los párrafos anteriores, se evidencia diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicada conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Juez de instancia, determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traduce en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación de un imputado, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes, al mismo tiempo que esta etapa inicial del proceso impide examinar a cabalidad unos indicios que mal podría considerarse pruebas concluyentes.

Por otra parte, como fundamento a esta denuncia, la recurrente igualmente manifiesta que la calificación dada al hecho ilícito “adolece de los requisitos esenciales tipificados en el artículo 8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, debido a que la moto no aparece solicitada por Hurto o Robo”. Pues bien, al constatarse que el verbo rector de la estructura del tipo penal que fue acogido se refiere al cambio de serial, especificación obligatoria para la recurrida al momento de calificar el delito, se obtiene que dentro de éste tipo penal se prevé dos presupuesto y no necesariamente exige que la alteración de seriales emane del aseguramiento en la impunidad de autores o cómplices que cometieren el delito de hurto u robo, puesto que también presupone el provecho económico para sí o para un tercero, hipótesis que deberán ser evaluadas por el órgano investigador y que deberá acreditar al concluir con las investigaciones si fuere el caso.

En vista de lo expuesto, se considera la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado, lo que consecuentemente hace procedente, tal como lo señaló la Juez de Primera Instancia, la imposición de las medidas cautelares, cuya finalidad se dirige a asegurar los fines del proceso y que no impide que la misma en su oportunidad pueda ser revisada y cesada, atendiendo al avance de las investigaciones y a su resultado, siempre y cuando favorezcan al imputado de autos. En tal sentido, al quedar examinada la procedencia de las medidas cautelares, estimando esta Instancia Superior que dichas medidas se encuentran ajustadas a lo previsto en las normas legales, se deriva la necesidad de declarar SIN LUGAR ésta segunda denuncia. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada J.R.M.B., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano V.J.G.C., y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 12 de Mayo de 2009, donde impuso al ciudadano en mención las medidas cautelares previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada J.R.M.B., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano V.J.G.C.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 12 de Mayo de 2009, mediante el cual impuso al ciudadano V.J.G.C. las medidas cautelares, previstas en el artículo 256 numerales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la remisión de la causa al Tribunal de origen, a los efectos de que se continúen con las investigaciones.

Déjese copia, notifíquese a las partes, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los tres días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Z.G. de U.A.. C.P.G.

Ponente

El Secretario,

Abg. J.A.V.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, abogado J.A.R., en mi carácter de Juez Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, manifiesta su disentimiento con la mayoría de jueces que suscribió la antecedente decisión; en consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

En el caso de autos, el recurso de apelación impugnó la calificación provisional del hecho imputado al ciudadano V.J.G.C., por el Juzgado Primero en funciones de control de este Circuito Judicial Pena, como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado como artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por el cual se le decretó Medida de Coerción Preventiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Desde el folio 3 al folio 10 (anexo al presente instrumento copias certificadas de los folios antes citados) del expediente de la causa 1C-4213-09, se evidencia EL ORIGINAL DE RECIBO N° 000237 de fecha 18-10.2006 con membrete de SPORT MOTOS II C.A, así como el Certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (INTTT) a HONDA DE VENEZUELA, C.A. bajo el número AP-84154 e igualmente se encuentra la Factura Compra de SPORT MOTOS II C.A N° 000981 que acredita como propietario de la Moto Honda CG125 Color Rojo, Placa ACN 108, Seriales: del motor: JC30E75401585 y de carrocería 9C2JC30705R401585 al ciudadano V.J.G.C. y para continuar con la ratificación de dicha propiedad promuevo en este recurso de interposición otras pruebas que lo acreditan como Propietario y comprador de BUENA FE, dichas Pruebas son: Constancia y Copias Certificadas emitida por HONDA DE VENEZUELA C.A, de las originales que reposan en su cede en Caracas y que comprueban la legalidad de la Compra, Copia del deposito N° 58567803 efectuado en el Banco FONDOCOMUN a nombre de J.O.R.T., quien es el vendedor de la moto. Por otra parte promuevo la Constancia emitida por el Director de Hacienda del Municipio Guanarito a los efectos de demostrar que la empresa donde mi cliente compro la moto tiene los requisitos de legalidad para vender motos, así mismo también promueven las copias certificadas (Registro de SENIAT, PATENTE 345, Registro Mercantil N° 5613) de las originales que reposan en MOTORESPUESTOS OSCAR en Guanarito e igualmente promuevo una constancia de Buena Conducta de mi cliente. Aunado a estos elementos probatorios mi cliente tiene casi tres años de posesión de la moto y al mismo tiempo en el Folio 23 de la Experticia N° 157 realizada por funcionario Y.E.O. el día 29 de Abril de 2009, señala que la Moto Honda CG 125 Color Rojo, Placa ACN 108, Seriales; del motor: JC30E75401585 y de carrocería; 9C2JC30705R401585 Fue verificada por el Sistema de ISSPOL y NO presenta solicitud alguna, tampoco consta en las actas del expediente 1C-4213-09 que otra persona diferente reclame la propiedad de dicho Vehículo, por lo que se presume que este procedimiento lo realizaron los funcionarios actuantes en dicho expediente “De Oficio”.

(...)

Considerando todo lo antes expuesto solicito se desestime el hecho punible que se califica provisionalmente como CAMBIO ILÍCITO DE SERIALES DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado como Artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores

(...)

Esto debido que la Moto Honda CG 125 Color Rojo, Placa ACN 108, Seriales; del motor: JC30E75401585 y de carrocería: 9C2JC30705R401585, no se encuentra solicitada por HURTO O ROBO, por lo que mal podría abrirse de oficio una averiguación por alteración de seriales o de carrocería del mismo, puesto que de acuerdo al Código Civil Venezolano Titulo V quien detenta la posesión ostenta la propiedad..., De allí que el hecho de que el ciudadano V.J.G.C. allá comprado de buena fe tal como lo demuestran los documentos probatorios y que además tenga la posesión del vehículo desde hace aproximadamente tres años, lo cual lo acredita como propietario del vehículo, en consecuencia si dicha moto tuviere alguna alteración en el sistema de configuración, fijación y estampado de los seriales de motor y carrocería, no será el responsable, sino las personas que realizaron la venta o la casa fabricante. Por otra parte no podría asegurarse la impunidad de los delitos de HURTO O ROBO por cuanto la misma no aparece solicitada, y es de entrada legal al país tal como lo señala el Certificado de Origen emitido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre (INTTT), lo antes expuesto evidencia que no existe los delitos de hurto o robo los cuales son elementos esenciales en la aplicación del delito tipificado como “CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES”, es por ello que apelo del Auto publicado en fecha 12 de Mayo de 2009.

La mayoría de esta Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación que fue interpuesta, en la siguiente forma:

PRIMERA DENUNCIA (…) la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Así pues, conforme a la previsión del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes ha demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

(…)

Del mismo modo, es sostenido por el autor Binder A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al P.P.A.”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).

En efecto, al encontrarnos en esta etapa inicial del proceso considera esta Alzada que resulta limitativa la potestad revisora respecto a la configuración del hecho ilícito del cual es objeto la presente investigación, que luego de ser examinada por la recurrida incluso fue descartada la tipificación penal que la vindicta pública ofreció, considerando la Juez de Primera Instancia que tal hecho encuadraba dentro del ilícito penal previsto en el artículo 8 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo, denominado como CAMBIO ILICITO DE SERIALES DE VEHICULO AUTOMOTOR, siendo esta calificación de carácter provisorio, tal como así fue expresado. Por ello, resulta oportuno indicar lo que en relación al carácter provisional de la calificación jurídica la Sala de Casación Penal ha indicado, inclusive en la etapa preliminar del proceso, siendo posible aún el cambio de la misma, en consecuencia se cita un extracto de la sentencia Nº 086, Expediente Nº 05-0126 de fecha 13/04/2005, a través de la cual se señaló: (…)

Parte la presente motivación de la falsa premisa, según la cual, la fase preparatoria consiste en la búsqueda de los elementos de convicción para preparar y sostener la acusación, como acto conclusivo. La falsedad de esta premisa se determina, con la exposición que el maestro J.M.A. hace en su Monografía “Principios del P.P.. Una explicación basada en la razón”, cuando señala:

“La primera fase o procedimiento preliminar se justifica atendiendo, sobre todo, a dos finalidades:

1. ) La preparación del posterior juicio exige una actividad previa de averiguación y dejar constancia de la perpetración del delito con todas sus circunstancias, incluido quien es su autor, asegurando su persona y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el interés público, por lo que ha de realizarse por un órgano público sometido al principio de legalidad. (…) a pesar de que por medio de ellas no se trata de juzgar, sino de preparar el juicio.

2. ) El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados ante de la apertura de la segunda fase. El juicio sólo debe ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es autor el imputado. Lo mas destacado, con todo, es que la decisión relativa a la apertura de esta segunda fase no va a quedar en manos de los acusadores, sino que se confiará a un órgano judicial. (…)

El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles. Ahora bien, cuando se dice que el procedimiento preliminar prepara el juicio no debe entenderse que la preparación se refiere sólo a la acusación, sino que el procedimiento ha de referirse también, y con la misma intensidad, a preparar los elementos necesarios para la defensa (…)

La actividad preliminar debe preparar la fase segunda o verdadero juicio y a dos niveles: 1) Los actos de preparación deben proporcionar a las partes las fuentes de prueba en las que basar su posterior acusación y defensa y proponer medios de prueba que deben practicarse sólo en la segunda fase o de juicio, y 2) Los actos de investigación de la primera fase han de servir para determinar si la segunda fase es realmente posible, es decir, si concurren suficientes elementos para que una persona llegue a ser sometido al verdadero juicio. En cualquier caso, lo que importa es advertir que una cosa son los actos de investigación, propios de la primera fase, y que la sentencia sólo puede dictarse con base en los segundos. (subrayado del disidente)

Asimismo señala, la decisión del cual se disiente:

Por otra parte, siendo necesario referirnos a los documentos ofrecidos por la Defensa Técnica, mediante el escrito de apelación, considera esta Instancia Superior que los mismos deben ser ofrecidos por el imputado a la investigación, siendo que serán útiles y pertinentes a los efectos de que el Ministerio Público como parte de buena fe, pueda determinar la vinculación o no del presunto autor con el hecho antijurídico, de igual manera establecer la responsabilidad sobre el verdadero autor de la adulteración de los seriales expuestos en la experticia que le fue practica (sic) al vehículo.

En tal sentido, el texto penal adjetivo soporta sobre sus disposiciones la posibilidad de proponer diligencias tendientes a esclarecer la verdad de los hechos, es así como el artículo 305, faculta tanto al imputado como a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, para solicitar al Fiscal del Ministerio Público la practica de diligencias en procura de esclarecer la investigación.

Contrario a lo expresado por la recurrente, a las C. deA. le esta vedado la valoración de medios probatorios de manera concreta, así lo refiere la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 034, Expediente Nº C08-380 de fecha 05/02/2009, cuando indica:

...las C. deA., en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los Juzgadores de Juicio en virtud del Principio de inmediación, y por ello, las mismas (C. deA.) estarán sujetas a los hechos ya establecidos

.

De los planteamientos previamente reseñados, se concluye que se trata pues, de una fase esencialmente de investigación que es escrita, no contradictoria, que se desarrolla bajo la dirección del Ministerio Público aunque bien se encuentre sujeta a determinado control judicial, cuya finalidad es recolectar elementos de convicción que permitan fundar la acusación, o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento. De allí que tales elementos no puedan ser apreciados como prueba a los efectos de obtener la certeza judicial acerca del resultado definitivo del proceso, por no haber sido incorporadas a la audiencia respectiva con estricta observancia de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual modo al constatarse que la calificación jurídica provisional recae sobre un cambio ilícito de seriales que bien como lo refiere la recurrente podría verse involucrado como presunto responsable la casa fabricante, se deduce la relevancia de que la investigación prosiga y se establezca la verdadera autoría del hecho. Ante tal situación, y siendo que la calificación jurídica dada al hecho ilícito fue examinado por el Juez de Primera Instancia, resulta inadecuada la pretensión de la recurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Azada (sic) declarar sin lugar, la primera denuncia. ASÍ SE DECIDE.

De la anterior transcripción, cuya motivación no se comparte, apoyándose erróneamente en una cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, se afirma que en esta fase “… las C. deA., en ninguna circunstancia, pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estimen acreditados para la configuración de los delitos analizados, corresponde a los Juzgadores de Juicio en virtud del Principio de inmediación, y por ello, las mismas (C. deA.) estarán sujetas a los hechos ya establecidos”; lo que constituye un desconocimiento de los artículos 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen:

Artículo 448. (…) Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.

Artículo 450. (…) La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore…”

Por otra parte, esta motivación se aparta de la doctrina que ha venido sosteniendo esta Corte -sin ningún razonamiento, en relación a que en el recurso de apelación de autos la misma conoce de los hechos, por lo que, puede revisar y valorar los medios de convicción, y, en consecuencia, dictar medidas de coerción, entre ellas la privación de libertad. En tal sentido, en la resolución de fecha 7 de noviembre de 2008, con ponencia de la Juez temporal, Z.U., esta Corte de Apelación expresó:

En el caso que nos ocupa le fue incautado al ciudadano P.A.J., (01) envoltorio de papel plástico de color amarillo y azul contentivo en su interior de Treinta y Ocho gramos con Doscientos Veinte miligramos (38,220g) de la denominada droga marihuana, infringiendo así el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Tal como ha sido ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, el delito de droga atenta contra la salud y el bienestar de la colectividad en general, es por ello que considera esta Corte que si bien es cierto, debe respetarse y velar por los derechos individuales de las personas, debe prevalecer el derecho de la colectividad sobre el interés individual.

En el mismo orden de ideas, consta inserta al folio N° 25, Experticia Toxicológica de fecha 08 de Agosto de 2008, lo cual conlleva a esta Corte a concluir que estamos en presencia de un hecho punible, de un hecho revestido de tipicidad, para que se aplique la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ciudadano P.A.J., comisión por cuanto la acción penal no se encuentra prescrita. (Subrayado del disidente)

Esta Corte considera necesario citar la sentencia N° 2426 del noviembre de 2001, Sala Constitucional (caso víctor G.D.), lo siguiente:

(…) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre ‘las medidas de coerción personal’, no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

(…) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

(…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal.

(…) De este modo, al pasar el proceso a la etapa de juicio, entiende esta Sala que la sujeción del imputado al proceso y el adecuado desarrollo del mismo pasa a corresponder al Juez de Juicio. Del mismo modo, si luego se dicta sentencia definitiva, y ésta es recurrida, puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines. Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes’ (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

Por las argumentaciones anteriores, esta Corte puede decretar cualquier tipo de medida cautelar, en virtud de considerar que se llenan los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad al ciudadano P.A.J., ya que existen suficientes elementos de convicción en cuanto al desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y por ende tal medida es suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, perpetrado en contra del Estado Venezolano. Por lo tanto, en fuerza de las elucidaciones antes señaladas, se REVOCA LA L.P. al ciudadano P.A.J., y en su defecto decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón del análisis anterior esta Alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, con efecto Revocar la decisión impugnada, se ordena remitir la causa a otro Juez de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, para que realice la Audiencia de Presentación con respetando las observaciones realizadas por esta Corte, con entera libertad de criterio dicte la decisión motivada que estime procedente, ante la solicitud Fiscal. Y así se decide” (Expediente N° 3596, con ponencia de la jueza temporal, abogada Z.U.)

Finalmente, considerar que el recurso de apelación de autos- en esta fase del proceso- sólo habilitase la revisión de las cuestiones de derecho y no las de hecho, con el objetivo único o preponderante de unificar la interpretación de la ley, violaría lo dispuesto en instrumentos internacionales con vigencia interna, especialmente el artículo 8.2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.) o sea, que sería violatorio de la Constitución Nacional, que dispone.

Artículo 8. Garantías Judiciales…2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:…h) Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

Finalmente, quien aquí disiente, considera que del contenido de las actas que conforman el Cuaderno de Apelación, tal como expresaba el proyecto de sentencia no aprobado, se observó:

Consta al folio 16 del presente Cuaderno de Apelación, como prueba promovida por la recurrente, comunicación en original de fecha 14-05-2009, emanada del Gerente Honda de Venezuela, donde se lee lo siguiente:

…A QUIEN PUEDA INTERESAR

Nosotros, HONDA DE VENEZUELA, C.A, con Registro de identificación Fiscal (RIF) Nro J-00182529-0, y domiciliada en la Av. Roosevelt, Galpón Sánchez & Cia. Nro. 1, Urbanización Prados de María de la ciudad de Caracas, CERTIFICAMOS que las motocicletas marca Honda, Modelo CG125 FAN las cuales importamos y comercializamos en todo el territorio nacional, tienen el serial que identifica el chasis se encuentra grabado en el lado derecho de la CABEZA DE LA DIRECCIÓN (ver anexo) y el serial que identifica al motor está grabado en el lado izquierdo inferior del motor (ver anexo). Por tal motivo corroboramos que la configuración, fijación y estampado de dichos seriales son los usados por nuestra casa fabricante ubicada en la ciudad de Manaus, Brasil.

Por norma de fabricación, todas nuestras motocicletas tienen el serial de chasis y de motor ubicado en el mismo sitio, sin importar el modelo.

Riela al folio 23, copia certificada del Certificado de Origen expedido por la Compañía HONDA DE VENEZUELA C.A casa fabricante, ubicada en Manaus, Brasil, donde consta el envío en fecha 30 de Agosto de 2005, de la moto con descrita con las características: Serial de Carrocería 9C2JC30705R401585 y Serial de Motor JC30E7-5401585, con destino a la Guaira-Venezuela, a través del acuerdo MERCOSUR-Colombia, Ecuador y Venezuela, para ser recepcionada por la HONDA de Venezuela C.A.

Cursa al folio 11 del Cuaderno de Apelación, copia certificada por el Juzgado de Control N° 1, del Certificado de Origen N° AP-84154, expedido por la HONDA DE VENEZUELA C.A., donde la referida casa comercial, hace constar que la moto identificada con la placa CN108, Marca HONDA, Modelo: CG125, Año Modelo 2005, Color: Rojo, Serial de Carrocería: 9C2JC30705R401585, Serial Motor: JC30E75401585, capacidad: 109 kilos, Capacidad 2 puestos, fue vendida por el Concesionario SPORT MOTOS II, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal: J-31349179, al ciudadano G.C.V.J., titular de la cédula de identidad N° 8.050.610, en fecha 04 de Octubre de 2006; asimismo, consta al folio 9, copia certificada de la factura N° 000981, de fecha 17 de Octubre 2006, por el monto de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,00), correspondiente a la referida venta.

De los anteriores elementos de convicción, traídos al proceso por la abogada recurrente, cuyo contenido desvirtúan el resultado arrojado por la experticia efectuada en fecha 29 de Abril de 2009, ya que si bien el experto que la suscribe concluyó que los seriales de motor y carrocería eran falsos porque no coincidían con el fijado y estampado realizado por la casa fabricante, éste no indicó cuales son los métodos de comparación efectuados para llegar a la referida determinación, habida cuenta de que la casa importadora “HONDA de Venezuela C.A.”, certificó que las motocicletas marca HONDA, Modelo CG125 FAN, tienen el serial que identifica el chasis grabado en el lado derecho de la cabeza de la dirección y el serial de motor se encuentra grabado en el lado izquierdo inferior del motor, siendo menester resaltar que la ubicación del estampado de los seriales indicada por la casa comercial coinciden plenamente con los que posee el vehículo moto al cual realizó Experticia N° 9700-254-157, en fecha 29-04-2009, lo que hace presumir a esta instancia que los mismos no han sido adulterados, dado que según lo aseverado por la HONDA de Venezuela C.A., esta fijación, marcaje y estampado de los seriales son los empleados por la casa fabricante ubicada en Manaus Brasil; cuestión que hace posible descartar que en el presente caso con respecto del vehículo que originó la presente investigación, se haya producido la modificación de seriales a la que alude la norma supra transcrita del artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos.

Así las cosas, demostrado como ha sido que no concurren los supuestos de ocurrencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, este disidente considera que no se encuentra satisfecho los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual resulta forzoso decretar la improcedencia de la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, toda vez que el artículo 256 del texto adjetivo penal es muy explícito al señalar que las mismas son aplicables siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa, siendo que en el presente caso no quedó demostrado la ocurrencia de un delito.

En razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente en derecho, en la presente causa, era la revocatoria de la medida cautelar preventiva dictada en contra del imputado de autos.

Queda en estos términos expresado el criterio del Juez disidente.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

Disidente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. Z.G. de U.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-3811-09

ZGU/Mc/Nicolás/jm-