Decisión nº S-N de Juzgado Quinto de Municipio de Caracas, de 2 de Abril de 2007

Expediente No. 6656/05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO QUINTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos.

PARTE ACTORA:

Sociedad Mercantil COMISIONES Y DEPOSITOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de julio de 1995, bajo el Nro. 16, Tomo 18-A.

APODERADAS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:

Dras. M.C., S.A., J.D. y C.A., Abogadas en ejercicio, de este domicilio, e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.755, 11.804, 72.062 y 90.665, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

J.P.F.M. y FIDELISA DE LAS M.P.G., mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. 81.397.598 y 81.786.036 y de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA

Dres. E.L.F.V., J.B.A.I.V., Abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.792, 18.084 Y 49.056, respectivamente.

MOTIVO:

DESALOJO.

-I-

Conoce este Tribunal por distribución que hiciera este Juzgado, de la demanda que por DESALOJO, incoara Sociedad Mercantil COMISIONES Y DEPOSITOS C.A., contra los ciudadanos, J.P.F.M. y FIDELISA DE LAS M.P.G..

Admitida la demanda por auto de fecha 26 de octubre de 2005, este Tribunal ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que diera contestación a la demanda al segundo (2º) día de despacho a la constancia en autos su citación.

Mediante escrito de fecha 9 de noviembre de 2005, se reforma la demanda, siendo admitida mediante auto de fecha 17 del mismo mes y año.

En fecha 6 de abril de 2006 la parte demandada se da expresamente por citada.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada mediante escrito de fecha 10 de abril de 2006, solicita la nulidad y reposición de la causa como punto previo, opone las cuestiones previas contenidas en los ordinales 1°, 2°, 3° 6° 7°, y 8° del artículo 346 del código de Procedimiento Civil, asimismo, da contestación a la demanda y realiza defensas de fondo a la misma.

Mediante sentencia de fecha 18 de septiembre de 2005 se declaró PRIMERO: que se decidirá la procedibilidad de la acción intentada en capítulo previo de la sentencia definitiva. SEGUNDO: SIN LUGAR las cuestiones previa referida a la falta de competencia en razón a la materia contenida en el ordinal 1 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SIN LUGAR las cuestiones previa referida a la falta de competencia en razón a la cuantía contenida en el ordinal 1 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la notificación de las partes del referido fallo.

Constando en autos la última de las notificaciones de las partes en fecha 1ª de febrero de 2007, se reinició el procedimiento que se encontraba suspendido.

Durante el lapso probatorio, mediante escrito de fecha 15 de marzo de 2007, la parte actora procedió a negar y contradecir las cuestiones previas restantes opuestas por la parte demandada. Asimismo promovió pruebas documentales. Por su parte la representación judicial de la parte demandada en fecha promovió igualmente pruebas documentales, siendo ambos escritos de pruebas admitidas y providenciadas en su oportunidad con las resultas que mas adelante se analizarán.

Mediante sentencia de fecha 02 de abril de 2007, se declaró con lugar las cuestiones previas alegadas en base al ordinal 3º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar 2º, 8º, 7º, 6º, del artículo 346 eiusdem, así como debidamente subsanada otra cuestión previa con base al ordinal 6º de la norma adjetiva, concediéndole además a la parte actora cinco días para que subsane voluntariamente la cuestión previa declarada con lugar.

II

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal pasa a hacerlo tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte actora en su reforma de la demanda señaló que según instrumento autenticado en la Notaría Pública Sexta de Caracas, en fecha 03 de agosto de 1990, bajo el Nro. 239, Tomo 3, su representado suscribió con los ciudadanos J.P.F.M. y FIDELISA DE LAS M.P.G., un documento que fue denominado Contrato de Sesión Comercial, cuyo objeto es la explotación comercial –como punto comercial- utilización y ocupación del inmueble constituido por la casa quinta denominada MIGDYRAI, con número catastral 02-25/27-05, situada en la Avenida Venezuela, Urbanización Bello Monte, Sección Segunda, Municipio Libertador del Distrito Capital. Que en dicho contrato se convino en las cláusulas 10 y 11 todo lo referente al estado de uso y mantenimiento en que se encontraba el inmueble, en el cual se desarrollaría las actividades de la concesión, al cual debía practicársele una serie de reparaciones y a cuyos trabajos quedaron obligados a realizar los concesionarios por su cuenta, costo y riesgo. Asimismo se señala que los concesionarios incumplieron sus obligaciones contractuales, descuidando el inmueble cedido en concesión y al no haber ejecutado las obras de reparación, ni darles el debido mantenimiento, permitieron que el deterioro continuara deteriorándolo desmejorándolo hasta llegar al estado actual.

Que dichos deterioros se evidencian de diferentes inspecciones de fechas 14 de agosto de 1998, 05 de septiembre de 2000 y 29 de junio de 2005. Señala igualmente la parte accionante que el contrato de concesión se transformó en un contrato de arrendamiento verbal, toda vez que el ciudadano J.P.F.M., comenzó a consignar ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de esta Circunscripción Judicial la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00) por concepto de canon de arrendamiento y as su vez la cedente COMISIONES Y DEPOSITOS C.A. (COMDECA) procedió en fecha 11 de noviembre de 1999 a retirar las cantidades consignadas, en forma pura y simple desnaturalizando de este modo la relación que entre ellas existía, dando origen a una nueva relación contractual; igualmente el canon de arrendamiento varió en la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00), siendo igualmente consignado dicho monto y retirados por la parte actora.

En virtud de lo expuesto COMISIONES Y DEPÓSITOS C.A. (COMDECA), demanda a los ciudadanos J.P.F.M. y FIDELISA DE LAS M.P.G., en el desalojo del inmueble ya identificado en virtud del evidente y visible deterioro en que se encuentra el mismo.

Por otra parte, la accionada, solicitó como punto previo la nulidad y consecuencial reposición de la causa por subvertir el presupuesto procesal del procedimiento adecuado, alegando que la presente acción fue admitida conforme a la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, escogiendo un procedimiento no idóneo ateniéndose a la pretensión ejercida, sin analizar los documentos acompañados (contrato de concesión comercial que vincula a las partes) que no solo lo hace conocer de la materia mercantil siendo el procedimiento indicado para su tramitación el ordinario.

Asimismo, la parte demandada alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta de competencia del Juez con motivo a la materia, alegando que la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios prevé las acciones aplicables a los casos de arrendamientos inmobiliarios, no previendo la resolución o ejecución de un contrato de concesión comercial, el cual es el tipo de contrato celebrado por las partes en la presente causa, regido por el Código de Comercio, por lo que la materia la han determinado las partes en razón del objeto del contrato que correctamente denominaron las partes. Señalando igualmente la parte demandada que el concedente, hoy actor, temerariamente no puede modificar el contrato unilateralmente a su conveniencia, para cambiar su interés procesal. Que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil impone al Juez en la interpretación de los contratos, atenerse a la intención de las partes teniendo en miras las exigencias de la Ley de la verdad y de la buena fe contractuales, con vista a ello señala la parte demandada que el artículo 28 de la Norma adjetiva indica que la competencia por la materia se determina por la naturaleza que se discute y por las disposiciones legales que la regulan. En tal sentido, siendo que resulta evidente en el caso de marras la cuestión que se discute el incumplimiento de obligaciones que debe conocer el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito quien conozca la presente causa, porque así lo contrataron ab initio contractualmente porque el contrato no ha sido revocado, y no como lo califica la parte actora como un contrato verbal e indeterminado.

Asimismo, alegó la parte demandada la incompetencia del Juez en razón a la cuantía, señalando que la accionante estimó su demanda en UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00), sin embargo en el escrito de demanda señala expresiones como deterioro del inmueble atribuido a la parte demandada, por lo que tal estimación de la cuantía es irrisoria a los solos fines de determinar la competencia pues es un presupuesto procesal de orden público que ha sido tergiversado. Que tal estimación no es ajustada a la realidad de sus propios hechos libelares, toda vez que por las máximas de experiencia del Juez cuando se atribuye el término de deterioro ello excede a la competencia de este Tribunal, resultando competente el tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, toda vez que la estimación realizada a tenor de lo señalado en el artículo 36 del Código de Procedimiento civil, solo es referida a la validez o continuación de un contrato de arrendamiento.

De igual forma la parte accionada opuso las siguientes cuestiones previas:

La contenida en el ordinal 3ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del actor por no tener la representación que se atribuye, todas vez que las apoderadas judiciales de COMDECA, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de julio de 1995, bajo el Nro. 16, Tomo 18-A. les fue conferido un poder por quien dijo ser Director de dicha sociedad, ciudadano M.C.G., portador de la Cédula de Identidad Nro. 85.008, cuya facultad está establecida en la cláusula 6 del documento constitutivo estatutario y así aparece en la nota de autenticación que extendió el Notario que lo tuvo a su vista. Que el poder de en fecha 26-05-2005, fue otorgado cuando el ciudadano M.C.G., no representaba legalmente a dicha compañía ya que en fecha 19 de diciembre de 1960 quedó registrada asamblea de fecha 16 de diciembre de 1960 donde el referido ciudadano renuncia al cargo de director, siendo sustituido por el ciudadano F.S..

Asimismo promueve la cuestión previa contenida en el ordinal 3ª del artículo 346 eiusdem con respecto a las apoderadas judiciales de la parte actora por las razones ya expuestas, toda vez que quien otorgó el poder ciudadano M.C.G., no tenía la representación legal para representar a la empresa actora para el momento de otorgamiento y por ende no tenía facultad para otorgar poder en nombre de ésta.

Alegó igualmente la parte accionada la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 de la norma adjetiva señalando la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, en concordancia con el ordinal 1ª del artículo 340 del Código de Comercio, señalando que el acta constitutiva de la empresa COMISIONES Y DEPOSITOS C A , (COMDECA) señala que el giro de la empresa tiene una duración de 15 años, pudiendo ser modificada mediante asamblea de accionista, lo cual no fue realizado venciendo su giro el 18 de julio de 1960, por lo que la empresa accionante quedó extinguida y sin capacidad para comparecer en juicio.

Alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 7ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando que en la cláusula 11 del contrato de concesión señala que la concedente, empresa COMISIONES Y DEPOSTITOS C A, (COMDECA), debía entregar a los concesionarios la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00), en calidad de depósito para ser invertidos en las reparaciones señaladas en el contrato suscrito por las partes, no constando tal entrega, ni constando reconocimiento alguno por parte de los cesionarios del recibo de tal cantidad y en vista de tal incumplimiento por parte de la accionante existe una condición pendiente por parte de la demandante.

También opuso la parte accionada la cuestión previa prevista en el ordinal 8 del artículo 346 de la norma adjetiva, esto es la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, para lo cual señala que el vínculo que une a las partes es un contrato de concesión comercial, el cual se transformó según lo alegado por las accionante en un contrato verbal de arrendamiento. Que la parte accionante para poder accionar en desalojo del inmueble por incumplimiento de un presunto contrato de arrendamiento debió haber demandado previamente una acción mero declarativa de existencia de una relación jurídica arrendaticia, lo cual no fue realizado de tal modo.

Igualmente, opuso la representación judicial de la parte demandada la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil en concordancia con el ordinal 6ª del artículo 340 eiusdem, esto es defecto de forma en virtud de la obligación y carga procesal de expresar los instrumentos en que se fundamenta la pretensión. En el caso de autos la parte actora trae como instrumento fundamental copia del contrato de concesión comercial, pero omite el anexo “A” que forma parte del mismo, el cual según la doctrina es un documento integrativo, el cual al no ser acompañado con la demanda ni señalarse el lugar u oficina donde se encuentre el mismo no puede ser presentado posteriormente, además de impedir ejercer a sus representados debidamente el control de los requisitos de la demanda y su reforma.

Por último opuso la cuestión previa contenida el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil en concordancia con el ordinal 3º del artículo 340 eiusdem, señalando que la accionante no señaló en la demanda, en forma correcta los datos relativos a la fecha de inscripción de la empresa demandante toda vez que se señala que fue el 18 de julio de 1995, cuya inexactitud se evidencia del poder otorgado y del registro mercantil que cursan a los autos.

Asimismo alegó defensas de fondo las cuales serán señaladas y resueltas en su oportunidad.

Ahora bien, pasa este Juzgador a realizar los siguientes razonamientos a los fines de decidir previamente el cúmulo de cuestiones previas alegadas por la parte accionada, para lo cual observa:

Con respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del actor por no tener la representación que se atribuye, se aprecia que consta en autos que ciertamente el ciudadano M.C.G., tuvo la representación legal de la empresa COMISIONES Y DEPOSITOS C. A. (COMDECA), conforme el acta constitutiva de dicha empresa de fecha 18-07-1955; no obstante a ello, según lo alegado por la parte accionada, dicha representación la perdió al celebrarse la asamblea extraordinaria de accionistas en fecha 19 de diciembre de 1960, donde se señala que fue sustituido por los ciudadanos F.S. y G.R., como directores de la empresa. Por último se constata que la parte accionante trata de subsanar tal situación consignando acta de asamblea de fecha 23-12-1960, registrada ante la oficina mercantil respectiva en fecha 26-09-2006, donde consta que el ciudadano M.C.G., nuevamente es nombrado como uno de los directores de la empresa accionante.

Ahora bien, revisadas las actas señaladas, se constata que si bien es cierto que según la referida acta de asamblea registrada en fecha 26-09-2006 el ciudadano M.C.G., tiene nuevamente la representación de la empresa, la misma no le puede ser opuesta a terceros sino desde la fecha de su registro, por lo que el referido ciudadano a los efectos de la presente acción, no tenía representación alguna de la empresa COMISIONES Y DEPOSITOS C. A. (COMDECA), por lo que la cuestión previa denunciada por la parte accionada debe ser declarada con lugar y así se decide.

Con respecto cuestión previa contenida en el ordinal 3ª del artículo 346 eiusdem referida a la ilegitimidad de las apoderadas judiciales de la parte actora, este Tribunal observa que ciertamente al declarar el ciudadano M.C.G., que tenía la representación legal de COMISIONES Y DEPOSITOS C. A. (COMDECA), fundamentando tal señalamiento a través de datos erróneos, el otorgamiento del poder realizado a sus apoderadas judiciales carece de validez, por no tener la representación que fue señalada en la nota de autenticación, y por ende al no tener representación legal de la empresa, mucho menos tiene la capacidad para otorgar poderes a nombre de esta, por lo que la cuestión previa denunciada debe ser declarada con lugar y así se decide.

Con referencia a la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 de la norma adjetiva señalando la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, en concordancia con el ordinal 1ª del artículo 340 del Código de Comercio, por haberse vencido su giro comercial el 18 de julio de 1960, por lo que la empresa accionante quedó extinguida, observa este Juzgador que la accionante negó tal alegato, señalando que en la ya mencionada acta de fecha 23-12-1960, registrada en fecha 26-09-2006, se acordó prorrogar por lapsos iguales y consecutivos el lapso de duración de la empresa.

No obstante lo anterior observa quien aquí sentencia que nuestro M.T. de la República mediante sentencia de fecha a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil cinco emanada de la Sala Civil, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ señaló:

Se delata la infracción por errónea interpretación del ordinal 1° del artículo 340 del Código de Comercio, que textualmente dispone:

…Las compañías de comercio se disuelven:

1° Por la expiración del término establecido para su duración…

.

Al respecto, extractos pertinentes de la sentencia recurrida dejaron establecido, lo siguiente:

…Dicha disposición sirve de fundamento para aquellos que sostienen que el efecto inmediato de este hecho es la disolución ope legis de la sociedad lo cual es acompañado por la doctrina extranjera, pero tal situación no está contemplada en el Derecho Positivo Venezolano.

Es así como en la obra del Dr. A.M. Hernández…, apunta lo siguiente:

‘No existe en el ordenamiento jurídico venezolano una norma que disponga que vencido el término de duración de la sociedad ésta se extingue de pleno derecho. Al contrario, el artículo 217 del (sic) Comercio somete ‘la disolución de la compañía, aunque sea con arreglo al contrato…’ ‘…De modo que la previsión estatutaria sobre la disolución no puede operar ipso iure, al contrario debe ser homologada por la asamblea de accionistas, registrada y publicada para que pueda surtir efectos…’.

‘Por otra parte, cuando se afirma que la disolución por vencimiento del término de la sociedad opera de pleno derecho en Venezuela se incurre en un falso supuesto de derecho o se construye una petición de principio…’.

En las conclusiones finales de su trabajo, destaca lo siguiente:

‘No existe en el derecho positivo venezolano una norma que proclame la disolución ipso iure, automática, ope legis, de pleno derecho, por ministerio de la ley… de la sociedad mercantil. Esta declaración si existe en otros ordenamientos jurídicos como el italiano… En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia de los países a los cuales se refieren esos ordenamientos jurídicos, en materia de disolución no son trasladables a Venezuela, cuyo régimen legal tiene un sentido opuesto…’,

Este criterio fue inicialmente abordado por el Dr. L.I.Z., actual Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, en Conferencia dictada en la IV Jornadas Centenarias del Colegio de Abogados del Estado Carabobo…, cuando manifiesta:

‘En el derecho societario mercantil venezolano la expiración del término de duración de la sociedad anónima, no tiene como consecuencia necesaria su inmediata disolución.

La sociedad anónima no se disuelve ope legis en nuestro ordenamiento jurídico.

Siempre se requiere que los accionistas deliberen y manifiesten su voluntad sobre aceptar la disolución por el vencimiento del término establecido, o sobre acordar la continuación de la sociedad extendiendo su duración…’.

El citado jurista hace reposar su argumentación en las previsiones establecidas en el artículo 217 ejusdem (sic) que dispone:

‘Artículo 217. Todos los convenios o relaciones que tengan por objeto la continuación de la compañía después de expirado su término; la reforma del contrato en las cláusulas que deben registrarse y publicarse, reduzcan o amplíen el término de su duración, que excluyan algunos de sus miembros, que admitan otros o cambien la razón social, la fusión de una compañía con otra y la disolución de la compañía, aunque sea con arreglo al contrato, estarán sujetas al registro y publicación establecidos en los artículos precedentes’.

Acto seguido dicho autor procede a destacar dos cuestiones que considera fundamentales, a saber:

‘…Los socios pueden celebrar convenios o adoptar resoluciones que tengan por objeto la continuación de la sociedad después de expirado su término, por tanto la sociedad no se disuelve solo porque se cumpla el término previsto para su duración… La disolución de la sociedad aunque se haga con arreglo al contrato, debe ser objeto de deliberación y pronunciamiento por los socios; siendo necesario registrar y publicar tal pronunciamiento sobre la disolución. Sin la deliberación y el pronunciamiento expreso de los socios no hay disolución de la sociedad. El acuerdo especial sobre la disolución o sobre la continuación de la sociedad debe ser registrado y publicado para que pueda producir plenos efectos jurídicos…’.

En el caso de autos, por cuanto ha quedado determinado la nulidad del punto de tercero de la asamblea de accionistas de C. A. INVEGA, de fecha 28 de septiembre de 1998, esta Superioridad al analizar los efectos de tal declaratoria acoge el criterio del Tribunal Tercero constituido con asociados (sic) de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil y Agrario del Estado Carabobo, de fecha 11 de julio de 2001, cuando dictaminó así:

‘…Ha quedado establecido que la empresa C. A. INVEGA de acuerdo a sus Estatutos (sic) Sociales (sic), se encontraba dentro del lapso de vigencia al momento de la celebración de la asamblea ordinaria, el 28 de septiembre de 1998, donde se originó el acto que ha sido declarado nulo. Por esta razón, al retrotraer los efectos del acto anulado al momento de su celebración, nos encontramos aún dentro de la sociedad…’.

En consecuencia, en el caso sub-judice (sic) la Sociedad Mercantil INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A. INVEGA) se encuentra vigente y sus accionistas podrán celebrar una asamblea que se pronuncie sobre la prorroga o no del término de duración por los efectos propios de la nulidad del punto tercero de la asamblea de accionistas celebrada el día 28 de septiembre de 1998…

Por otra parte, es criterio del Tribunal Superior, constituido con asociados, que la acción de Nulidad (sic) de Asamblea (sic), va orientada a dejar sin efecto aquella decisión adoptada en la misma objeto de impugnación judicial, ya que lo que interesa en estos juicios es una declaración jurisdiccional que enerve los efectos de una decisión inficionada, para que en caso de que prospere la misma, sean los órganos de la sociedad, aplicando una especie de control y censura en donde el sentido mayoritario de la sociedad sea lo que prevalezca…

.

Del contenido de la recurrida, parcialmente transcrito, no aprecia esta Sala la aludida errónea interpretación de ley alegada por el formalizante de autos, pues, si bien el Código de Comercio en el ordinal 1° de su artículo 340, establece que las compañías de comercio se disuelven por expiración del término previsto para su duración, ello, en modo alguno, conlleva a la supremacía inexorable de esta respecto a la voluntad de socios reunidos en asamblea, quienes bien pudieran decidir reactivar la vigencia o confirmar el deceso de la compañía, y establecer incluso pautas para la ocurrencia de uno u otro evento, mas aún en el presente caso, donde como bien reitera la recurrida al folio 60 de la quinta pieza del expediente, fue declarada la nulidad del punto tercero de agenda de la asamblea ordinaria de fecha 28 de septiembre de 1998, referente a la prorroga de la duración de la empresa C.A. INVEGA, la cual, cabe observar, se encontraba dentro de su lapso de vigencia para el momento de celebrarse dicha asamblea ordinaria de accionistas donde se originó tal decisión.

En conclusión, nada perjudica a las partes y en todo caso amplía el derecho de defensa, el hecho que los accionistas puedan deliberar y libremente manifestar su voluntad respecto a la aceptación de la disolución de la compañía anteriormente identificada por vencimiento de su término, o acordar su reactivación.

Por lo tanto, esta Sala al no evidenciar el error de interpretación del artículo 340 ordinal 1° del Código de Comercio, aludido por el recurrente, en atención a las razones anteriormente expuestas, declara improcedente la presente denuncia. Y así se decide.

Conforme la sentencia parcialmente transcrita, se constata que no obstante una empresa haya cumplido su giro comercial conforme lo señala su acta constitutiva, la misma no puede ser considerada como fenecida, o con falta de capacidad para seguir funcionando, a menos que los accionistas decidan lo contrario, en virtud de lo cual la cuestión previa denunciada debe ser desechada y así se declara.

Pasa este juzgador a verificar la condición de plazo pendiente, alegada como cuestión previa contenida en el ordinal 7ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa que ciertamente la cláusula 11 del contrato de concesión se señala que la concedente, empresa COMISIONES Y DEPOSTITOS C A, (COMDECA), debía entregar a los concesionarios la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00), en calidad de depósito para ser invertidos en las reparaciones señaladas en el contrato suscrito por las partes. Ahora bien, la cuestión previa denunciada solo atañe a estipulaciones contractuales de término o condición aun no cumplidas, cuya constitución debe estar plenamente determinada expresamente en el texto contractual para ser opuestas como cuestión previa al fondo no pudiendo ser opuestas por derivaciones o criterios interpretativos de las partes, toda vez que ello, sería materia de fondo lo cual debe ser resuelto en la sentencia definitiva que a tal fin se dicte. En este orden de ideas, se constata que el contrato de concesión señala ciertas obligaciones que en forma expresa no determinan la existencia de una condición o plazo pendiente, sino que por el contrario está sometido a interpretación de su extensión por lo que fue no solamente opuesta como cuestión previa, sino que también como defensa de fondo. En tal sentido, conforme lo expuesto, la cuestión previa opuesta de la condición o plazo expresamente no constituido en el documento de concesión no puede ser decidido in limini litis como cuestión previa por lo que la misma no puede prosperar, y así se decide.

Con respecto a la cuestión previa prevista en el ordinal 8 del artículo 346 de la norma adjetiva, esto es la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, observa este Juzgador que la referida cuestión previa está referida a la existencia de un procedimiento con existencia previa al del juicio donde fue opuesta la cuestión prejudicial. En este orden de ideas, se constata la errónea interpretación de la parte accionada en la que señala que la parte accionante debió previamente ejercer un procedimiento mero declarativo para poder instaurar la presente acción, to9da vez que al alegar la cuestión prejudicial, la misma debía obedecer a la existencia de un procedimiento en curso con existencia previa a la presente causa y que su resulta afecte a las del presente juicio, en virtud de lo cual, la cuestión previa opuesta en los términos erróneamente aducido debe ser desechada y así se decide.

Con respecto a las cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil en concordancia con el ordinal 6º del artículo 340 eiusdem, esto es defecto de forma en virtud de que la accionante no consignó el anexo “A” que forma parte del contrato de arrendamiento, observa este sentenciador que la parte actora señala la celebración de un contrato de concesión comercial alegando su desnaturalización por convertirse –según lo alegado- en un contrato verbal de arrendamiento. En este orden de ideas la accionante en ningún momento reclama obligaciones derivadas de anexo alguno del contrato de concesión, ni mucho menos reclama el cumplimiento de obligaciones del referido contrato, por lo que a consideración de este sentenciador, el referido anexo “A”, no forma parte del thema decidendum, por lo que la cuestión previa denunciada no puede prosperar y así se decide.

Por último opuso la cuestión previa contenida el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento civil en concordancia con el ordinal 3º del artículo 340 eiusdem, señalando que la accionante no señaló en la demanda, en forma correcta los datos relativos a la fecha de inscripción de la empresa demandante, observa quien aquí sentencia que la parte actora subsana el error denunciado por la parte demandada señalando que la fecha de constitución de la empresa COMISIONES Y DEPOSITOS C. A., fue el 18 de julio de 1955, quedando debidamente subsanada la cuestión previa denunciada y así se decide.

Como corolario de lo que antecede, con respecto a la cuestiones previas con fundamento en el ordinal 3ª del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, se concede a la parte accionante cinco (05) días de despacho siguientes al de la fecha del presente fallo, para que subsane voluntariamente dichas cuestiones alegadas por la parte accionada y una vez vencido dicho lapso el Tribunal procederá a decidir dentro de los cinco (05) días siguientes respecto de las cuestiones previas ordenadas a subsanar y el fondo del asunto controvertido, así se declara.

-III-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana¬ de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: Se declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad del representante legal de la parte actora. SEGUNDO: se declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la ilegitimidad de los apoderados judiciales de la parte actora. TERCERO: se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo señalado en el ordinal 1º del artículo 340 del Código de Comercio referida a la falta de cualidad de la parte actora. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la cuestión prejudicial que deba ser resuelta previo al presente juicio. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la existencia de una condición o plazo pendiente. SEXTO: Se declara SIN LUGAR la cuestión previa de defecto de forma, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 6º del artículo 340 eiusdem. OCTAVO: Se declara DEBIDAMENTE SUBSANADA la cuestión previa de defecto de forma, contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3º del artículo 340 eiusdem.

Como corolario de lo que antecede, con respecto a la cuestiones previas con fundamento en el ordinal 3ª del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, se concede a la parte accionante cinco (05) días de despacho siguientes al de la fecha del presente fallo, para que subsane voluntariamente dichas cuestiones alegadas por la parte accionada y una vez vencido dicho lapso el Tribunal procederá a decidir dentro de los cinco (05) días siguientes respecto de las cuestiones previas ordenadas a subsanar y el fondo del asunto controvertido.

Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolita¬na de Caracas. Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil siete (2007). Años 197º de la Inde¬pendencia y 148º de la Federación.

EL JUEZ,

DR L.T.L.E.S.,

Abg. M.S.U.

En la misma fecha siendo las dos y veinte de la tarde (2:20 p.m.), se registró y publicó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,