Decisión nº 1281 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Septiembre de 2009

ASUNTO ANTIGUO: 1248 SENTENCIA No. 1281

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, veintiocho (28) de Septiembre de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO NUEVO: AF46-U-1998-000048

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico en fecha diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por los ciudadanos B.S.R. e Y.N.S.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.025.339 y 9.294.691, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 8.367 y 62.003, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente COMMODITES E INVERSIONES COMINCA, C.A., sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), bajo el N° 61, Tomo 4-A, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCE-DSA-540-98-122, de fecha siete (07) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), notificada en fecha trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), que confirmó el Acta de Fiscalización No. GRTI-RCE-DFC-01-D-0031-32 de fecha diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), correspondiente al período fiscal de 1995 e impuso a la recurrente la obligación de pagar las cantidades de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 650,00)(Bs. 650.000,00) por concepto de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones, OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.F. 823,20)(Bs. 823.200,00) por concepto de multa y SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.F. 616,14)(Bs. 616.138,00) por concepto de intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 9 y 11 del Artículo 9 del Decreto No. 507 de fecha 28 de diciembre de 1994; 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los artículos 28, 99, 71, 85 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 37 del Código Penal.

En fecha veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Región Capital (DISTRIBUIDOR), remitió a este Tribunal el Recurso interpuesto, recibido por secretaria en fecha veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), (folio 38)

En fecha veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenó la notificación de ley a las partes que conforman la presente relación jurídico-tributaria, (folios 39 al 44).

El alguacil de este Tribunal, en fecha primero (01) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), consignó la boleta de notificación correspondiente al ciudadano Procurador General de la República, (folio 45); la del ciudadano Contralor General de la República, en fecha tres (03) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), (folio 46), la de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha nueve (09) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), (folio 47).

En fecha dos (02) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante Sentencia Interlocutoria S/N, se admitió el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, (folio 48).

En fecha ocho (08) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), este Tribunal declaró la presente causa a abierta pruebas, (folio 49).

En fecha veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), se declaró vencido el lapso de promoción de pruebas, ordenándose agregar a los autos el escrito presentado por el apoderado judicial de la recurrente, (folios 50 al 59).

En fecha doce (12) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la recurrente, (folios 61 y 62)

En fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, (folio 68).

En fecha veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), el Tribunal fijó el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 69)

A los folios 72 al 77 corren insertas las resultas de la comisión conferida para la evacuación de la prueba de testigos siendo recibidas por Secretaría en fecha ocho (08) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

En fecha diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), tuvo lugar el acto de informes, dejando el Tribunal constancia que ambas partes consignaron sus respectivos escritos, siendo agregados a los autos, (folios 84 al 135).

En fecha veintiuno (21) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante auto el Tribunal dejó constancia que la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no dio cumplimiento a la exhibición del expediente administrativo, (folio 136).

En fecha ocho (08) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), vencido como se encuentra el lapso de ocho (08) días para la presentación de las observaciones a los informes, la representación judicial de la recurrente consignó su respectivo escrito de observaciones, dejando el Tribunal expresa constancia que la otra parte no hizo uso de este derecho, (folios 137 al 143).

En fecha diez (10) de enero de dos mil (2000), se prorrogó por treinta (30) días el lapso para dictar sentencia en el presente asunto, (folio 144).

Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

I

DEL ACTO RECURRIDO

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha siete (07) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCE-DSA-540-98-122, notificada a la recurrente en fecha trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), que confirmó el Acta de Fiscalización No. GRTI-RCE-DFC-01-D-0031-32 de fecha diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), correspondiente al período fiscal de 1995 e impuso a la recurrente la obligación de pagar las cantidades de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 650,00)(Bs. 650.000,00) por concepto de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones, OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.F. 823,20)(Bs. 823.200,00) por concepto de multa y SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.F. 616,14)(Bs. 616.138,00) por concepto de intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 9 y 11 del Artículo 9 del Decreto No. 507 de fecha 28 de diciembre de 1994; 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los artículos 28, 99, 71, 85 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 37 del Código Penal.

II

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

En su escrito recursorio, los apoderados judiciales de la recurrente esgrimieron lo siguiente:

…omissis

a).- SERVICIO DE PROCESO CANCELADO SIN RETENCIÓN (POR Bs. 32.500.000,00)

Alegamos falso supuesto en este caso, por cuanto son inciertos los supuestos de hechos o fueron tergiversados los hechos en que fundamentan la Administración su decisión.

En efecto el llamado Servicio de Proceso, en ningún momento de su ejecución y realización durante el ejercicio correspondiente al año civil 1995 se puede considerar ni fue un servicio prestado por la empresa Grasas Químicas, C.A. (en lo adelante Graqui), a favor de Cominca. Se trató sí, de un intercambio de mercancía operada mediante una compensación de productos, un intercambio de producto, una relación de permuta o trueque. Es decir, una compensación de pagos en especie que no da lugar a la retención. Así lo tiene establecido el Artículo 19 del Decreto de Retención N° 507 del 28 de Diciembre de 1994, vigente para el período correspondiente al ejercicio reparado.

…omissis…

La realidad y naturaleza entre la relación comercial entre Cominca y Graqui, es que nuestra representada durante el ejercicio del año 1995 compraba a industrias del ramo un producto derivado llamado Soap Stoch (agua jabonosa) y lo entregaba mediante una relación de permuta o trueque a Graqui,- el cual es una fábrica de jabones- esta aplicaba sobre dicho producto mediante un proceso de acidulación, el cual consiste en el calentamiento del material hasta cierta temperatura para luego agregando ácido sulfúrico, obtener mediante separación otros subproductos, tales como aceite u oleina; o borra, que es otro residuo con cierto grado de grasa, etc; Graqui lo entrega a Cominca a cambio de ésta entregarle productos como harina, sebos animales, etc.

Los documentos a que se refiere y hace mención la Fiscalización para fundamentar su decisión, no son más que una simple relación de control sobre la entrega recíproca de los productos, de las especies que a cada cual correspondía en el trueque, debidamente relacionadas con una valoración acordada previamente a los solos efectos del control.

Podemos señalar como concepto referencial en apoyo de lo anteriormente sostenido, que la ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor muestra tales circunstancias en el Artículo 20:

…omissis…

Y asimismo el Reglamento de la Ley ejusdem en su Artículo 40:

…omissis…

Con ocasión de la relación establecida resultaron haberes que necesariamente tenían que expresarse y compensarse mediante dinero, en razón del mayor valor de la mercancía sobre la otra, en el cambio o permuta –en este caso de mayor valor, la aportada por Graqui frente a la suministrada por Cominca- lo que arrojó un diferencial de Bs. 32.500.000,00 en el ejercicio del año 1995, que en modo alguno es pago por servicio, sino el pago en efectivo por saldar una compensación de inventario entre las empresas permutantes.

…omissis…

Por tales razones y por cuanto la Administración tanto en la Fiscalización como en la Culminación del Sumario tergiversa los hechos en los cuales fundamenta el reparo por cuanto atribuye la actividad negocial entre Cominca y Graqui (anteriormente explicada) en el ejercicio 1995 con las relaciones comerciales y contractuales entre Cominca y Oquivenca (esta última ya sucesora de Graqui, para 1996), que comenzaron mediante un contrato de servicio celebrado en forma privada entre Cominca y Oquivenca de fecha Agosto de 1996 cuyo instrumento presentamos en el correspondiente lapso probatorio. La Administración confunde y tergiversa los hechos en que fundamenta el reparo mediante un instrumento contractual que no puede tener ninguna relevancia jurídica ni probatoria con respecto al período 1995, que es el ejercicio reparado; y por cuanto así mismo la Administración ocurrió (sic) en una errónea aplicación del Artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta (sic) y del numeral 11 del Artículo 9 del Decreto 507 sobre Retenciones de fecha 28-12-94, debiendo haber aplicado el Artículo 19 del mismo, solicitamos de ese tribunal declare la nulidad por Falso Supuesto en la determinación por retención de impuestos, por cuanto nuestra representada no estaba obligada a ello.

b).- MULTA IMPROCEDENTE POR FALTA DE RETENCIÓN.

La Administración en la Culminación del Sumario atribuye a nuestra representada la cualidad de agente retención con respecto a la contribuyente Grasas Químicas, C.A. calificando como un servicio prestado de esta a aquella, lo que solo es un trueque o permuta de mercancías, cuyas explicaciones y argumentaciones por nuestra representada se dejaron dichas en el numeral o capítulo anterior y son válidas como argumentos a favor en el presente aspecto. En efecto la relación comercial entre ambas empresas, en lo que respecta al ejercicio 1995 se circunscribe a una permuta mediante el cambio de mercancías de una especie por otras especies, una comercialización en especie, lo cual conforme al Artículo 19 del Decreto de retención N° 507 del 28 de Diciembre de 1994 no da lugar a la obligación de retener; es decir, cuando los pagos son en especie. Dicho concepto de excepción, se entiende que comprende el caso cuando produciéndose un haber que necesariamente establezca una diferencia valorativa y no habiéndose agotado la mercancía o especie para efectuar la permuta o el intercambio, fatalmente el otro medio de pago entre el mayor valor de la mercancía con respecto a la otra, será a través del dinero por el restante o diferencial. A dicha diferencia no puede atribuírsele la cualidad de pago de un servicio, sino una compensación de inventarios entre las empresas permutantes y a consecuencia de ese erróneo criterio de la Administración se le atribuye a nuestra representada el incumplimiento del deber de retención conforme al Artículo 99 del Código Orgánico Tributario, el cual prevee (sic) una sanción que va desde un décimo (1/10) hasta dos (2) veces el tributo dejado de retener o percibir.

Se trata en consecuencia, de una sanción pecuniaria de multa por la cantidad ajustada de Ochocientos Veintitrés Mil Doscientos Bolívares (Bs. 823.200,00) impuesta por la Administración.

Ahora bien, para la hipótesis negada de que el reparo de impuestos recurrido no sea revocado por ese Tribunal, a todo evento, formulamos las objeciones siguientes contra la señalada sanción:

La imposición de la multa se ha generado por el rechazo de la Administración a las distintas y extensas argumentaciones de hecho y de derecho expuestas en los Descargos en la fase del Sumario.

Ello no quiere decir que exista ni haya existido en el ánimo de nuestra representada causar una disminución ilegítima de ingresos que pudieren corresponderle al Fisco Nacional, con relación a un impuesto que debía retenerse, por el contrario, durante la etapa de la Fiscalización y en la oportunidad de los Descargos, es evidente y está en el ánimo de la contribuyente Cominca, el espíritu de colaboración hacia la búsqueda de la Verdad Real de la situación jurídica tributaria planteada con la presente controversia.

…omissis…

Un tributo sería confiscatorio, o sus accesorios (intereses y multas) cuando a través de él, el Estado priva a los particulares de la propiedad siendo el tributo un instrumento que le permite lograr el mismo fin que se busca con la confiscación de bienes prevista en el Artículo 250 del Texto Fundamental.

Un tributo para no ser confiscatorio, no podría ir más allá de las manifestaciones de razonable capacidad contributiva, de tal manera que no detraiga parte importante del patrimonio de los particulares.

Pues bien, cuando la Administración Tributaria mediante la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo liquida y expide planillas de pago por concepto de impuesto no liquidados ni aún firmes, y planillas por concepto de intereses moratorios y multas por hechos aún no probados y en consecuencia recurribles, además de violentar los procedimientos de defensa del Contribuyente frente a la Administración y en vía jurisdiccional, se fundamenta en una norma que choca con esos elementales principios de no confiscatoriedad y capacidad contributiva, toda vez que la no encontrar limitación en la aplicación de intereses y sanciones, los montos obtenidos resultan exacerbados, teniendo los contribuyentes que pagar cantidades que cuadriplican o quintuplican el monto que originalmente se causó, reflejando una capacidad contributiva irreal e irracional.

Es indudable que por efecto de tales detracciones, los contribuyentes tienen que desprenderse, en la mayoría de los casos, de una parte importante de su patrimonio, llegándose por esta vía a la conculcación de los bienes de estos, violando así la disposición del Artículo 102 de la Constitución, el cual expresa:

…omissis…

c).- INTERESES MORATORIOS IMPROCEDENTES.

La Administración Tributaria pretende imponer a nuestra representada por concepto de intereses moratorios la cantidad de Seiscientos Dieciséis Mil Ciento Treinta y Ocho Bolívares (Bs. 616.138,00), en razón de considerar que los mismo (sic) son exigibles desde la fecha en que vencieron los plazos para enterar los tributos que supuestamente nuestra representada debía retener hasta la fecha de notificación del acta de retenciones, con base a los montos no retenidos. La Administración Tributaria pretende así exigir el cobro de intereses moratorios antes que el reparo se convierta en un acto firme y ejecutable, actitud en contravención de la norma consagrada en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario. Entonces, resulta evidente que nuestra representada no se encuentra obligada a pago alguno, y por ende no hay lugar a intereses moratorios.

…omissis…

En este sentido, y a mayor abundancia de la argumentación aquí esgrimida, encontramos decisiones a nivel administrativo donde la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda, en la Resolución N° HJI-100-00618 de fecha 9 de Noviembre de 1984, al decidir un recurso jerárquico, adoptó igualmente la interpretación de que los intereses moratorios no se causan a partir del día en que se origina el impuesto al cual se refieren, sino que comienza a correr desde que ese impuesto se concrete y sea liquidado.

…omissis…

Consecuencialmente, y en atención a la argumentación expuesta en este Numeral solicitamos de que sea declarado improcedente el monto de los intereses impuestos a nuestra representada en la Resolución objeto del presente procedimiento…omissis

.

III

ARGUMENTOS DEL RECURRIDO

En su escrito de informes el apoderado judicial del Fisco Nacional, rebatió lo argumentado por la representación judicial de la recurrente en esto términos:

…omissis

En el caso de autos, la fiscalización determinó que la contribuyente reparada, en su condición de agente de retención, no retuvo ni enteró el impuesto sobre la renta a que estaba obligado, al momento del pago o abono en cuenta, por concepto de gastos por servicios prestados por al empresa GRAQUI, por la cantidad de Bs. 650.000,0, durante el ejercicio fiscal 1995, por lo que se procedió a la liquidación, a cargo de la prenombrada contribuyente de los impuestos dejados de retener, en virtud de la responsabilidad solidaria existente entre el agente de retención o percepción y el beneficiario de los pagos correspondientes.

…omissis…

De lo expuesto se desprende que el citado Artículo 28 del Código Orgánico Tributario no es más que un mecanismo para hacer efectivo el pago del tributo, en tanto y en cuanto, repetimos, la Administración no puede ir contra el contribuyente como contra el agente de retención por la parte del impuesto que debía pagarse por anticipado.

Ahora bien, aducen los apoderados de la contribuyente que para el año 1995 (ejercicio reparado), la relación comercial existente entre ambas empresas, no era de una prestación de servicios , sino de un intercambio de mercancías, operada mediante una compensación de productos, es decir, una relación de permuta o trueque, lo cual implicaría, en su decir, una compensación de pagos en especie que no daría lugar a la retención de impuesto sobre la renta alguno.

En este sentido, según afirman, producto de este intercambio, surgieron diferenciales producto del mayor valor de las mercancías “permutadas”, lo cual trajo como consecuencia la cancelación de sumas de dinero a favor de GRAQUI, curiosamente por la cantidad total tomada en cuenta por la Administración sobre la cual se debieron efectuar las correspondientes retenciones de impuesto sobre la renta. Pero, que en todo caso, no constituyen pagos por servicios, sino pagos en efectivo con el objeto de saldar una compensación de inventarios entre las empresas “permutantes”.

Aducen los apoderados de la contribuyente, que la Administración incurrió en un falso supuesto al fundamentar el reparo en un contrato que regula las relaciones comerciales entre la contribuyente y OQUIVENCA, suceso de GRAQUI, celebrado en agosto de 1996, el cual no tendría relevancia alguna respecto del ejercicio reparado.

…omissis…

Ahora bien, en el caso de autos, aducen los apoderados de la contribuyente reparada que la relación comercial entre ella y la empresa beneficiaria de los pagos objetados por la Administración, era una relación de permuta o trueque, lo cual implica que dichos pagos, por ser un intercambio de mercancías, o un diferencial calculado en dinero del valor de las mercancías permutadas, no estaban sujetos a la retención de impuesto sobre la renta.

Como se puede observar, pretenden los apoderados de la contribuyente, justificar el incumplimiento de su obligación de retener el impuesto sobre la renta, en el hecho de que dichos pagos no constituyen contraprestaciones por concepto de prestaciones de servicios, lo cual es el fundamento de la objeción fiscal, sino que dichos pagos surgen de la diferencia del valor de las mercancías.

Partiendo de lo anterior, los apoderados de la contribuyente debieron aportar en el presente juicio, el instrumento del que derive la existencia del contrato de permuta que presuntamente existía entre la empresa que representan y, la empresa beneficiaria de los pagos que estaban sujetos a retención del impuesto sobre la renta correspondiente, a los efectos de desvirtuar el contenido y fundamento de las objeciones fiscales.

Resulta entonces imperativo, llegar a la convicción forzosa, de que los recurrentes al invocar la existencia de un negocio jurídico entre la contribuyente y la beneficiaria de los pagos como contraprestación de los servicios prestados, debieron demostrar, la validez y existencia del mismo, y por lo tanto, si el documento que contiene dicho acto o negocio jurídico no existe, resulta de suyo que el derecho que supuestamente emerge del mismo, es inexistente o nulo, por cuanto el instrumento del cual deriva el derecho invocado por los recurrentes, el cual no es otro que el contrato de permuta al que aluden éstos, no fue aportado en esta instancia.

Es decir, a los efectos de oponer al Fisco Nacional la existencia de una relación comercial que incidiera en la aplicación de normas tributarias, debe necesariamente quien alegue esa situación particular, probar de una manera fehaciente y veraz, la existencia, naturaleza y efectos jurídicos de dicha relación, a los fines de que pudiera obrar en su favor, el derecho y las consecuencias jurídicas derivadas de esa especial situación.

…omissis…

Tal y como se expresó supra los apoderados de la contribuyente no aportaron en esta instancia instrumento alguno tendente (sic) a demostrar la existencia del contrato de permuta existente entre las empresas COMINCA y GRAQUI, pretendiendo que mediante la copia a que se hace referencia, la cual carece de valor probatorio suficiente sobre la existencia de la mencionada relación contractual. Por el contrario, del contenido de la misma, solo se desprende la mención de mercancías enviadas y recibidas por parte de las empresas, supuestamente permutantes, sin que se evidencie, en todo caso, el origen de los montos que, a decir de los recurrentes, surgieron como consecuencia del diferencial del valor de las cosas permutadas. La referida relación, como medio probatorio carece totalmente de valor, al no estar amparada o acompañada de algún otro medio de probanza que permita al juzgador llegar a la convicción de que realmente existía una relación de permuta de naturaleza contractual entre las empresas antes identificadas, durante el ejercicio fiscal 1995 y, que producto de dicha relación surgieron pagos por concepto de diferencias en el valor de las mercancías permutadas. Debemos resaltar, en tal sentido, que se trata de un instrumento que, además de ser un documento privado producido en copia simple, proviene de la propia parte actora, debiendo ser desvirtuada pues la prueba no puede emanar de la parte que se quiere aprovechar de ella.

En cambio, si existe de manera fehaciente un documento que sirvió de base a la Administración para fundamentar su reparo. Se trata del contrato de servicios entre COMINCA y OQUIVENCA (sucesora de GRAQUI), de donde se desprende que esta última tenía la obligación de transformar los productos que COMINCA le entregaba, recibiendo como contraprestación un pago por dicho servicio.

Es de considerar que ese documento, no hizo otra cosa que formalizar una relación preexistente entre COMINCA y GRAQUI, ahora en cabeza de su sucesora OQUIVENCA. De donde se puede presumir que, conservando ambas el mismo objeto social, el contenido de la relación contractual no fue modificado, por lo que la obligación principal era la de la prestación de un servicio por parte de GRAQUI y la de pagar por éste en cabeza de COMINCA, mediando pues, la relación correspondiente.

Resulta forzoso concluir, en consecuencia, que no fue desvirtuado el contenido y fundamento de los reparos formulados, es decir, no se destruyó o enervó la presunción de veracidad de la que gozan las actas fiscales levantadas con ocasión de la determinación practicada por la Administración Tributaria.

…omissis…

En consecuencia como con fundamento en el principio de presunción de veracidad y legitimidad de que goza el Acta Fiscal y los actos que la confirman, y por cuanto nada se ha probado en contra de su contenido, deben confirmarse los reparos formulados, en cuanto al incumplimiento, por parte de COMINCA , de su obligación de retener al momento del pago o abono en cuenta, el impuesto sobre la renta, por concepto de los servicios prestados por Grasas Químicas, C.A. (GRAQUI), durante el ejercicio fiscal 1995, por las cantidades relacionadas en la Resolución Sumarial impugnada. Así solicitamos de este Tribunal sea declarado.

En lo atinente a la multa aplicada en el caso de autos, tal y como se expresa en la Resolución recurrida, es la contenida en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en el cual se tipifican y sancionan las conductas infractoras para aquellos sujetos que, detentando su condición de agentes de retención, incumplan con las obligaciones a ellos atribuidos (sic) legalmente.

…omissis…

En este orden de ideas, es preciso aclarar que la atenuante representada por el “no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad” no debe confundirse con la menor o mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, pues tal como se ha expresado anteriormente –con arreglo a la interpretación doctrinal que se ha dado al supuesto previsto en el ordinal 2, del segundo aparte, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994- la condición eficiente para que ésta opere a favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive de una transgresión más dañosa sancionada con mayor gravedad.

Ello así, y siendo que en el caso sub-judice, no se observa que en los actos administrativos recurridos, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de no dar cumplimiento al deber atribuido a los agentes de retención de detraer al momento del pago o abono en cuenta el impuesto sobre la renta correspondiente, derivado de los pagos sujetos a la retención, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, a los efectos de sancionar dichos incumplimientos aplicó la consecuencia desfavorable para estas infracciones, es decir, las sanciones específicas para estos casos,…omissis…

Respecto a la violación del derecho de propiedad y no confiscatoriedad alegado por la recurrente, respecto a los intereses moratorios calculados la representación del Fisco Nacional opinó, que los mismos tienen por finalidad indemnizar o resarcir al Fisco Nacional por el daño o perjuicio ocasionado por la falta de cumplimiento oportuno del deudor, tal como está previsto en el Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

Que la exigencia del pago por concepto de multas, así como la liquidación de intereses moratorios, surge como consecuencia de la constatación de violaciones a leyes tributarias que originan la formulación de reparos por lo que no puede hablarse de confiscatoriedad en esos supuestos.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la presente controversia, este Tribunal, tomando en consideración la dinámica procesal de la causa y el lapso de inactividad que se deduce de autos; considera pertinente determinar como punto previo si se ha producido la prescripción de las presuntas obligaciones tributarias objeto de controversia.

Así pues, para resolver el planteamiento precedente es imperativo observar lo dispuesto por los artículos 51, 53 y 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la administración tributaria no pudo conocer el hecho

.

Por su parte, el artículo 53 del Código Orgánico Tributario de 1994, dispone:

Artículo 53.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectuó el pago indebido

.

Finalmente el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994 dispone:

Artículo 55.- El curso de la prescripción se suspende con la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la administración tributaria adopte Resolución definitiva, tácita o expresa sobre los mismos.

Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. La paralización del procedimiento hará cesar la suspensión y reiniciar el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que si cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir

. (Destacado de este Tribunal).

De las normas anteriormente señaladas, se desprende el régimen jurídico aplicable a la prescripción en materia tributaria; institución ésta, legalmente establecida como mecanismo de extinción de las obligaciones tributarias y sus accesorios, por el transcurso del tiempo y cuyo efecto es la extinción de la obligación.

La Sala Político Administrativa de nuestro M.T. en sentencia Nº 01215 de fecha 26 de junio de 2001 (Caso: Agencia Marítima de Representaciones C.A. (AGEMAR), estableció con respecto a la prescripción en materia tributaria, lo siguiente:

(omissis)…(…) cabe observar que en materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenada por el derecho

.

Así las cosas, la connotación que tiene la institución de la prescripción es la de ser un medio de extinción de la obligación tributaria principal y sus accesorios, por el transcurso del tiempo, el cual tiene que ocurrir en forma continua; es decir, que no existan causas que interrumpan o suspendan ese término, a los fines de evitar que el transcurso de ese lapso haga nugatorio los derechos e intereses del acreedor y el deudor en una obligación tributaria.

Por otra parte, en el caso de la existencia de alguna causal de interrupción, la consecuencia fundamental es el inicio de un nuevo período de prescripción; es decir, debe comenzar a computarse nuevamente el lapso para que ésta opere. Por el contrario, al verificarse una causal de suspensión, el efecto es la paralización de ese término al momento de la ocurrencia de la causal, sin que ese tiempo que haya trascurrido en forma previa a dicha causal desaparezca; en consecuencia, una vez que cesen los efectos de la suspensión, se computa la prescripción tomando en cuenta el lapso que había transcurrido con anterioridad a ella…(omissis)”

Partiendo de las premisas legales precedentes y siendo la prescripción un medio de extinción de la obligación tributaria principal y sus accesorios, por causa del transcurso del tiempo, este Tribunal considera pertinente a los efectos de dilucidar este punto previo, apreciar también el criterio establecido recientemente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que respecta a la procedencia de la prescripción respecto de obligaciones tributarias que son objeto de controversia en sede jurisdiccional y las consecuencias jurídicas de la paralización de la causa, el cual fue plasmado en sentencia número 1557 de fecha 20 de junio de 2006, conforme los términos siguientes:

(omissis)…Así las cosas, debe esta alzada determinar previamente en el caso de autos si operó o no la aludida prescripción de la obligación tributaria debatida, para lo cual habrá de partirse del análisis de la normativa que resultaba aplicable, vistas las sucesivas reformas que sufrió el Código Orgánico Tributario (instrumento regulador de la materia) a lo largo de la tramitación de la presente causa; ello en atención a la efectiva comprobación del lapso de prescripción y sus posibles interrupciones o suspensiones.

Al respecto, se observa que los hechos debatidos y el presunto acaecimiento del hecho generador de la obligación tributaria sustancial se verificaron bajo la vigencia del primer Código Orgánico Tributario (vigente a partir del 1° de enero de 1983), motivo por el cual en principio resultarían aplicables, las disposiciones reguladoras contenidas en dicho instrumento; no obstante, el 10 de diciembre de 1992 entró en vigencia la Ley de Reforma Parcial del citado instrumento (Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario del 11 de septiembre de 1992), que reguló la materia tributaria desde la referida fecha hasta el 1° de julio de 1994, cuando entró en vigor una nueva reforma de dicho instrumento (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994). Ahora bien, estando en vigencia el aludido Código de 1992, fue dicho “Vistos” en la presente causa, paralizándose posteriormente ésta, toda vez que no fue dictado por esta alzada el respectivo fallo dentro del término legal correspondiente.

En efecto, el 04 de febrero de 1993 se dijo “Vistos” en el presente juicio, entrando así la causa en estado de sentencia a tenor de lo previsto en el artículo 168 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable temporalmente al caso de autos, por un lapso de sesenta (60) días continuos de conformidad con lo previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en razón de lo ordenado en el artículo 88 de la citada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; luego de lo cual, una vez transcurrido el aludido lapso para sentenciar sin que se hubiese dictado el pronunciamiento de ley correspondiente, la causa quedó paralizada debiendo ser impulsada por alguna de las partes para su continuación, vale decir, desde el 06 de abril de 1993…”

(…)

…se observa que la prescripción de la obligación tributaria en el presente caso debía producirse en el término de seis (6) años, en atención a la omisión de la Fundación recurrente de declarar el presunto hecho imponible verificado en el caso de autos respecto de las actividades desarrolladas por ésta; asimismo, por ser la contribución parafiscal de autos liquidable trimestralmente, dicho término comenzaría a contarse al vencimiento de cada trimestre reparado.

Ahora bien, en el caso de autos pudo advertir este Alto Tribunal que el curso de dicha prescripción fue suspendido el 09 de julio de 1987, mediante la interposición del recurso contencioso tributario, manteniéndose suspendido el lapso de la prescripción hasta el 06 de abril de 1993, fecha en la cual una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo de esta alzada, la causa quedó paralizada, tal como fue explicado supra, cesando en consecuencia, la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto una de las partes impulsara nuevamente el proceso y se reactivase éste, verificándose así otra suspensión en el referido cómputo. No obstante, no fue sino hasta el 10 de enero de 2001 cuando el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), compareció ante esta Sala a impulsar de nuevo el proceso, solicitando se dictase sentencia en el mismo.

Derivado de lo anterior, estima este Supremo Tribunal que tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, en este caso, haber rebasado el aludido lapso de prescripción de la obligación tributaria, visto que desde la paralización de la causa hasta la fecha en que fue nuevamente impulsado el proceso, habían transcurrido casi ocho (08) años, tiempo éste que excede con creces el referido término de seis (06) años para extinguir la obligación tributaria reclamada en el caso sub júdice.

Conforme a lo expuesto, resulta forzoso a esta Sala declarar prescrita la presunta obligación tributaria y sus accesorios reclamada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la Fundación Magallanes de Carabobo. Así finalmente se decide…(omissis)

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01399, de fecha 07 de agosto de 2007, dejó sentado el siguiente criterio:

(omissis)…Sin embargo, previamente pasa esta alzada a decidir de oficio la posible prescripción de la obligación tributaria por el transcurso del tiempo.

Tal y como fue sostenido en sentencia N° 01058 de fecha 20 de junio de 2007, caso : Las Llaves, S.A., Vs. Municipio Autónomo de Puerto Cabello Estado Carabobo, habrá de partir del análisis de la normativa que resultaba aplicable, vistas las sucesivas reformas que sufrió el Código Orgánico Tributario (instrumento regulador de la materia) a lo largo de la tramitación de la presente causa; ello en atención a la efectiva comprobación del lapso de prescripción y sus posibles interrupciones y suspensiones.

Vale destacar, que en principio resultarían aplicables las normas vigentes a la fecha en que se produjo el hecho generador de la obligación principal, no obstante, conforme lo determinó la Sala en un caso precedente (ver Sent. No. 1557 de fecha 20 de junio de 2006, caso: Fundación Magallanes de Carabobo), debe aplicarse la normativa vigente cuando se entra en estado de sentencia, en razón de ser “…la fecha en que se produjo la paralización de la causa…”.

Bajo estas premisas, se observa que el 10 de diciembre de 1992 entró en vigencia la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Tributario de 1983 (Gaceta Oficial N° 4.466 Extraordinario del 11 de septiembre de 1992), que reguló la materia tributaria hasta el 1° de julio de 1994, cuando se efectuó una nueva reforma de dicho instrumento (Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994). Ahora bien, estando en vigencia el aludido código de 1992, fue dicho “Vistos” en la presente causa, a saber, el día 18 de enero de 1994.

Entrando así la causa en estado de sentencia a tenor de lo previsto en el artículo 168 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable temporalmente al caso bajo estudio, por un lapso de sesenta (60) días continuos de conformidad con lo previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en razón de lo ordenado en el artículo 88 de la citada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; luego de lo cual, una vez transcurrido el aludido lapso de sesenta (60) días para sentenciar sin que se hubiese dictado el pronunciamiento de ley correspondiente, la causa quedó paralizada debiendo ser impulsada por alguna de las partes para su continuación, vale decir, desde el 20 de marzo de 1994.

Ahora bien, el citado Código Orgánico de 1992, vigente para la fecha en que se produjo la paralización de la causa, establecía en sus artículos 52, 54 y 56, lo que a continuación se transcribe…omissis…

De las disposiciones normativas precedentemente transcritas, se observa que la prescripción de la obligación tributaria en el presente caso debía producirse en el término de seis (06) años, en atención a la omisión de la sociedad mercantil O.I. C.A., recurrente de declarar el presunto hecho imponible verificado en el caso de autos respecto de las actividades desarrolladas por ésta; así mismo, por ser la contribución parafiscal de autos liquidable trimestralmente, dicho término comenzaría a contarse al vencimiento de cada trimestre reparado.

Ahora bien, en el caso bajo examen pudo advertir esta M.I. que el curso de dicha prescripción fue suspendido el 12 de diciembre de 1980, mediante la interposición del “recurso contencioso tributario” manteniéndose suspendido el lapso de prescripción hasta el 20 de marzo de 1994, fecha en la cual una vez transcurridos los sesenta (60) días para sentenciar sin producirse el fallo de esta Sala, la causa quedó paralizada, tal como fue explicado anteriormente, cesando en consecuencia, la suspensión del aludido lapso de prescripción hasta tanto y una de las partes impulsara nuevamente el proceso y reactivarse éste.

Derivado de lo anterior, estima este Supremo Tribunal que tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, en este caso, haber rebasado el aludido lapso de seis (06) años de prescripción de la obligación tributaria, desde la paralización de la causa (20 de marzo de 1994), hasta la presente fecha, es por lo que la Sala declara prescrita la obligación tributaria reclamada…(omissis)

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Partiendo del criterio precedente que comparte plenamente esta Juzgadora, conforme al cual, el instituto jurídico de la prescripción tiene particular relevancia, en tanto que condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la administración o del administrado, en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho; se observa que la prescripción de la obligación tributaria en el presente caso debía producirse en el término de años (4) años, en atención a que el acto administrativo tributario recurrido es la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCE-DSA-540-98-0000122, de fecha siete (07) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada a la recurrente en fecha trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), comenzando a contarse el lapso de prescripción a partir de esa fecha, sin embargo, en el caso de autos advierte quien aquí decide que el curso de dicha prescripción fue suspendido el diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), con la interposición del presente recurso, habiendo transcurrido DOS (02) MESES Y CINCO (05) DIAS del lapso prescriptivo, que fue suspendido mientras se tramitó el referido recurso, hasta que en fecha diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), se pasó a la vista de la causa, (folio 98), reiniciándose el lapso de prescripción el dieciocho (18) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), siendo suspendida en dos oportunidades en las que se solicitó a éste Tribunal dictar sentencia, siendo la última de ellas en fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), (folios 145 y 147), habiendo transcurrido NUEVE (09) AÑOS, SEIS (06) MESES Y VEINTISÉIS (26) DÍAS; que sumados al período transcurrido con anterioridad, hacen un total de NUEVE (09) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y UN (01) DIA del lapso prescriptivo transcurrido.

Como consecuencia de las explicaciones precedentes, en criterio de quien aquí decide, tal inactividad en el proceso produjo sus efectos jurídicos, por lo que al haberse superado el lapso de prescripción de la obligación tributaria previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, al haber transcurrido NUEVE (09) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y UN (01) DIA, debe este Tribunal declarar prescrita la presunta obligación tributaria reclamada por la Administración Tributaria Municipal al recurrente. Así se declara.

En razón de los términos de la declaratoria precedente, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre los demás planteamientos controvertidos en el presente asunto. Así se declara.

V

DISPOSITIVA

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PRESCRITA LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA contenida en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico en fecha diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), por ante el Tribunal Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor), por los ciudadanos B.S.R. e Y.N.S.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.025.339 y 9.294.691, abogados en ejercicio, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 8.367 y 62.003, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente COMMODITES E INVERSIONES COMINCA, C.A., sociedad de comercio inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha dieciocho (18) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), bajo el N° 61, Tomo 4-A, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCE-DSA-540-98-122, de fecha siete (07) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), notificada en fecha trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), que confirmó el Acta de Fiscalización No. GRTI-RCE-DFC-01-D-0031-32 de fecha diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), emanados de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT),correspondiente al período fiscal de 1995 e impuso a la recurrente la obligación de pagar las cantidades de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 650,00)(Bs. 650.000,00) por concepto de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones, OCHOCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.F. 823,20)(Bs. 823.200,00) por concepto de multa y SEISCIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs.F. 616,14)(Bs. 616.138,00) por concepto de intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 9 y 11 del Artículo 9 del Decreto No. 507 de fecha 28 de diciembre de 1994; 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con los artículos 28, 99, 71, 85 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 37 del Código Penal.

En consecuencia:

1. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.

LA JUEZ,

Abg. M.Z.A.G.

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una horas y quince minutos de la tarde (01:15 p.m.).

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S.