Decisión nº 013 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 26 de Marzo de 2007

196º y 148º

Causa N° 2Aa-3530-07 Decisión N° 013-07

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. I.V.D.Q.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DENUNCIANTE: A.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 5.169.052, de 42 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, domiciliado en la calle 66-1, N° 13-27, en la Urbanización Maracaibo, parroquia O.V., Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

REPRESENTANTE LEGAL: Abogado en ejercicio L.G.H., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 47.747.

REPRESENTACIÓN FISCAL: HAILET MEDINA y C.L.I., en su carácter de Fiscal Vigésimo Sexto y Fiscal Auxiliar Vigésimo Sexto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente.

IMPUTADO: COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA, ENELVEN, debidamente representada por el Abogado G.A. inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 22.871.

DELITO: EXACCIONES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.H., debidamente asistido por el profesional del Derecho L.G.H., contra la decisión N° 0238-07, dictada en fecha 26 de Enero de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ese tribunal decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo pautado en el ordinal 1° de artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el hecho objeto del proceso no se realizó.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 12 de Marzo de 2007, por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 22 de Marzo del corriente año, con la presencia del ciudadano A.H., y su representante Abogado E.L.P.S., la Representante del Ministerio Público, Hailet Medina, el representante de la empresa Enelven, Abogado G.A. y el ciudadano F.G., por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Si bien es cierto, que los miembros de este Cuerpo Colegiado en la oportunidad de admitir el recurso interpuesto, realizaron tal actuación, en razón de lo expuesto por el apelante, quien manifestó que recurría de conformidad con lo expuesto en los artículos 447, 448, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y ante la falta de certeza de los alegatos expuestos, la Sala procedió a admitir la causa como una apelación de autos y ordenar la fijación de la audiencia establecida en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la prueba promovida por el accionante, así como para precisar con mayor claridad los alegatos esgrimidos por el recurrente, dejando claro que en esa oportunidad se revisaron sólo los requisitos para la admisión del recurso presentado, y no el fondo del mismo, no obstante luego del estudio de las actas que integran la causa, así como del análisis minucioso del escrito recursivo, y una vez escuchadas las partes en la audiencia oral y pública de fecha 22 de Marzo de 2007, los integrantes de esta Alzada determinaron que este recurso debe resolverse como una apelación de sentencia por cuanto la decisión recurrida pone fin al proceso.

Con respecto al escrito de contestación a la apelación presentado por la Representante Fiscal, en la audiencia oral y pública fijada por esta Sala, el mismo resulta extemporáneo, dado que el Ministerio Público fue debidamente notificado a los fines de la contestación del escrito recursivo, según se evidencia de boleta de emplazamiento de fecha 14 de Febrero de 2007, la cual se hizo efectiva el día 21/02/2007, por tanto este Cuerpo Colegiado no lo transcribe.

Con relación al escrito presentado por el representante de la empresa Enelven, en el acto de audiencia convocado por esta Sala, el cual versa sobre las cuestiones de fondo a dilucidar, en razón de la falta de notificación para que efectuara la contestación al escrito recursivo este Órgano Colegiado, lo tomará en cuenta, a los efectos de determinar la procedencia o no del recurso interpuesto, resolución que se toma en aras de garantizar el principio de celeridad procesal.

No obstante, los miembros de este Cuerpo Colegiado aclararan que los fines de garantizar el debido proceso y el principio de la doble instancia en la referida audiencia se procedió a escuchar los alegatos que a bien tuvieran explanar todas las partes involucradas en el caso sometido a estudio, a los fines de tomar una decisión ajustada a derecho.

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL CIUDADANO A.H.

El recurrente fundamenta su apelación en lo dispuesto en los artículos 447, 448, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes términos:

Señala que de la decisión impugnada se desprende la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la misma, el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, y la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Continúa y expone que la Resolución N° 0238-07, de fecha 26-01-07, hoy apelada, anularía la Resolución N° 2637-06, de fecha 31-07-06 y la Resolución N° 2623-06, de fecha 27 de Julio de 2006, muy a pesar que en sus actas y en las actas de la resolución apelada N° 0237-07 (sic), la Doctora Hailet Medina, Fiscal 26 del Ministerio Público, en su última parte aclara que el imputado es la empresa ENELVEN y no los trabajadores de la empresa ENELVEN, esto reafirmaría el hecho, que los imputados deberían ser los miembros de la junta directiva de Enelven, y que de conformidad con el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción son responsables por los hechos, actos u omisiones que causen al patrimonio público y a la colectividad, en este caso a los usuarios del servicio eléctrico.

Manifiesta el apelante que la Fiscal Superior del Ministerio Público, Doctora O.A., mediante Resolución N° 33-06, de fecha 08-11-06, ratifica ante el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el sobreseimiento de la causa, peticionado por los Representantes de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público; dicha causa es seguida por la comisión de los delitos de Exacciones Ilegales, en contra de la Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), cometido en perjuicio del Estado Venezolano, sin embargo considera pertinente aclarar que El Estado Venezolano es el dueño de ENELVEN, entonces quién es el imputado (sic), aquí se trata de una compañía propiedad del Estado Venezolano, la cual viene realizando unos cobros indebidos a toda la colectividad (víctima), entonces porqué tipificaron el delito de Exacciones Ilegales, porqué no archivaron la causa.

Afirma el recurrente que ni la Fiscal 26 del Ministerio Público, ni la Fiscal Superior del Ministerio Público, ni el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, individualizaron a los imputados, así como tampoco a las víctimas, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 108 ordinales 1° y 14°, 119 ordinales 3° y 4°, 126, 127 y 326 ordinal 1°, por lo que existe en su criterio violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, el apelante cita el contenido del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, resaltando que en la resolución apelada no hubo individualización del imputado y mucho menos argumentación jurídica que demostrara que el hecho punible no se realizó, en el sentido que de conformidad con la ley está establecido, que el usuario sea el sujeto pasivo. Agrega que hasta los momentos no se ha creado una ordenanza municipal que imponga a los usuarios tal tributo, que la novísima Ley Orgánica del Poder Público, en sus artículos 168, 214, 288, 289, 298 esclarece el paradigma existente por el cobro indebido de un tres por ciento (3%) como costo de impuesto municipal, trasladado y cobrado inconsulta e ilegalmente, en la facturación que hace la empresa Enelven a los usuarios, por lo que no entiende quien recurre, el fundamento del Juzgado Undécimo de Control para dictar su decisión de conformidad con el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Finaliza esgrimiendo que el escrito de excepciones que introdujo ante el Tribunal Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 19-07-06, constituye la base fundamental del recurso de apelación, por cuanto con él se prueba y evidencia de forma fehaciente que el delito si se realizó y se sigue realizando hoy en día, y que el Ministerio Público no se apegó a las normas legales que prohíben dicho cobro ilegal a los usuarios y ha permitido que la C. A. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), en forma arbitraria, agravada y continuada, le siga sumando dicho cobro del tres por ciento (3%) como costo de impuesto municipal, al cargo por ajuste de combustible y energía y al factor de ajuste de precios, (hechos que aparecen como nuevos en esta causa), e igual al sobre precio realizado por parte de ENELVEN a los usuarios, que según la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 288 y 289, a partir del Enero de 2006, la empresa tenía que pagar un dos por ciento (2%) por concepto de actividades económicas y la empresa en cuestión le continuó trasladando esta carga a los usuarios, a razón de un tres por ciento (3%) en los meses de Enero, Febrero, Marzo 2006, ultimo hecho irrefutable que si hay delito.

En el aparte denominado “Petitum”, solicita se declare nula y sin lugar (sic) la Resolución N° 0238-07, de fecha 26-01-07, por tratarse de una imputación confusa, imprecisa, omisiva y obviar a sus verdaderos responsables y demostrarse en actas que el delito se realizó.

DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELECTRICA DE VENEZUELA ENELVEN

El profesional del Derecho G.M.A., a fin de ilustrar a la Corte de Apelaciones sobre la materia objeto de la apelación, realizó una reseña de lo que denominó “La recaudación o cobro del Impuesto sobre inmuebles urbanos”, con la finalidad de aclarar lo que estima una serie de confusiones en las que incurrió el accionante en la presente causa.

En el aparte del petitorio solicita en nombre de su representada se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

El accionante impugna la decisión emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto disiente del criterio sostenido por la juzgadora, al decretar el sobreseimiento de la causa seguida a la empresa Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela, a tenor de lo establecido en el numeral 1 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; una vez analizadas las actas que integran la presente causa, los miembros de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, esta Alzada observa que el apelante esgrime que la decisión recurrida adolece de falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en su motivación, que en la misma se nota el quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión y que la juzgadora ha incurrido en violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, sin tomar en cuenta que estos motivos no deben alegarse en bloque, es decir conjuntamente, sino en forma separada, explicando por ejemplo, porque existe falta de motivación, porque existe contradicción en la motivación y porque existe ilogicidad en la motivación de la sentencia, pues todos los vocablos anotados tienen significados distintos, por lo que en este punto no se encuentra fundada la apelación interpuesta, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 453 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que: “ …El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo…”. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 18 de Octubre de 2000 y 13 de Abril de 2000.

En este mismo sentido, esta Alzada estima pertinente traer a colación sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, del 14 de Diciembre de 2000, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual se dejó establecido que:

La Sala considera necesario reiterar enfáticamente que la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta falta de lógica, configuran distintos supuestos de procedencia y por tanto deben fundamentarse separadamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 455 del citado Código Orgánico Procesal Penal

.

No obstante en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada ha revisado el fallo impugnado para saber si está ajustado a derecho, realizando las siguientes acotaciones:

El Sobreseimiento como institución aparece regulada en el Código Orgánico Procesal Penal de diferentes maneras, y así tenemos, que el mismo puede darse en primer lugar por solicitud Fiscal, en segundo lugar, por determinarlo así el Juez de Control al término de la audiencia preliminar y en tercer lugar, en la etapa de juicio, en cada una de las fases del proceso el mismo aparece regulado de manera diferente y así se determina en la fuente normativa establecida por el legislador penal. En el caso de autos, se trata de una solicitud de sobreseimiento realizada por el Representante del Ministerio Público a tenor de lo establecido en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

El Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 323.

(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por su parte, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate.

Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedimento de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contradictorio. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado, luego del minucioso análisis realizado a las actas, observan que en fecha 31 de Julio de 2006, mediante decisión N° 2637-06, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, previa convocatoria de partes y una vez escuchadas las mismas en la audiencia celebrada al efecto, negó la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Público, en la causa seguida a la Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela, ordenando remitir el expediente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, la Doctora O.A.M., en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público, mediante Resolución N° 33-06, de fecha 08 de Noviembre de 2006, ratifica la solicitud de sobreseimiento presentada por los Abogados Hailet M.G. y C.L.I., Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Vigésimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia acordó remitir la causa al Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de que se decretara el sobreseimiento de la causa. Finalmente, en fecha 26 de Enero de 2007, mediante decisión N° 0238-07, el juzgado A quo, declaró con lugar la solicitud de la Vindicta Pública y ordenó la notificación de las partes, por lo que analizado el contenido de las disposiciones legales anteriormente plasmadas, concatenado con las actuaciones que rielan en la presente causa, precedentemente descritas, evidencian quienes aquí deciden que la juzgadora cumplió con lo previsto en la normativa legal, en cuanto al procedimiento a seguir, para el dictado del fallo impugnado.

Ahora bien, en cuanto a la materia de fondo de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, a los fines de determinar si la misma se encuentra debidamente sustentada, estiman necesario plasmar un extracto de los basamentos tomados por la juzgadora para fundar el fallo recurrido:

“…De tal manera podemos concluir que en la presente causa no nos está dado como representantes de los órganos de administrar justicia segregar y discriminar persona alguna que está siendo juzgada por los mismos, en este sentido valoradas como han sido las presentes actuaciones y dando cumplimiento al requerimiento Fiscal, de DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO, que ha de entenderse como tal que es una decisión judicial en la cual se da por terminado el proceso de manera definitiva…(sic) la cual no sólo se (sic) por terminada en esta fase, sino el proceso mismo, pues, definitivamente firme, tal resolución tiene fuerza de sentencia definitiva y, por tanto, produce efectos de cosa juzgada, por lo que impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo en lo dispuesto en el artículo 20 del Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas…(sic) pero no sólo procederá el sobreseimiento como acto conclusivo de la fase preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, sino que, igualmente puede ser decretado tanto en curso de ésta, como de oficio en la fase intermedia, y durante la etapa de juicio o en la oportunidad de dictar sentencia en cualquiera de las instancias. En este sentido entiéndase lo que contempla el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dos situaciones distintas, excluyentes entre sí; una, que el hecho objeto de la investigación, de acuerdo al resultado de la misma, no se realizó, es decir, no existió; y la otra, que existiendo la convicción acerca de la perpetración del hecho punible de que se trate no es posible atribuírsele su autoría a alguna modalidad de participación en el mismo. En este sentido en el caso que nos ocupa, hoy, y toda vez que encontrándonos en presencia y atención a los principios que rigen nuestro sistema penal acusatorio, considera quien aquí decide que es procedente EN DERECHO DECLARAR CON LUGAR, y como en efecto se hace DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, en contra de la COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), por el delito de EXACCIONES ILEGALES, previsto y sancionado en la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitado por los Fiscales Vigésimo Sexto y Auxiliar del Ministerio Público, Abogados HAILET MEDINA y C.L.I., y ratificado por la Dra. O.A.M., Fiscal Superior del Ministerio Público, en virtud de encontrarse acreditadas en las actas circunstancias que hagan inútil la continuación del procedimiento, como lo es la extinción de la acción penal, bien sea por muerte de acusado, el perdón de la víctima (donde proceda), la amnistía, el indulto, la cosa juzgada, la prescripción de la acción penal, la enajenación mental comprobada o sobrevenida y la despenalización de la conducta perseguida. E.L.P.S.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Pág 351, según lo pautado en el artículo 318 ordinal 1° del vigente Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. (Las negrillas son de la Sala).

En primer lugar, los integrantes de esa Sala, destacan que la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo, es por ello que el Ministerio Público, como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones, y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad y bienes de la persona acusada o de quien resulta víctima del delito, por tanto, se caracteriza esta fase por la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar su autor.

En el caso bajo estudio, la Representación Fiscal, luego de concluida su labor investigativa, determinó que procedía en el presente caso una solicitud de sobreseimiento de la causa, cuyo fundamento se encontraba enmarcado en el contenido del artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que el hecho objeto del proceso no se realizó, causal que el autor A.L.M., en su artículo “El Sobreseimiento”, publicado en la revista “Acrópolis Jurídica”, pág 119, define de la manera siguiente:

“El hecho objeto del proceso no se realizó…”

Se trata del proceso que ha sido iniciado, aperturado y llevado a instancias por un hecho que nunca llegó a realizarse, que no se ha podido probar la existencia de tal hecho, de un presunto hecho delictuoso que no llegó a materializarse motivado a denuncia falsa, a una simulación de hecho, a circunstancias mal apreciadas por los testigos (una pareja que se monta apresuradamente en un vehículo y denuncian un secuestro, cuando en realidad la pareja iba retrasada al cine). Se trata entonces de una evidente inexistencia de facto del hecho delictuoso. También tiene cabida esta interpretación en el caso de que se denuncie a una persona por estafa cuando en realidad se trata de un incumplimiento de contrato

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2462, de fecha 01 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, con respecto a la causal de sobreseimiento contenido en el ordinal 1° del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la siguiente posición:

“La causal de sobreseimiento, prevista en el numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, “está referida a cuando ‘el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado’, en el entendido de que el hecho que motivó la apertura de la investigación resulte ser inexistente, no aparezca suficientemente probado o resulte no ser constitutivo de delito, o cuando no conste la participación de los imputados en ninguno de los supuestos de autoría, complicidad o encubrimiento previstos por la ley penal sustantiva, así como tampoco se compruebe la existencia de causas que impidan sancionar, tales como excusas absolutorias, causales de justificación o eximentes de la responsabilidad penal. Asimismo, cuando sean acreditadas circunstancias que hagan inútil la continuación del procedimiento por extinción de la acción penal, tales como la muerte del acusado, el perdón de la víctima, la amnistía, el indulto, la cosa juzgada, la prescripción de la acción penal, la enajenación mental comprobada o sobrevenida y la despenalización de la conducta perseguida…”. (Las negrillas son de la Sala).

Al observar este Cuerpo Colegiado, por una parte, que una vez que la juzgadora examinó las actas que integran la causa, declaró con lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la Representación Fiscal, ya que luego que esa representación realizara su labor de investigación, concluyó que el hecho objeto de la presente causa no se llevó a cabo, dado que del análisis jurídico efectuado pudo evidenciar que el delito en cuestión no fue cometido, toda vez que en su criterio la empresa ENELVEN, realizó el traslado del tributo como es la patente de industria y comercio al consumidor, lo cual no constituye delito penal alguno, ya que dicho traslado se encuentra autorizado por resoluciones emanadas del Ministerio de Industria y Comercio y de Energía y Minas, y por la otra, que en razón del principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable un proceso penal sin que medie acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delitos de acción privada, por lo que no tendría ninguna utilidad tratar de imponer a la Vindicta Pública a través de una decisión de instancia o de alzada el ejercicio de la acción penal, cuando la Fiscalía ya se ha pronunciado solicitando un sobreseimiento, fundado en una investigación que arroja que el hecho no se cometió, por tales razonamientos este Cuerpo Colegiado considera que estuvo ajustado a derecho el fallo impugnado.

Para reforzar los anteriores planteamientos se explanan extractos de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Octubre de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, la Sala no comparte el criterio esgrimido por el a quo, toda vez que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la solicitud de sobreseimiento formulada como acto conclusivo de la investigación, fue rechazada por el juez de primera instancia y devuelta al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: (….)

Así se aprecia que, posteriormente la solicitud de sobreseimiento fue ratificada, motivadamente por la Fiscalía Superior y; sin embargo, el juez de la causa, obviando lo dispuesto en el artículo supra transcrito, declaró improcedente dicha solicitud. En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso tal situación podría constituir un incumplimiento de una obligación legal que conllevaría, de ser el caso, a declarar un desacato por parte del Juzgado accionado, lo cual tendría que ser valorado por el Juez Constitucional, a través de la acción de amparo, y no como erradamente lo sostuvo el a quo, por la vía de la apelación, ya que tal decisión- que niega el sobreseimiento-, en todo caso, le podría causar un agravio al imputado…

.(Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, en sentencia N° 1661, de fecha 03 de Octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, manifestó que: “…Como se aprecia la nueva acusación propuesta por el Ministerio Público no sólo abarcó a los ciudadanos que habían sido acusados con anterioridad- cuya acusación fue anulada- sino también a aquellos a quienes a cuyo favor se solicitó el sobreseimiento, el cual- para el momento de la nueva acusación- no había sido en definitiva resuelto. Ello es así, toda vez que conforme lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, si el juez de control no acepta la solicitud de sobreseimiento formulada por el Fiscal del Ministerio Público, enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo.

Como se apuntó, en el caso de autos, el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no sólo no emitió pronunciamiento alguno respecto a la rectificación o ratificación de la solicitud de sobreseimiento, sino que, por el contrario, remitió la compulsa de las actuaciones con fundamento “ a la decisión emanada en fecha 3 de Noviembre, próximo pasado, de la Sala 01 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó de oficio la nulidad absoluta del escrito de acusación penal presentado, así como todo los actos subsiguientes, efectuados por posterioridad a ella (sic)”, cuando dicha nulidad de oficio no afectó la referida solicitud, toda vez que el recurso de apelación ejercido por la defensa de varios imputados fue contra el auto que admitió totalmente la acusación, por ser- obviamente- éste el que le causaba gravamen irreparable y para cuyo ejercicio se encontraban legitimados, razón por la cual, mal podía la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, abarcar con la nulidad que decretó, una decisión que no sólo no había sino impugnada, sino que per se es inimpugnable, toda vez que el auto mediante el cual el juzgado de control rechaza la solicitud de sobreseimiento queda sujeto al trámite incidental establecido en el artículo 323 eiusdem…”. (Las negrillas son de la Sala).

En razón del contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con las jurisprudencias anteriormente anotadas, no puede el juez de control obligar a la Representación Fiscal, que formule acusación, luego de solicitado el sobreseimiento, y que el mismo se encuentre ratificado por el Fiscal Superior del Ministerio Público, lo que si le es dable es dejar a salvo su opinión en contrario, por cuanto tal proceder, es decir, negar el sobreseimiento podría acarrear un agravio al imputado.

A los fines de esclarecer la función del Ministerio Público, como titular de la acción penal se plasma un extracto de lo expuesto por el autor P.O.M.V., en su obra “El Ministerio Público y la Acción Penal”, pág 47: “El Ministerio Público y la figura del Fiscal propiamente tal, viene a constituir una figura indispensable en cualquier procedimiento penal y así por tradición ha sido reconocido por Venezuela desde los primero Códigos de Enjuiciamiento Criminal. Por una parte en su calidad de ente necesario y más tarde como parte esencial en el proceso mismo. Así aparece en el Código Orgánico Procesal Penal, una fase que podemos llamar, preprocesal que es la fase preparatoria de la acción penal, también llamada por el Código fase de las investigaciones preliminares o fase preliminar. Es en esta fase donde el Ministerio Público afianzando en una policía para investigaciones viene a constituir el sujeto activo del procedimiento y por lo tanto pasa a ser el titular y director de la investigación, necesaria para el ejercicio o no de la acción penal, que como lo señala el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal denominados actos conclusivos del Fiscal va a culminar con su opinión, en el archivo de las actuaciones en el sobreseimiento o en la acusación propiamente tal”. (Las negrillas son de la Sala).

Así de acuerdo a lo expresado, predomina el carácter público y oficial del Ministerio Público, partiendo del principio que en los delitos de acción pública, sin su intervención no hay proceso, en razón de las conclusiones que el Código Orgánico Procesal Penal, le permite formular, entre las cuales se encuentra el sobreseimiento, cuando no ha logrado recabar los elementos suficientes para fundamentar la acusación.

Por otra parte, en el caso de autos, la resolución que declaró el sobreseimiento de la causa cumple con lo pautado, en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de Octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que pauta que el auto por el cual se declare el sobreseimiento deberá expresar: El nombre y apellido del imputado, la descripción del hecho objeto de la investigación, las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas y el dispositivo de la decisión.

Estiman pertinente aclarar los integrantes de este Órgano Colegiado, que no comparten las afirmaciones del apelante relativas a que en la presente causa, no se individualizaron a los imputados, por cuanto en la Resolución N° 2637-06, de fecha 31 de Julio de 2006, la juez A quo, determinó en su parte dispositiva lo siguiente: “…SEGUNDO: Téngase como víctima a todos LOS USUARIOS DEL SERVICIO ELÉCTRICO SUSCRIPTORES. TERCERO: Téngase como imputado a la Sociedad Mercantil, C. A., ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN…)”, pronunciamiento que se efectuó antes de la ratificación por parte de la Fiscalía Superior de la solicitud de sobreseimiento de la causa. Así como tampoco, están de acuerdo los integrantes de esta Alzada con el criterio plasmado en el escrito recursivo en cuanto a que la decisión impugnada, anula las decisiones No.2623-06 y 2637-06, de fechas 27 y 31 de Julio de 2006, respectivamente, por cuanto las mismas se corresponden con la primera audiencia de sobreseimiento y su respectiva decisión, donde el tribunal de control acordó entre otras cosas, negar la solicitud de sobreseimiento, dado que ya había precluido el lapso para ejercer el respectivo recurso para ese fallo, a la fecha de la presentación del escrito recursivo que por ante esta Sala se dilucida; ni se encuentran conformes los integrantes de este Órgano Colegiado con lo expuesto por el apelante en la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, en torno a que la juez Aquo no se pronunció en cuanto al escrito de excepciones presentado por quien recurre, por cuanto el mismo fue interpuesto a los efectos de ser resuelto en la primera audiencia de sobreseimiento celebrada en el presente proceso, y puede colegirse una vez determinados, los argumentos en él plasmados, que la sentenciadora si le dio respuesta en ese acto de fecha 31 de Julio de 2006, dado que si bien es cierto que la misma no realizó un enunciado preciso que expresara que con esos argumentos daba respuesta a lo esgrimido por el ciudadano A.H. en su escrito de excepciones, también lo es la que la sentencia emitida se constituye en un todo integral de la cual se desprende que se da respuesta a los particulares expuestos por el ya citado ciudadano A.H..

Finalmente, los integrantes de esta Sala de Alzada concluyen que la Vindicta Pública no tiene por Norte sostener a toda costa una acusación, ya que si las circunstancias demuestran lo contrario, estará en el deber de solicitar el sobreseimiento, o la absolución de ser el caso, pues tiene como deber constitucional el garantizar la buena marcha de la administración de justicia y el respeto de las garantías constitucionales, como la dignidad y el debido proceso, adicionalmente, no se puede tener a una persona sometida a un proceso donde las actuaciones resulten insuficientes para acusar.

Todo lo anteriormente explicado conduce a esta Sala a declarar SIN LUGAR, el recurso interpuesto contra la decisión N° 0238-07, emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Enero de 2007, en la causa seguida a la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA, por la presunta comisión del delito de Exacciones Legales, previsto y sancionado en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la declaratoria de sobreseimiento de la presente causa, dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.- ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.H., debidamente asistido por el profesional del Derecho L.G.H., interpuesto contra la decisión N° 0238-07, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Enero de 2007, en la causa seguida a la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA, por la presunta comisión del delito de Exacciones Legales, previsto y sancionado en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hoy previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q..

Presidente-Ponente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO. DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Juez de Apelación Juez de Apelación

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA.

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 013-07 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, y se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. LIEXCER AUGUSTO DÍAZ CUBA.