Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 27 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES K.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1972, bajo el N° 3, Tomo 36-A, representada por su presidente el ciudadano L.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.721.071.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado M.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 33.860.

   PARTE DEMANDADA: O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.349.912 y V-5.786.458, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados J.L.G.L. y A.G.A., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 40.124 y 80.520, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició por ante este Tribunal demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMODATO incoada por el abogado M.A. en su carácter de apoderado judicial de la COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES K.A. en contra de los ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU, todos identificados.

   Recibida por distribución en fecha 13-6-2005 (f. Vto.8) se le dio entrada asignándosele la numeración particular de este despacho.

   En fecha 16-6-2005 (f. 17 al 18) se dictó auto mediante el cual se admitió la demanda incoada y se ordenó el emplazamiento de los ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU, a los fines de que comparecieran por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   El día 21-6-2005 (f. 19) compareció el abogado M.A. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y a través de diligencia indicó como domicilio de los demandados la casa o vivienda unifamiliar construida en la parcela Nro. 7-05 de la manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club del Campo, sector La C.d.P., jurisdicción del Municipio Autónomo García de este Estado asimismo aclaró que la demanda es una Resolución de Contrato de Comodato no una Resolución de Comodato con Opción de Comodato como erróneamente fue indicado al folio 6 del presente expediente.

   Por auto de fecha 28-6-2005 (f. 20) se ordenó corregir tanto el libro de entrada de causas, la carátula del presente expediente en virtud que por error involuntario se indicó que era una demanda de Resolución de Contrato de Opción de Comodato siendo lo correcto RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMODATO.

   Por diligencia suscrita el 28-6-2005 (f. 21-41) por el ciudadano Alguacil de este despacho procedió a consignar las compulsas que le fueron entregadas para citar a los ciudadanos ASISI KHOURY ABOU y O.J.A.G. en virtud que no logró su localización en la dirección que le fue indicada por la parte actora pues allí le fue informado que los mencionados ciudadanos no tenían hora de llegar a su casa, e informó que le fue suministrado el vehículo para su practica.

   El día 30-6-2005 (f. 42) compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó se procediera a notificar y/o citar a la parte demandada a través de carteles. Siendo acordado por auto de fecha 6-7-2005 (f. 43) la citación por cartel de los demandados de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Librándose en esa misma fecha. (f. 44).

   Por diligencia suscrita en fecha 25-7-2005 (f. 45) por el abogado MOSIES ANDRADE con su carácter acreditado en los autos, consignó los ejemplares de los Diarios S.d.M. y La Hora donde apareció publicado el cartel de citación correspondiente. Agregado a los autos en esa misma fecha (f. 46-48).

   Por auto de fecha 28-7-2005 (f. 49) se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado con el objeto que previo sorteo se sirviera fijar el correspondiente cartel de citación en el domicilio o morada de los demandados en la presente causa.

   El día 20-10-2005 (f. 55 al 64) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, en la cual se evidencia que en fecha 7-10-2005 se fijó el cartel de citación en la puerta del domicilio o morada de los demandados.

   En fecha 16-11-2005 (f. 65) se recibió diligencia suscrita por el abogado M.A. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se sirviera nombrar un defensor judicial a los demandados en virtud de su falta de comparecencia. Siendo acordado por auto fechado 22-11-05 (f. 66 al 67) recayendo tal designación en la abogada B.S..

   El día 8-12-2005 (f. 70) comparecieron los ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU, debidamente asistidos por el abogado J.L.G.L., por medio de diligencia se dieron formal y expresamente por citados en el presente juicio de Resolución de Contrato de Comodato. En esa misma fecha le otorgaron poder apud acta a los abogados J.L.G.L. y A.G.A..

   En fecha 20-1-2006 (f. 72 al 73) el Alguacil de este Tribunal a través de diligencia consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada B.S..

   En fecha 2-2-2006 (f. 74-78) compareció el abogado J.L.G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y presentó escrito mediante el cual opone la cuestión previa contenida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con la ilegalidad de la persona que se presenta como apoderado o represente del actor porque el poder no está otorgado en forma legal.

   El día 13-2-2006 (f. 79-83) compareció el abogado M.A. acreditado en los autos, y presentó escrito contentivo de subsanación de la cuestión previa opuesta en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil asimismo consignó original del instrumento poder que acredita su condición.

   En fecha 20-2-2006 (f. 84-105) el apoderado judicial de la parte demandada, abogado J.L.G.L. compareció por ante este Tribunal y mediante escrito dio contestación a la demanda incoada, asimismo fueron consignados juntamente con el referido escrito documentales que quedaron insertas a los folios 106 al 121.

   Por diligencia suscrita en fecha 20-3-2006 (f. 122) por el abogado M.A. en su carácter acreditado en los autos, consignó escrito de promoción de pruebas a los fines legales consiguientes. Dejándose constancia por secretaría de haber sido reservado y guardado para agregarse en la oportunidad legal.

   El día 20-3-06 (f. 124) compareció el apoderado judicial de la parte demandada, y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron reservadas y guardadas por secretaria a los fines consiguientes como se desprende de constancia realizada en esa misma fecha.

   En fecha 21-3-2006 (f. 126) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte actora por medio de apoderado judicial (f. 127 al 132).

   En fecha 21-3-06 (f. 133) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas presentadas por la parte demandada por medio de su apoderado judicial. (f. 134-136).

   En fecha 23-3-06 (f. 137 al 139) compareció el apoderado judicial de la parte demandada y por escrito se opuso a la admisión de la prueba promovida por la parte actora, relacionada con Inspección Judicial.

   En fecha 23-3-06 (f. 140 al 168) compareció el apoderado judicial de la parte actora y por escrito se opuso a la admisión de la prueba promovida por la parte demandada en relación a las promovidas en los capítulos Primero, las testimoniales de los ciudadanos W.P.M., Mayuri Coromoto P.R., J.L.M.B. y Z.M.L.d.H.; a la exhibición de documentos y prueba de informe.

   Por auto de fecha 30-3-2006 (f. 169 a 170) no se admitió la prueba de inspección judicial promovida en el capitulo Segundo del escrito de promoción presentado por el abogado M.A. en su condición de apoderado judicial de la parte actora por considerarla innecesaria y en tal sentido se declaró procedente la oposición realizada por la parte demandada.

   Por auto de fecha 30-3-2006 (f. 171-172) se admitió la prueba promovida por la parte actora a excepción de la promovida en el capitulo segundo del referido escrito en virtud de haberse declarado procedente la oposición planteada por la parte contraria.

   En fecha 30-3-06 (f. 173-175) se dictó auto mediante el cual en primer lugar se le aclaró a la parte actora que la oposición planteada en contra de los Capítulos Primero y Cuarto del escrito de promoción de pruebas de la demandada, sería dilucidado al momento de dictarse el fallo definitivo donde procederá a emitir juicio sobre su valoración, en segundo lugar, en lo que respecta a la oposición del Capítulo Segundo en sus particulares 1°, 2°, 3° y 4° la misma fue desestimada en virtud que la manera de impugnar o de comprobar la inhabilidad de los testigos es mediante la tacha. Y por último se declaró procedente la oposición planteada en contra de la prueba de exhibición de documentos por cuanto debió su promovente consignar copia del documento que se pretendía exhibir además de traer pruebas que constituyeran presunción de que el instrumento se hallara en poder de su adversario.

   En fecha 30-3-2006 (f. 176 al 178) se dictó auto mediante el cual se admitió las pruebas promovidas por la parte demandada a excepción de la contenida en el capitulo tercero por haberse declarado procedente la oposición planteada por la parte contraria.

   En fecha 6-4-06 (f. 184) compareció el apoderado judicial de la parte actora, y mediante diligencia consignó escrito de tacha de testigos promovidos por la parte demandada. (f. 185-190).

   En fecha 2-5-2006 (f. 191 al 277) se agregó a los autos las resultas de la prueba de informe requerida al Registro Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado.

   SEGUNDA PIEZA.-

   En fecha (f.3 al 4) se dictó auto mediante el cual se le concedió un lapso de quince días continuos a computarse desde el momento del recibo del oficio que se ordena librar con motivo de recabar la comisión conferida al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado siempre y cuando se encontrara vencido el lapso de evacuación por ante ese despacho.

   El día 28-6-2006 (f. 7-27) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en la cual consta que fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la parte demandada.

   Por auto de fecha 29-6-2006 (f. 28) se les aclaró a las partes que a partir del 28-6-06 exclusive comenzaría a correr el lapso para presentar informes.

   En fecha 26-7-06 (f. 29-44) compareció el apoderado judicial de la parte demandada y mediante diligencia consignó el escrito de informes a los fines de que sea sustanciado conforme a derecho.

   En fecha 26-7-06 (f. 45-54) compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó el escrito de informes a los fines legales consiguientes.

   Por auto de fecha 14-8-06 (f. 55) se les aclaró a las partes que a partir del 11-8-06 inclusive la presente causa se encontraba en etapa de dictar sentencia. Diferida esa oportunidad por un lapso de 30 días consecutivos contados a partir del 10-11-06 exclusive, tal como consta del auto dictado en fecha 13-11-2006 (f. 56).

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto del 16-6-2005 (f. 1) se ordenó al solicitante de la medida que debía ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, advirtiéndosele que una vez cumplida se procedería sobre su decreto.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   1. - Copia fotostática (f. 13-16) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-12-2000, anotado bajo el Nro.27, Tomo 64 de los libros de autenticaciones, de donde se infiere que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., representada por su apoderada DIANA RAYDAN, (LA COMODANTE) y los ciudadanos O.A. y ASISI KHOURY (EL COMODATARIO) convinieron en celebrar el contrato de comodato en el cual la comodante da en préstamo de uso a el comodatario el inmueble constituido por una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela Nro. 7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La C.d.P. de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E. con una superficie de parcela de 168mts2 y área de construcción aproximada de 78 mts.2, para ocuparla en forma provisional y a título gratuito bajo las modalidades y condiciones estipuladas en el Código Civil que le son aplicables en referencia a la comodante, artículos 1724 al 1734 por un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de autenticación de este documento, donde el comodatario se comprometió a destinar el inmueble objeto de este contrato única y exclusivamente como vivienda para él y su familia. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le confiere valor probatorio con base en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar la relación contractual y las condiciones entre los sujetos procesales convenidas. Y así se decide.

      DEMANDADA.-

   1. - Copia fotostática (f. 106-109) de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-8-2000, anotado bajo el Nro.53, Tomo 37 de los libros de autenticaciones, de donde se infiere que la empresa C. A., INVERSIONES K.A., representada por su apoderada DIANA RAYDAN, (LA VENDEDORA) y los ciudadanos O.A. y ASISI KHOURY (LOS COMPRADORES) convinieron en celebrar un compromiso recíproco de compra-venta en el cual la vendedora se comprometía a vender y los compradores a comprar un inmueble propiedad de la vendedora ubicado en la Urbanización Club de Campo La C.d.P. de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E., constituido por una casa-quinta que se encuentra en construcción en dicha parcela con una superficie de 168mts2, distinguida con el Nro.7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4 y área de construcción aproximada de 78mts2, por la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.200.000,00) que sería cancelada por los compradores de la siguiente manera: la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00) los cuales fueron entregados en calidad de reserva el día 8-8-2000; la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 7.700.000,00) que entregará en éste acto, la suma de CATORCE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 14.000.000,00) al momento de protocolizar el documento de compra-venta y para el caso de incumplimiento las partes firmantes establecieron la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.500.000,00) como cláusula penal, quedando entendido que si el incumplimiento se produjera por hecho del príncipe o por cualquier otra medida emanada de los poderes públicos la vendedora solo quedaba obligada a devolver el dinero recibido sin que se aplicara la cláusula penal. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le confiere valor probatorio con base en el artículo 1363 del Código Civil para demostrar tal circunstancia. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f. 110 al 121) de documento privado desprovisto de firmas, del cual se desprende que I.W.P.M. procediendo en su carácter de apoderado del Banco Mercantil C.A. (Banco Universal) sucesor a título universal del patrimonio de INTERBANK C.A. (Banco Universal) el cual absorbió por fusión a la sociedad mercantil VENEZOLANA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A. anteriormente denominada MIRANDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., siendo su última modificación con ocasión de la fusión con INTERBANK, BANCO UNIVERSAL C.A., declaró que constaba de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Mariño de este Estado el 25-5-1999, bajo el Nro. 32, folios 208 al 225, Protocolo Primero, Tomo Once, que C.A. INVERSIONES K.A., recibió del Banco un préstamo a interés por la cantidad de UN MIL OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.008.000.000,00) para financiar la construcción de ochenta (80) unidades de vivienda unifamiliares, calificadas dentro del área de Asistencia II prevista en la Ley de Política Habitacional y sus Normas de Operación, integrantes del proyecto denominado URBANIZACIÓN CLUB FAJARDO, PRIMERA ETAPA, desarrollado sobre un área de terreno con una superficie aproximada de VEINTINUEVE MIL NUEVE METROS CUADRADOS (29.009 Mts.2) la cual forma parte de mayor extensión, situada en un solo lote de terreno denominado Fajardo, Caserío San Antonio, Parroquia García, Municipio M.d.E.N.E., producto de la integración de siete (7) lotes de terreno; que para garantizar la devolución del préstamo a constructor INVERSIONES BANGALUC C.A., en su propio nombre y en representación de INVERSIONES BERCAR C.A., INVERSIONES BERFRAN S.A., J.R., C.d.R., S.G. y G.T.d.G. denominados (LOS GARANTES) constituyeron a favor del Banco, hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de DOS MIL DIECISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.016.000.000,00). Asimismo consta que dieron en venta a los ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU la parcela y la casa sobre ella construida distinguida con el Nro. 7-05 ubicada en la Manzana M-7, transversal 4, del sector LA C.D.P.E., el cual forma parte del parcelamiento LA C.D.P.C.D.C. por la suma de VEINTIDOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 22.200.000.000,00). El anterior documento privado al no contener firmas se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   3. - Prueba de informe (f. 191 al 277) evacuada por el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 20.04.2006 mediante la cual remite copia certificada de los siguientes documentos: 1.- Protocolizado en fecha 06.12.2000, anotado bajo el N° 01, folios 02 al 57, Tomo 14, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre del 2000 (documento de parcelamiento), y 2.- Protocolizado en fecha 25.05.1999, bajo el N° 32, folios 208 al 225, Tomo 11, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de 1999 (documento de hipoteca), con sus respectivas notas marginales donde se identifican los números de las parcelas y casas vendidas. Asimismo, señalan que no existe ninguna nota que haga referencia al decreto o a la existencia de medida de prohibición de enajenar y gravar o de embargo ejecutivo sobre los inmuebles, parcelas o casas que pertenecen al parcelamiento denominado La C.d.P.C.d.C. y que la casa N° 7-05 se encuentra gravada con hipoteca según documento de crédito y que no existe nota de liberación.

      De los documentos remitidos por el organismo informante se extrae, en relación al primero relacionado con el documento del parcelamiento denominado La C.d.P.C.d.C. el cual está conformado por dos sectores denominados La C.d.P.E. y La C.d.P.O. que los ciudadanos M.L., M.L. y S.S.C., en su carácter de Gerentes y Director, respectivamente, de la sociedad mercantil INVERSIONES BANGALUC C.A., quien actúan en su propio nombre y en el de las siguientes personas naturales y jurídicas: INVERSIONES BERCAR C.A., INVERSIONES BERFRAN S.A., J.R. y de su cónyuge C.D.R., S.G. y de su cónyuge G.T.D.G., declararon que tanto su representada como las demás personas representadas por ella, son propietarias de un lote de terreno denominado Fajardo ubicado en el Caserío San Antonio en jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.D.M.d.E.N.E., cuyo lote de terreno tiene un área aproximada de TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y DOS DECÍMETROS CUADRADOS (369.422,92 mts.2) y es producto de la integración de siete (7) lotes de terreno, marcados del 1 al 7, ambos inclusive, siendo integrados dichos lotes de terreno según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el día 30.12.1998, bajo el N° 26, folios 207 al 224, Protocolo Primero, Tomo 30; que La C.d.P.E. tiene un área bruta aproximada de 183.133,13 y está conformado por 21 Manzanas identificadas M-1, M-2, M-3, M-4, M-5, M-6, M-7, M-8, M-9, M-10, M-11, M-12, M-13, M-14, M-15, M-16, M-17, M-18, M-19, M-20 y M-21, dos parcelas para uso recreacional, no vendibles, una parcela para uso social-comercial vendible y una parcela para uso pre-escolar vendible; que La C.d.P.O. tiene un área bruta aproximada de 186.289,79 y está conformado por 23 Manzanas identificadas M-1, M-2, M-3, M-4, M-5, M-6, M-7, M-8, M-9, M-10, M-11, M-12, M-13, M-14, M-15, M-16, M-17, M-18, M-19, M-20, M-21, M-22 y M-23 dos parcelas de uso recreacional, dos parcelas de uso educacional y una parcela para uso municipal, todas las parcelas a excepción de la municipal son vendibles; que sobre parte del lote de terreno descrito y que constituye el parcelamiento La C.d.P., Club de Campo, pesa hipoteca convencional de primer grado a favor de VENEZOLANA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A. (anteriormente denominada Miranda, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A.), hasta por la cantidad de dos mil dieciséis millones de bolívares (Bs. 2.016.000.000,00); que el lote de terreno gravado por la hipoteca tiene una superficie aproximada de veintinueve mil nueve metros cuadrados (29.009,00 mts.2), lo cual consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., bajo el N° 32, folios 208 al 225, Protocolo Primero, Tomo 11, de fecha 25.05.1999; que dicha hipoteca fue ampliada y constituida según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. el día 30.03.2000, bajo el N° 1, folios 2 al 16, Protocolo Primero, Tomo 17 hasta por la cantidad de dos mil cuatrocientos ochenta y seis millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.486.400.000,00).

      En cuanto al segundo documento, relacionado con el documento de hipoteca, se desprende que MIRANDA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., representada por su apoderado H.A.Y.O., (LA ENTIDAD) por una parte y por la otra, la sociedad Mercantil C.A. INVERSIONES K.A., representada por su presidente L.C.M. (LA PROMOTORA), convinieron en celebrar un contrato de préstamo a constructor a interés con garantía hipotecaria; que el monto del préstamo a interés que por el presente documento concede LA ENTIDAD a LA PROMOTORA previa aprobación del Comité General de Riesgos de LA ENTIDAD de fecha 20.10.1998, Minuta N° 29, asciende a la cantidad de UN MIL OCHO MILLONES DE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.008.000.000,00) para financiar la construcción de ochenta (80) unidades de vivienda unifamiliares, calificadas dentro del Área de Asistencia Dos (II) prevista en la Ley de Política Habitacional y sus Normas de Operación, integrantes del Proyecto denominado URBANIZACION CLUB FAJARDO, PRIMERA ETAPA; que la sociedad mercantil INVERSIONES BANGALUC C.A., representada por su director S.S.C. y sus gerentes M.E. LINDENFELD y M.L., quien a su vez actúa en su propio nombre y en nombre y representación de las siguientes personas: INVERSIONES BERCAR C.A., INVERSIONES BERFRAN C.A., J.R. y de su cónyuge C.D.R. y S.G. y de su cónyuge G.T.D.G. (LOS GARANTES), declararon que para garantizar a LA ENTIDAD el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que tuviere contraidas o que asumiere la sociedad mercantil INVERSIONES BANGALUC C.A. denominada como LA PROMOTORA para con LA ENTIDAD como consecuencia del préstamo a constructor a intereses solicitado, aprobado y aceptado por LA PROMOTORA hasta por la indicada cantidad de un mil ocho millones de bolívares sin céntimos (Bs. 1.008.000.000,00) por lo que respecta al capital que adeudare a LA ENTIDAD, el pago de los intereses convencionales y los moratorios que en caso de incurrir en ellos se calcularán y cobrarán a la tasa máxima permitida por el Banco Central de Venezuela en el momento que ocurra la mora y durante todo el curso de la misma y en caso de que el Banco Central de Venezuela se abstenga de fijar dicha tasa, a la tasa que resulte de sumar cinco por ciento (5%) puntos de porcentaje a la tasa de interés convencional efectiva, en el momento que ocurra la mora y durante todo el curso de la misma y que se calculan inicialmente a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de ochocientos treinta y seis millones seiscientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 836.640.000,00), los gastos de cobranza extrajudicial y judicial, calculados inicialmente a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de setenta millones quinientos sesenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 70.560.000,00) y los honorarios profesionales de abogados inicialmente calculados a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de cien millones ochocientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 100.800.000,00), LOS GARANTES constituyen a favor de LA ENTIDAD hipoteca convencional de primer grado de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, hasta por la cantidad de dos mil dieciséis millones de bolívares sin céntimos (Bs. 2.016.000.000,00) sobre la totalidad de los derechos de propiedad que poseen LOS GARANTES en la anteriormente identificada área de terreno, la cual tiene una superficie aproximada de veintinueve mil nueve metros cuadrados (29.009,00 mts.2) que forma parte de mayor extensión, situada un solo lote de terreno denominado Fajardo, ubicado en el Caserio San Antonio, jurisdicción del Municipio G.d.D.M.d.E.N.E., el cual es producto de la integración de siete (7) lotes de terreno según se evidencia de documento de integración de un solo lote de terreno protocolizado ante dicho registro el día 30.12.1998, bajo el N° 26, Tomo 30, folios 207 al 224, Protocolo Primero.

      A la anterior prueba se le confiere valor probatorio con fundamento en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la precitada oficina remitió la información que le fue requerida por el Tribunal mediante el oficio N° 14.956-06 del 30 de marzo del 2006, esto es los hechos señalados en el oficio antes identificado, es decir, que no existe ninguna nota marginal que haga referencia al decreto o a la existencia de medida de prohibición de enajenar y gravar o de embargo ejecutivo sobre los inmuebles, parcelas o casas que pertenecen al parcelamiento denominado La C.d.P.C.d.C. y que la casa N° 7-05 se encuentra gravada con hipoteca y no existe nota de liberación.

      Con respecto a los documentos públicos remitidos anexos al oficio, cursantes desde el folio 192 al 277 se les otorga valor probatorio con fundamento en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil para demostrar los hechos y circunstancias que fueron antes resaltadas. Y así se decide.

   4. - TESTIMONIALES.-

      a.- La ciudadana MAYURI COROMOTO P.R., al ser interrogada contestó que era cierto que había negociado con la compañía INVERSIONES K.A., la adquisición de una vivienda en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo; que había cumplido con todas las condiciones que exigió la constructora para la adquisición de dicha vivienda; que le fue acordado el crédito por el Banco Mercantil solicitado para el financiamiento de la compra de la vivienda; que la empresa C.A. INVERSIONS K.A., nunca la convocó para la firma del documento definitivo de compra venta de esa vivienda adquirida; que el Banco Mercantil en Margarita le informó que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta no procedía debido al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa C.A. INVERSIONES K.A; que los ciudadanos O.A. y ASISI KHOURY ABOU atraviesan la misma problemática que ella en lo que respectaba a la adquisición de una vivienda en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo.

      Del mismo modo al ser repreguntada manifestó que no se sentía económicamente afectada por esa relación contractual con la empresa INVERSIONES K.A., que no había instaurado ningún procedimiento en contra de esa empresa; que había otorgado un poder a la abogada G.R.G. por ante la Notaría de Pampatar el 13-7-2005; que su apoderado había instaurado un juicio contra la empresa INVERSIONES K.A., por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C. signado con el Nro.05-2302; que tenía interés en que ese juicio fuese decidido a su favor y en contra de la INVERSIONES K.A.; que no tenía interés en las resultas de este juicio; que eran vecinos.

      La anterior testimonial consta que fue tachada por la parte contraria, quien argumentó –entre otros aspectos– que dicha ciudadana ostenta la cualidad de ser una persona demandada por ella en un proceso que obra al expediente N° 9004-06 nomenclatura particular de éste Juzgado, por lo que su deposición como testigo en el presente juicio o a las declaraciones por ella suministradas con ocasión de su evacuación se hallaría viciada o carente de objetividad e imparcialidad, se le niega valor probatorio no por la tacha propuesta, dado que los hechos que sirvieron de fundamento a la misma no fueron debidamente sustentados durante la secuela probatoria, sino más bien en razón de que la deponente según sus declaraciones, específicamente las respuestas que ofreció a las repreguntas que se le formularon demostró tener animadversión o antipatía en contra de la parte accionante, lo cual conlleva a considerar a la testigo incursa dentro de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

      b.- El ciudadano J.L.M.B. al ser interrogado contestó que a través de su cónyuge negoció con la Compañía Anónima INVERSIONES K.A. la adquisición de una vivienda en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo; que había cumplido con todas las condiciones que exigió la constructora para la adquisición de dicha vivienda; que le fue acordado el crédito por el Banco Mercantil solicitado para el financiamiento de la compra de la vivienda; que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., nunca lo convocó para la firma del documento definitivo de compra venta de esa vivienda adquirida; que el Banco Mercantil en Margarita le informó que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta no procedía debido al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa C.A. INVERSIONES, K.A.; que tiene conocimiento que los ciudadanos O.A. y ASISI KHOURY ABOU atraviesa la misma problemática que él en lo que respectaba a la adquisición de una vivienda en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo.

      Del mismo modo al ser repreguntado manifestó que su cónyuge puso una denuncia por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en contra de la Compañía Anónima INVERSIONES K.A., que tenía interés en que la denuncia presentada por su cónyuge ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) le fuera favorable a su persona y a su cónyuge en contra de la referida empresa; que conocía a los hoy demandados por ser sus vecinos.

      La anterior testimonial consta que fue tachada por la parte contraria, quien argumentó –entre otros aspectos– que dicho ciudadano ostenta la cualidad de ser una persona que se encuentra en la lista de personas a demandar por ella, por lo que su deposición como testigo en el presente juicio o a las declaraciones por él suministradas con ocasión de su evacuación se hallaría viciada o carente de objetividad e imparcialidad, se le niega valor probatorio no por la tacha propuesta, dado que los hechos que sirvieron de fundamento a la misma no fueron debidamente sustentados durante la secuela probatoria, sino más bien en razón de que él deponente según sus declaraciones, específicamente las respuestas que ofreció a las repreguntas que se le formularon demostró tener animadversión o antipatía en contra de la parte accionante, lo cual conlleva a considerar al testigo incurso dentro de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

      c.- La ciudadana Z.D.H. al ser interrogada contestó que era cierto que había negociado con la compañía INVERSIONES K.A., la adquisición de una vivienda en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo; que había cumplido con todas las condiciones que exigió la constructora para la adquisición de dicha vivienda; que le fue acordado el crédito por el Banco Mercantil solicitado para el financiamiento de la compra de la vivienda; que la empresa C.A. INVERSIONES K.A., nunca la convocó para la firma del documento definitivo de compra venta de esa vivienda adquirida; que el Banco Mercantil en Margarita le informó que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta no procedía debido al estado de mora que mantenía con el Banco la empresa C.A. INVERSIONES K.A.; que los ciudadanos O.A. y ASISI KHOURY ABOU atraviesa la misma problemática que ella en lo que respectaba a la adquisición de una vivienda en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo.

      Del mismo modo al ser repreguntada manifestó que su esposo se llama A.A.H.R.; que su esposo no había instaurado denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en contra de la empresa pero ella si la había hecho; que el único interés que tenía era que se cumpliera la Ley; que sabía que la empresa INVERSIONES K.A., había intentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado una demanda que obra en el expediente 22479; que su esposo no había firmado el libro de solicitud de expediente del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de este Estado pero ella si lo ha hecho para solicitar el expediente 22479 ya que eso es público.

      La anterior testimonial consta que fue tachada por la parte contraria, quien argumentó –entre otros aspectos– que dicha ciudadana ostenta la cualidad conjuntamente con el ciudadano A.A.H.R., de ser una persona demandada por la parte actora COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES K.A. en un proceso que obra al expediente N° 22.479 de la nomenclatura particular del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, por lo que su deposición como testigo en el presente juicio o a las declaraciones por ella suministradas con ocasión de su evacuación se hallaría viciada o carente de objetividad e imparcialidad, se le niega valor probatorio no por la tacha propuesta, dado que los hechos que sirvieron de fundamento a la misma no fueron debidamente sustentados durante la secuela probatoria, sino más bien en razón de que la deponente según sus declaraciones, específicamente las respuestas que ofreció a las repreguntas que se le formularon demostró tener animadversión o antipatía en contra de la parte accionante, lo cual conlleva a considerar a la testigo incursa dentro de las inhabilidades relativas que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Como fundamento de la presente acción la parte actora a través de apoderado judicial, alegó:

      - que el 22 de diciembre del año 2000 celebró contrato de Comodato ante la Notaría Pública de Pampatar anotado bajo el Nro.27, Tomo 64 de los Libros de Autenticaciones, con los ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU, sobre un inmueble integrado por una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela N°.7-05 de la Manzana 7, calle Transversal 4, ubicada en la Urbanización Club del Campo sector La C.d.P., jurisdicción del Municipio Autónomo G.d.E.N.E., con una superficie en la parcela de CIENTO SESENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (168mts2) y un área de construcción aproximada de SETENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (78mts2), constante de salón, comedor, cocina, tres (3) dormitorios, dos (2) baños, jardines en el frente y el fondo y un puesto de estacionamiento;

      - que en el referido contrato existe un error que fue plasmado al momento de transcribir puesto que según la Cláusula Tercera se estableció que la comodante debería cancelar al comodatario, pero en realidad es que el comodatario debe cancelar a la comodante, pues se evidenciaba claramente del espíritu mismo del contrato, además que no puede ser que la penalidad la deba pagar el propietario en caso que el comodatario no quiera entregar el inmueble;

      - que los demandados no entregaron el inmueble de su poderdante en fecha 22 de marzo de 2001 y de conformidad con el contrato la fecha tope para entregar el inmueble;

      - que había transcurrido UN MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO (1.538) días desde la fecha tope (22-3-00) en que lo demandados debieron cumplir con su obligación contractual de entregar el inmueble a su patrocinada en consecuencia se demostraba así que los demandados no había cumplido con las obligaciones asumidas por ellos en el contrato, ya que no cumplieron con sus compromisos a cabalidad no habiendo efectuado la entrega del inmueble contractualmente convenida e igualmente habían incumplido con las otras obligaciones tal como lo era de pagar TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.30.000, 00) diarios por retardo en la entrega del inmueble;

      - que hasta el día de hoy no habían recibido respuesta alguna con respecto a las múltiples gestiones para el pago del dinero adeudado por los demandados ni sobre la entrega o devolución del inmueble que están usando los demandados;

      Luego que la parte actora a través de su apoderado judicial procediera en fecha 13-2-2006 a presentar escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta, el abogado J.L.G.L. en su condición de apoderado judicial de los demandados, procedió a contestar el fondo de la demanda en los siguientes términos:

      - que negaba, rechazaba y contradecía todas y cada una de las pretensiones anteriormente enunciadas con base a los fundamentos de hecho y de derecho;

      - que la pretensión principal de la parte actora está constituida por la resolución de un presunto contrato de comodato cuyo objeto lo constituía una casa de habitación que hoy día es el hogar de sus representados y que fuera descrito en el libelo de demanda, por lo que se imponía determinar previamente cual era la naturaleza jurídica o finalidad económica que se lograba a través de esa figura contractual;

      - que la naturaleza intrínseca de la figura contractual bajo análisis guarda relación directa con la procedencia o improcedencia de la acción intentada en contra de sus representados acción de resolución de contrato, pues por una parte el ámbito de aplicación de la acción resolutoria se contrae en exclusiva a los contratos bilaterales, ergo, resulta improcedente su aplicación para el caso de lo contratos de carácter unilateral como es el caso del comodato y por otra parte, tratándose de contratos de tracto sucesivo cuyo lapso de duración ha expirado, la acción resolutoria resultaba improcedente;

      - que los argumentos ut supra esgrimidos resultaban harto suficientes para que este Tribunal declarara la improcedencia de la acción deducida por ser manifiestamente contraria a la ley, concretamente por ser contraria a las exigencias previstas en el artículo 1.167 del Código Civil Venezolano;

      - que resultaba irrelevante si el contrato cuya resolución se pretendía es de naturaleza bilateral o unilateral pues en cualquiera que sea el caso tratándose de un contrato de tracto sucesivo, concretamente de goce de un bien determinado, si el término durante el cual podía servirse de la cosa una de las partes ha expirado, ya no podrá exigirse la resolución del contrato siendo la única alternativa para el acreedor demandar el cumplimiento del contrato, lo cual no ocurrió en el caso sub examen, pues inadecuadamente la parte actora hace al Tribunal y a sus representados un pedimento de imposible concreción en el mundo del derecho como lo es la resolución de un contrato de término cumplido;

      - que si pretendiéndose ver al contrato de comodato bajo la óptica de un contrato bilateral en el cual aún antes de la entrega de la cosa se hubiese perfeccionado el contrato naciendo obligaciones recíprocas para ambas partes, aún en este caso hipotético no aceptado en doctrina ni en jurisprudencia venezolana, si el deudor ya se sirvió del bien objeto del contrato por el lapso que establecieron las partes o que resulte de la naturaleza del contrato resultaría imposible para el propietario pretender la resolución por incumplimiento del deudor, pues el cumplimiento de la obligación del propietario (la entrega de la cosa según el planteamiento hipotético expuesto) fue cumplida sin que exista la posibilidad de que éste pueda revertir tal hecho cumplido y por ende liberarse a su vez de cumplir con su contraprestación;

      - que para obtener sus fines, la entrega por parte de sus representados del inmueble que les sirve de vivienda, la parte actora ha incumplido en lo que bien se podría calificar de reticencias dolosas de carácter procesal, pues deliberadamente se ha omitido informar al Tribunal cuales fueron los motivos que llevaron a la firma del contrato de comodato traído a lo autos, circunstancias que son determinantes de lo que en definitiva deba ser la decisión del presente asunto;

      - que debió haber causado por lo menos curiosidad sino intriga al respetable Juzgador el hecho de que la parte actora COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., sea parte en un contrato a título gratuito como es el caso del comodato de uso, lo cual traía a colación por cuanto la parte actora no es una persona natural vinculada familiar o efectivamente con sus representados, tampoco es una persona moral que persiga fines de carácter benéfico o desinteresado, todo lo contrario, es una compañía anónima cuya finalidad no es otra que la de realizar actos de comercio de los cuales obtengan beneficios que serán distribuidos entre sus accionistas;

      - que resultaba obvio que los contratos desinteresados de carácter gratuito son ajenos a la finalidad perseguida por toda sociedad, mucho más tratándose de sociedades mercantiles, pues el comercio es ajeno o contrapuesto a la noción de gratuidad siendo el fin de lucro lo que caracteriza y determina la actividad del comerciante, entonces cabía preguntarse ¿Cuáles son los verdaderos motivos que determinaron a la sociedad COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., a entregar a sus representados una vivienda de considerable valor para su goce y disfrute? La respuesta la encontramos en la venta de dicho inmueble que la parte actora pactó con sus representados y que constituía la verdadera causa del vinculo obligacional que unía a la demandante y a los demandados siendo el supuesto y negado contrato de comodato traído a los autos una simple fachada con la que se pretendió esconder el verdadero carácter bajo el cual detentan sus representados el inmueble descrito en autos;

      - que el 22 de agosto del año 2000 exactamente cuatro meses antes de que se firmara el contrato de comodato en que la demandante fundamenta su acción, celebraron un contrato denominado por ambas partes compromisos recíprocos de compra-venta el cual se autenticó por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, quedando inserto bajo el Nro.53, Tomo 37 de los Libros de autenticaciones;

      - que se podía observar que concurrieron todos los elementos esenciales del objeto de compraventa, consentimiento válido de ambas partes, quedó pendiente entonces el cumplimiento de obligaciones secundarias o accesorias en este tipo de contratos, como lo son DE LA VENDEDORA 1° la entrega de la cosa y que la misma cumpla con las características del bien ofrecido. 2° por ser un bien sometido a régimen de publicidad el otorgamiento del documento de compraventa ante la respectiva oficina de Registro Inmobiliario, DE LOS COMPRADORES el pago del precio convenido en este caso el saldo del precio convenido pues ya se había entregado una parte sustancial por adelantado;

      - que la demandante es una Sociedad Mercantil cuyo objeto es la construcción y venta de inmuebles, entre sus actividades recientes se encontraba el haber parcelado y urbanizado el terreno sobre el cual se construyó la Urbanización La C.d.P., Club de Campo, allí la demandante construyó un lote de Ochenta (80) casas que serían destinadas a la venta bajo el régimen establecido por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el subsistema de Vivienda y Política Habitacional para el año 2000 en que se celebró el contrato de compraventa con su representada;

      - que sus representados acudieron a las oficinas administrativas de la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A., es decir, a los efectos de adquirir bajo el régimen de financiamiento de la política habitacional la vivienda que hoy se le pretendía despojar, cumpliendo con los requisitos que le fueron exigidos y calificando dentro de los parámetros económicos requeridos por la Ley, fue cuando suscribió el contrato de compraventa de fecha 22-8-2000 y pagó la respectiva cuota inicial de OCHO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.200.000, 00) además de las comisiones y gastos que le fueron exigidos por el constructor;

      - que había presentado todos los recaudos que la demandante le exigió a los efectos de tramitar ante el Banco Mercantil el crédito hipotecario para la adquisición de vivienda el cual le fue acordado y esperó pacientemente a que se le convocara para la protocolización del documento definitivo de compraventa, lo cual nunca ocurrió;

      - que lo cierto era que habiendo transcurrido 4 meses desde que sus representados firmaran la compraventa notariada que se hizo del inmueble, habiendo entregado la inicial convenida, tramitado satisfactoriamente su crédito con el Banco, seguían esperando la culminación efectiva de su vivienda por parte de la demandante y por su puesto la protocolización del contrato de compraventa ante la Oficina de Registro Público, agobiados por el pago de alquileres y ante las inexplicables demoras en la entrega de sus casas se vieron obligados a recibir las casas en el estado en que se encontraban, es decir sin terminar, sin que las autoridades competentes hubiesen siquiera otorgado el respectivo permiso de habitabilidad;

      - que la única acción válidamente que podría haber intentado la parte actora en contra de sus representados sería la resolución de contrato de compraventa, planteándose en este supuesto para la parte actora el deber de demostrar otro de los extremos de procedencia de la resolución, que no es otro que el incumplimiento total o parcial de su obligación imputable a la otra quien ha incumplido su obligación, sino a quien ha cumplido u ofrecido cumplir la prestación debida;

      - que si tal hubiere sido la pretensión de la actora, ejercer la acción resolutoria del contrato de compraventa en fecha 22 de agosto de 2000 de igual forma este Tribunal hubiera tenido que declarar sin lugar la acción intentada por la demandante, toda vez que la protocolización del documento definitivo de compraventa y por ende el pago del saldo del precio adeudado por su representada a través del crédito hipotecario que le fuera acordado ha resultado imposible por causas imputables únicas y exclusivamente a la parte actora INVERSIONES K.A.

      De acuerdo a lo antecedentemente apuntado se tiene que en vista del rechazo efectuado a la demanda y de los hechos alegados por la parte demandada el thema decidendum estará centrado a emitir consideraciones acerca de la existencia del contrato de comodato en los términos especificados en el libelo, y en torno, a los señalamientos efectuados por el accionado a través de los cuales intenta desvirtuar las aspiraciones de su contrario y establecer que antagónicamente entre los sujetos que intervienen en esta litis existe un contrato de comodato. Y así se decide.

      CARGA DE LA PRUEBA.-

      Sobre la carga de la prueba la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-7-2004 estableció lo siguiente:

      …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

      …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

      Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

      Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

      En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación que en forma implícita afirmó al momento de dar contestación a la demanda.

      De acuerdo al criterio precedentemente asentado, en vista del rechazo categórico realizado por la parte demandada a las pretensiones del actor, en este caso la carga de la prueba deberá ser distribuida en cabeza de ambos sujetos procesales, en la actora quien deberá comprobar la existencia de la relación contractual de comodato y en el demandado, quien tendrá la carga de comprobar lo contrario, es decir, que contrario a lo señalado por la parte actora, entre ambos no medió una relación de comodato o préstamo de uso, sino más bien, un compromiso de compraventa. Y así se decide.

      PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.-

      El contrato de comodato es un contrato real, unilateral y gratuito que, salvo la entrega de la cosa objeto del comodato, no está sujeto a formalidades, al punto de que no es fundamental que el contrato deba constar por escrito o que éste deba acompañarse a la demanda por cuanto la escritura de esa clase de contratos no es requisito ad solemnitatem y, por lo tanto, puede ser probado a través de cualquier medio permitido en la Ley.

      De la transcripción anterior se evidencia, que basta demostrar que el demandado ha hecho uso de la cosa propiedad del comodante, quien no asume ninguna obligación y a su vez no recibe contraprestación por el uso de su bien, para declarar la existencia del contrato de comodato.

      En consecuencia, el comodato o préstamo de uso según establece el artículo 1724 del Código Civil, es el contrato real por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que ésta se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado con cargo de restituirla. Por su parte, contrae el artículo 1731 del mismo Código, que el comodante tiene derecho a exigir al comodatario la devolución de la cosa en cualquier momento que lo requiera, aún cuando no se hubiera pactado término para su devolución. Según las referidas disposiciones, el comodato se origina cuando una persona entrega a otra gratuitamente una cosa (mueble o inmueble), para que ésta se sirva de ella por un tiempo determinado o no, con cargo de restituirla cuando lo requiera el comodante.

      De esta manera, para demostrar la existencia del comodato, considera este Juzgado que el actor puede consignar la prueba escrita del convenio suscrito por las partes, si existiera, y en caso contrario, debe demostrar que es el propietario de la cosa, que lo cedió a otro en calidad de préstamo, que éste a su vez se ha servido de ella y que por ese concepto el propietario no percibe contraprestación alguna.

      Ahora bien, estudiadas las pruebas se desprende que los sujetos procesales suscribieron dos contratos, el primero autenticado ante la Notaría Pública de Pampatar, el 22 de agosto del año 2000 mediante el cual, se verificó un compromiso de venta sobre un inmueble que es propiedad de la hoy demandante, situado en la Urbanización La C.d.P., Club de Campo, jurisdicción del Municipio García, Porlamar Estado Nueva Esparta, el cual quedó autenticado bajo el Nº 53, tomo 37 del libro de autenticaciones, y el segundo, que es el contrato sobre el cual se sustenta esta demanda que fue autenticado ante la misma notaría pública, el día 22 de diciembre del mismo año 2000, anotado bajo el Nº 27, tomo 64 de los libros de autenticaciones, del cual se extrae que pactaron en fecha posterior al primer compromiso, un nuevo contrato mediante el cual se pactó una convención de otra naturaleza, un contrato de comodato a través del cual ambos sujetos procesales pactaron que el comodante le daba en préstamo de uso al comodatario un inmueble constituido por una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela N°. 7-05 de la Manzana 7, calle Transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La C.d.P. de la ciudad de Porlamar, por un plazo de tres (3) meses desde el momento de autenticación de dicho documento.

      Dicho lo anterior, conviene puntualizar que según el artículo 1159 del Código Civil el cual dispone que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y que éste solo podrá revocarse por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la ley, disposición ésta que permitió, facultó, a los sujetos contratantes, que hoy fungen como sujetos procesales, a modificar el objeto del primer contrato, el cual como se expresó consistió en un compromiso de compraventa para cambiarlo por un contrato de comodato sobre el mismo bien inmueble.

      De manera que, en aplicación de la norma antes invocada siendo que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y por ende, solo en el caso de que las partes decidan revocarlo, modificarlos, extinguirlos estima quien decide que en este caso operó la modificación del contrato inicialmente suscrito, concretamente en su objeto, al pactarse luego de que se suscribiera el compromiso de venta, el contrato de comodato en donde la parte accionante se comprometió a dar en préstamo de uso el inmueble en cuestión y la accionada a disfrutar del bien única y exclusivamente como vivienda para él y su familia durante tres meses además que se obligó a pagar los recibos de los servicios que recibiera por el uso de teléfono, consumo de luz eléctrica, aseo urbano, acueducto, aguas negras, gas y mantenimiento de la Urbanización. Lo anteriormente expresado revela con meridiana claridad que el segundo contrato suscrito, el contrato de comodato, a pesar de la existencia de una convención con una data anterior, mantiene su plena vigencia y por ende, las obligaciones o compromisos que en él se plasmaron deben ser estricta e ineludiblemente cumplidas por los contratantes.

      Bajo tales señalamientos, se tiene que resultó comprobada la existencia de la relación contractual de comodato mediante la prueba documental que cursa a los folios 13 al 16, de la cual se extrae que la empresa C.A., INVERSIONES K.A., representada por su apoderada DIANA RAYDAN, (LA COMODANTE) y los ciudadanos O.A. y ASISI KHOURY (EL COMODATARIO) a través de la cual se insiste que ambos sujetos convinieron en celebrar un contrato de comodato, en el cual la comodante da en préstamo de uso al comodatario el inmueble constituido por una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela Nro. 7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La C.d.P. de la Ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E.. Por esa razón, no hay duda de que la actora es la propietaria del inmueble y que los demandados se han servido de la cosa por un tiempo determinado. Y así se decide.

      Por otra parte, se desprende que los demandados no probaron durante la etapa correspondiente sus dichos que fueron plasmados en el escrito de contestación de la demanda, concretamente que se haya cumplido con el primer contrato a cabalidad, pues éstos se limitaron a negar la existencia del contrato de comodato, a señalar que la parte actora en su condición de propietario – vendedor del bien carecía de capacidad para disponer del bien, bajo el alegato de que a raíz del compromiso de venta el mismo había salido de la esfera patrimonial de su contrario y pasado a ser de su propiedad sin probarlo, sin aportar elementos probatorios que afianzaran sus dichos.

      De tal forma que resulta claro luego de haber efectuado un minucioso análisis de la totalidad del material probatorio incorporado a los autos por las partes, que la parte actora logró demostrar la existencia del contrato de comodato cuya resolución pretende, el cual cursa a los folios 13 al 16, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 22.12.2000, bajo el Nro. 27, Tomo 64, y que asimismo, según la cláusula Tercera el tiempo de vigencia pactado se fijó en tres (3) meses improrrogables, contados desde la fecha de su autenticación y que el mismo se encontraba para el momento en que se propuso la demanda suficientemente vencido.

      Así, en vista de que emerge del documento de comodato que ciertamente los sujetos que intervienen en este proceso lo suscribieron, y que la parte que hoy se demanda se comprometió a entregar el inmueble dado en comodato a la parte actora luego de haber transcurrido el plazo de tres (3) meses contados a partir del día 22.12.2000, no existen dudas que en atención a los artículos 1724 y 1731 del Código Civil el actor cumplió con su carga de comprobar la existencia del contrato de comodato entre las partes, y mas específicamente, que a pesar de que los demandados se comprometieron a entregar una vez vencido el tiempo fijo de dicha convención, el bien inmueble dado en comodato en forma inmediata a la parte actora hasta la fecha en que se propuso la presente demanda no han cumplido con la carga contractual asumida . Y así se decide.

      Con respecto a los señalamientos efectuados por la parte demandada a través de los cuales expresa que no es procedente demandar la resolución, sino el cumplimiento del contrato, por cuanto dicha acción esta reservada solo a los contratos bilaterales, se considera oportuno traer a colación que el artículo 1167 del Código Civil, establece en forma genérica la posibilidad de que el accionante intente la acción de resolución o la de cumplimiento de contrato cuando una de las partes involucradas en el mismo lo incumpla, sin establecer diferencias o demarcaciones que permitan presumir o determinar que las enunciadas acciones están reservadas a ciertos y determinados casos. A diferencia de los casos de arrendamiento como por ejemplo, en donde el legislador estableció que cuando el contrato de arrendamiento sea por tiempo determinado la acción que debe seguirse es la de cumplimiento o resolución y cuando no lo sea, la de desalojo siempre que se encuentra basada en una de las causales taxativas que prevé el artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

      Sobre este punto, conviene traer a colación un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28.05.2007, en el expediente N° 06-1311 con motivo del recurso de revisión instaurado en contra de una sentencia que adquirió el carácter de cosa juzgada la cual se produjo dentro del marco de un procedimiento de resolución de contrato de comodato, el cual fue declarado improcedente, luego de señalar que la decisión pronunciada no contradice sentencia alguna proferida por la Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, ni se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales, a saber:

      ……..El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión el 17 de julio de 2006, en la cual declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.A., contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Décimo Séptimo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas en la cual se declaró con lugar la demanda que por resolución de contrato de comodato intentara el ciudadano N.F.M.C. en su contra y revocó el mencionado fallo. Asimismo declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato de comodato intentada por N.F.M.C. contra F.A. y condenó en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, basándose en las siguientes consideraciones:

      (...) El actor ha demandado la resolución de un contrato de comodato celebrado por las partes sobre el apartamento N° 10 del Edificio Trapecio ubicado en Colinas de Bello Monte. Alegó que el inmueble es de su propiedad, que la comodataria ha utilizado el bien por mas de cinco (5) años, sin dar contraprestación alguna, que como el contrato de comodato fue celebrado sin término de duración, el comodante puede solicitar la entrega del inmueble en cualquier momento. Que ha solicitado la entrega del inmueble y la comodataria se ha negado obstinadamente, solicitando el pago de cantidades de dinero, por lo que al haberse negado a cumplir con su obligación de devolver el inmueble que gratuitamente ha venido usando procede a demandar la resolución del contrato de comodato de acuerdo a lo previsto en el artículo 1731 del Código Civil.

      Por su parte, la demandada negó y rechazó en todas y cada una de sus partes, la demanda incoada en su contra; reconoce estar ocupando el inmueble propiedad del actor, pero señala que los hechos alegados por el actor son falsos. Niega que se haya celebrado un contrato de comodato, que habita el inmueble en calidad de propietaria por cuanto el actor adquirió el inmueble para regresárselo, ya que ella era más que una amiga, era su pareja y ambos habitaban en el inmueble.(...) Concluido el examen del material probatorio este Juzgado concluye lo siguiente:

      El actor es propietario del inmueble puesto que goza de la prueba documental registral que así lo acredita y a pesar que la parte demandada alegó ser la propietaria del bien por un ‘obsequio’, que bien equivale a una donación, no probó a los autos esa circunstancia mediante documento auténtico de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.439 del Código Civil, por lo que no cabe duda de la titularidad del derecho de propiedad (...) en cuanto al contrato de comodato alegado por la parte actora y que la parte demandada rechaza, no existe a los autos prueba alguna de su existencia, ni de su duración, ni de sus condiciones. Es cierto que el contrato puede ser verbal, pero eso no releva a la parte de probar su existencia (...) el comodato se puede probar también mediante la invocación que del contrato haya hecho la demandada en alguna oportunidad ante el condominio, ante las autoridades municipales, ante las prestadoras de servicio. Admitir la tesis del demandante sería vaciar de contenido el juicio de reivindicación, pues allí el demandante propietario alega que ha perdido la posesión por un tercero frente al cual no tiene ningún vínculo contractual y reclama conforme al 545 del Código Civil la reivindicación del bien (...) En definitiva, en el presente caso el demandante no logró demostrar plenamente la existencia del contrato de comodato que alega, por lo que este Juzgado de Alzada, en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y dado que la demandada posee el bien objeto del contrato, declara sin lugar la demanda intentada...

      . (Negrillas y subrayado del este fallo)

      …..Omisis ……..

      La institución de la revisión prevista en el artículo 336.10 constitucional viene a ser un mecanismo de articulación y armonización entre las distintas manifestaciones de la justicia constitucional -ejercido exclusiva y excluyentemente por esta Sala como cúspide de la jurisdicción constitucional- destinado a salvaguardar la uniformidad en la interpretación del texto fundamental y de los principios fundamentales que lo nutren.

      De este modo, se ha señalado que resulta ejercitable, entre otros casos, en contra de decisiones definitivamente firmes, ya sea porque hayan desatendido la doctrina vinculante de esta Sala, o bien cuando hubieran violado principios jurídicos fundamentales tutelados por el ordenamiento constitucional (bloque de la constitucionalidad), o que haya incurrido en un error grotesco en la exégesis de la Carta Magna.

      En el presente caso se trata de una sentencia definitivamente firme, por cuanto fue conocida en primera instancia por el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y la decisión de éste fue apelada ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

      Asimismo, esta Sala expresó en sentencia del 2 de marzo de 2000 (Caso: F.J.R.A.) que en materia de revisión constitucional, esta Sala posee facultad discrecional, y tal potestad puede ser ejercida sin motivación alguna, “cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, ni constituya una deliberada violación de preceptos de ese mismo rango”.

      Siendo así, de conformidad con el criterio citado anteriormente, observa esta Sala, que la decisión judicial sometida a su consideración no contradice sentencia alguna proferida por esta Sala, ni quebranta preceptos o principios contenidos en nuestra Carta Magna, toda vez que en el caso de autos se evidencia que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al momento de emitir su decisión analizó las pruebas aportadas en el caso de autos, bajo cuyo fundamento desechó el alegato del representante del ciudadano N.F.M.C., en cuanto a la existencia de un contrato de comodato. Por tanto, observa la Sala, que no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional que permita definir que se sostuvo un criterio contrario a la jurisprudencia previamente establecido por esta Sala, a su vez que no se manifiestan violaciones de preceptos constitucionales; por lo que se considera que la revisión pedida no contribuiría a la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos de la parte solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses.

      En atención a lo expuesto, considera esta Sala que, la revisión solicitada en nada contribuye a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, y así se decide, por lo que se declara no ha lugar en derecho. Así se declara.

      Como se extrae en el caso analizado por la Sala se dilucidó una acción destinada a obtener la resolución de un contrato de comodato cuyo tiempo de duración al igual que en el caso que se examina había fenecido.

      A lo antecedentemente establecido se le adiciona que el artículo 1731 del Código Civil autoriza al comodante para que exija la restitución del bien que otorgó en comodato cuando se agote el tiempo fijo de vigencia del contrato, cuando aun no habiendo convenido termino de vigencia a juicio del comodante, el comodatario se haya servido de la cosa, o bien, cuando también a juicio del comodante haya transcurrido un lapso prudencial que permita presumir que el comodatario hizo uso de la cosa que le fue dada en préstamo.

      De esta manera, se estima que la acción instaurada se ajusta a las exigencias que contempla el artículo 1167 del Código Civil y asimismo, a las contenidas en el artículo 1731 eiusdem, específicamente al primer supuesto a que hace referencia la norma, y por esa razón se declara procedente la demanda por resolución de contrato de comodato interpuesta por la COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES K.A. en contra de los ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU, y en consecuencia se le ordena a la parte demandada ciudadanos O.J.A.G. y ASISI KHOURY ABOU a entregar el inmueble objeto del contrato de comodato consistente en una vivienda unifamiliar construida sobre la parcela Nro. 7-05 de la Manzana 7, calle transversal 4, ubicada en la Urbanización Club de Campo La C.d.P. de la Ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio G.d.E.N.E.. Y así se decide.

      Con relación a la petición relacionada con el pago de Treinta Mil Bolívares (Bs. 30.000, 00) por día de retraso en la entrega del inmueble con fundamento a la cláusula Tercera del contrato de marras, se observa que la misma debe ser rechazada, por cuanto en vista de que la acción que fue instaurada persigue la resolución del contrato cuya declaratoria genera inexorablemente la extinción del mismo, resulta ilógico e ilegal, pretender que al mismo tiempo se cumpla con una de las cláusulas que lo conforman, ya que en atención al artículo 1167 del Código Civil no le es dable a quien elige la acción proponer ambas –como en el caso que nos ocupa– sino escoger de acuerdo a los hechos y al derecho la que se ajusta al supuesto de hecho y la consecuencia jurídica del dispositivo por cuanto dicha elección es alternativa.

      Por razón, siendo ambas peticiones incompatibles entre sí, en aplicación del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil el cual señala claramente que “no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarías entre sí, ni que por la razón de la materia no correspondan al conocimiento mismo del tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí…”, el Tribunal en aplicación del principio de la conducción judicial la rechaza. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: