Decisión nº 650 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 10 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Maiquetía, Martes diez (10) de agosto de dos mil diez (2010)

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ASUNTO: WP11-R-2010-000016

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2009-000028

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.L.L.R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 10.582.612.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: R.A. MÁRQUEZ, G.M.G. Y SARAHEVELI M.A., abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 61.846, 12.289 y 45.642, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (C.A.P.E.V.), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 24 de Agosto de 1955, anotado bajo los Nº 49, Tomo 15-A Pro, cuya última reforma quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 25 de agosto del año 2008, bajo el N° 66, Tomo 156-A-SGDO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.R.C., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.101.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, SALARIOS POR RETARDO EN EL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE ACCIDENTE DE TRABAJO.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud los recursos de apelación interpuestos en fechas diez (10) y trece (13) de mayo del año dos mil diez (2010), por los profesionales del derecho M.R. y SARAHEVELI MENDOZA, en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandada y demandante, contra la decisión de fecha seis (06) de mayo del año dos mil diez (2010), el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en el juicio seguido por el ciudadano J.L.L.R.M. contra la COMPAÑÍA ANONIMA PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS (C.A.P.E.V.).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha diecinueve (19) de mayo del año dos mil diez (2010), en fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa una vez transcurrido el período de descanso pre y post natal y el disfrute de las vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008, y ordenó la notificación de las partes en el proceso; en fecha trece (13) de julio de dos mil diez (2010), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día dos (02) de agosto del año en curso, fecha en la cual se celebró la audiencia oral y pública y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la grabación audiovisual realizada conforme al artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal Trabajo.

-III-

CONTROVERSIA

Señalado lo anterior, las partes recurrentes durante la celebración de la Audiencia de Oral y Pública por ante este Tribunal, presentaron las razones en fundamentan su apelación:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE

Fundamenta su apelación en dos puntos:

1. En cuanto al dispositivo segundo de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, relacionado con la condenatoria de los salarios de acuerdo con la Cláusula 46 del Contrato Colectivo de Construcción, donde estableció que estos deberán computarse a partir de la notificación de la demanda, porque es en ese momento que la parte demandada ésta en conocimiento la demanda interpuesta en su contra, lo que en su opinión colida con lo prevísto en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva, ya que ésta señala que una vez terminada la relación de trabajo tiene que cancelársele al trabajador sus prestaciones legales y contractuales de no ser así se seguirán generando hasta el día del pago efectivo; y que en su opinión el demandado desde el procedimiento administrativo tenía conocimiento que se interpuso un procedimiento de reenganche en su contra, sin embargo, la parte demandada no dio cumplimiento con el mismo, por lo que solicita que se le otorguen los salarios desde la terminación de la relación de trabajo hasta el efectivo cumplimiento.

2. En cuanto al dispositivo cuarto de la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo, referido al monto establecido por el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, por la incapacidad parcial y permanente sufrida el accionante la cual fue establecida por la Directora del Instituto Nacional de Prevención de la Salud y seguridad Laborales, la Dra. F.P., donde estableció un monto de ochocientos sesenta y siete (867) días como penalidad por incumplimiento de las normativas por parte de la empresa que ocasionó el accidente de su representado estimando esa indemnización en una cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. f. 42.422,00), señaló que la norma prevista en el numeral quinto (5º) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, establece como indemnización por incapacidad parcial y permanente un mínimo de un (01) año que equivale a trescientos sesenta y cinco (365) días de salarios y como máximo cuatro (04) años que equivalen a mil cuatrocientos cuarenta (1440) días, imponiendo la Dirección Nacional de Prevención de la Salud y Seguridad Laborales una sanción de ochocientos sesenta y siete (867) días de salario, sin embargo, el Tribunal A-Quo, ordena cancelar un monto inferior al ordenado por el Instituto Nacional de Prevención de la Salud y Seguridad Laborales, siendo este un acto administrativo de efectos particulares que conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos goza de ejecutoriedad y que las únicas vías para atacar su nulidad es mediante las vía administrativa, como lo es el recurso de reconsideración, jerárquico y la vía jurisdiccional; señala que además el oficio es de fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil ocho (2008), y en el expediente no reposa que la parte demandada haya intentado la nulidad de ese acto en su oportunidad, el cual se encuentra firme, además el objeto de la Ley Orgánica de e Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su artículo 1 numeral quinto (5º), es justamente establecer las sanciones por incumplimiento de la normativa; por estos motivos solicita a esta Alzada que se declare con lugar la apelación.

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE:

   Su apelación se circunscribe en dos aspectos:

1. Con relación a la indemnización que acordó el A-Quo, por la retención que puede hacer su representada sobre el monto a cancelar al trabajador por los salarios que se le pagaron durante el reposo que de acuerdo con la Convención Colectiva del Trabajo le corresponde el 67%, el A-Quo, ordenó descontar la cantidad de Dos Mil Setecientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Cinco Céntimos (Bs. F. 2.746,05), correspondiendo descontar la cantidad de Tres Mil Quinientos Bolívares Fuertes con Veintiún Céntimo (Bs. F. 3.500,21), tal como, se desprende de los recibos de pago de salarios que rielan al expediente, por lo que solicita que se revise ese cálculo y se reajuste en caso de que sea procedente.

2. Es con relación a que en la motiva no se valoró los alegatos realizados por él en cuanto a la causa extraña generadora del accidente, ocasionada por la interrupción abrupta y repentina de la energía eléctrica en la máquina donde estaban operando el trabajador y otros empleados y el regreso repentino de esa misma energía que fue la que activo la máquina de forma imprevista, atrapándole la mano al actor que se le causó la lesión en el dedo meñique, sin embargo, la representación judicial alegó el hecho de la víctima por la aptitud imprudente del trabajador como eximente de la responsabilidad de la cual se esta imputando a su representada, porque el trabajo del actor no era precisamente estar al lado de la guaya de la máquina, en este mismo orden de ideas, señaló que no consta en autos la relación de causalidad entre la supuesta conducta de ilícita de su representada y el accidente de trabajo, y que no fueron mencionados estos hechos en la sentencia dictada por el A-Quo, por lo que solicita que sean valorados y se pronuncien sobre ellos.

   Como aclaratoria de los puntos apelados por la parte actora señala que los salarios caídos que se establecen en la Convención Colectiva del Trabajo generan una indemnización supletoria de los salarios caídos una vez que termina la relación de trabajo, señala que el trabajador nunca desconoció que su relación de trabajo había terminado desde el despido porque el mismo se amparó por ante la Inspectoría del Trabajo solicitando el reenganche el cual fue declarado así y es hasta que es notificado de la presente demanda que su representado tiene conocimiento que el trabajador desistió del reenganche y que esta solicitando sus prestaciones, y es en ese ínterin de tiempo que termina su relación de trabajo, porque aún se encontraba vigente entre las partes una P.A. que le acordó el reenganche y es después que el trabajador desiste; por lo el A-Quo, decide que los salarios se le pagarán a partir del momento de la notificación de la demanda.

   En cuanto, al documento público de Instituto Nacional de Prevención de la Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), señaló que la doctrina califica las Providencias Administrativas como documentos públicos con la categoría de administrativo y le da la cualidad que admitan prueba en contrario, no obstante su representada aún cuando no haya intentado la nulidad de este acto por la vía contenciosa, alegó en su momento que ese documento público viola la tarifa legal del numeral quinto (5º) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, porque el cálculo para establecer la indemnización excede de los parámetros legales establecidos en ese artículo, manifiesta que lo impugna en la audiencia oral y pública y por esa razón el A-Quo, en busca de la equidad realizó una proporción en tanto y en cuanto a la incapacidad del trabajador de un 10%, estableciendo el monto por lo que se le iba a cancelar su representada al trabajador; que en su opinión esa indemnización no debe proceder porque ese documento viola la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en cuanto a la tarifa legal que vinculado con la relación de causalidad y la conducta ilícita de su representada, no está demostrada la responsabilidad subjetiva de su representada.

   -IV-

   MOTIVA

   Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

   El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

   .

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

   “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

   Igualmente, con respecto al PRINCIPIO REFORMATIO IN PEIUS en Decisión N° 2.023, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se estableció lo siguiente:

   “…en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio llamado de la “prohibición de la reformatio in peius”, el cual constituye una limitación del poder del juez de Alzada y se quebranta cuando el sentenciador desmejora la condición del único apelante mejorando la del apelado, es decir, de la parte que se conformó con la decisión, sin alzarse contra ella”.

   Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

   …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

   El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

   …La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

   En decisión de fecha Siete (07) de M. deD.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

   …Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

   Ahora bien, en consideración de lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, este Tribunal, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1.- Determinar si es procedente los salarios caídos reclamados por el actor conforme a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, a partir del despido del actor; 2.-Verificar si es procedente el monto condenado por el Tribunal de Primera Instancia por indemnización prevista en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; y 3.- Respecto a la demandada y recurrente verificar si es procedente la deducción de la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON CENTIMOS (BS. F. 3.500,21), correspondiente al 67% del salario cancelado al actor durante el tiempo de reposo y determinar la procedencia o no de la eximente de responsabilidad del corte del servicio eléctrico como hecho generador del daño e eximente de responsabilidad.

   Dicho lo anterior, esta juzgadora observa que las partes recurrentes fundamentan su apelación en su desacuerdo con la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha seis (06) de mayo del año dos mil diez (2010), cabe destacar que en esa oportunidad el Tribunal A-Quo, declaró Parcialmente Con lugar la demanda por cobro de diferencias de prestaciones sociales y salarios retenidos e indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo, interpuesta por el ciudadano J.L.L.R.M., en contra de la Compañía Anónima de Puertos Estructuras y Vías (CAPEV).

   Visto lo anterior se procederá analizar el libelo de demanda y el escrito de contestación de la demanda, consignados en Primera Instancia a los fines de revisar como quedó trabada la litis, en relación a los puntos apelados a tenor de lo siguiente:

   En el escrito libelar de demanda la parte demandante, señaló en síntesis lo siguiente:

   En cuanto al accidente y a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; señaló, que en fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil ocho (2008), sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba el servicio a la empresa demandada, donde le diagnosticaron la pérdida de los dos tercios del dedo meñique de la mano izquierda, asimismo, señaló que la empresa demandada le adeuda la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. F. 42.422,00), por concepto de indemnización de accidente de trabajo calculado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales de conformidad con lo previsto por el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Asimismo, reclama la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 9.789,48), por concepto de salarios caídos a razón de 284 días contados desde el 18 de abril del 2008 hasta el 26 de enero del 2009, así como los que se sigan generando hasta el real y efectivo pago de las prestaciones sociales, conforme a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva.

   En la contestación de la demanda la parte demandada, señaló en resumen lo siguiente:

   Señala la demandada que al actor deberá deducirse la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. F. 3.500,21), que equivalen al 67% del salario cancelado por la empresa al actor durante el reposo médico de cuatro (04) meses como anticipo del pago de la indemnización que debe cancelar el seguro social al trabajador por el accidente sufrido.

   Por otra parte, Niega, rechaza y contradice la responsabilidad subjetiva, aduciendo que el accidente de trabajo no fue causado por un hecho imputable a su representada; contradice expresamente que adeude la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 9.789,48), a razón de 284 días por concepto de salarios caídos, ya que de acuerdo con la cláusula 46 de la Convención Colectiva, el mismo debe computarse desde la fecha en que fue notificada la empresa es decir, desde el catorce (14) de abril del año dos mil nueve (2009), hasta la presente fecha esto es, el veintinueve (29) de julio del año dos mil nueve (2009), transcurrido 111 días para un total por este concepto de TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. F. 3.826,17).

   Niega que adeudara la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. F. 42.422,00), a razón de 867 días por concepto de incapacidad parcial permanente prevista en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   De acuerdo con la contestación de la demanda y los punto apelados quedó contradicho en Primera Instancia, el monto reclamado por el actor de NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 9.789,48), por concepto de salarios caídos a razón de 284 días más lo que se sigan generando hasta su real y efectivo pago de las prestaciones sociales, asimismo, quedó contradicho el incumplimiento de las normas de seguridad previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente del Trabajo, es decir, la responsabilidad subjetiva, en consecuencia, la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. F. 42.422,00), por incapacidad parcial y permanente.

   En tal sentido la controversia en el presente caso se circunscribe en determinar la procedencia del hecho generador del daño como eximente de la responsabilidad subjetiva en consecuencia el concepto demandado por el actor en cuanto a la indemnizaciones por incapacidad parcial y permanente establecida en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el monto reclamado por el actor de NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 9.789,48), por concepto de salarios caídos a razón de 284 días más lo que se sigan generando hasta su real y efectivo pago de sus prestaciones sociales.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   Señalado lo anterior, este Tribunal pasa a determinar a quien le corresponde demostrar lo alegado por la contraparte conforme ha quedado establecida la controversia, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia N° 116 de fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil (2000), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Hilados Flexión S.A., la cual ratifica el criterio acogido sentencia de fecha (15) de marzo del año dos mil (2000), relacionado con la distribución de la carga probatoria, donde expresó lo siguiente:

   …según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

   Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 15 de marzo de 2000, exp. No. 98-819).

   Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

   De la decisión ante citada, se desprende que la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales estará en manos de la parte demandada cuando ésta no haya negado la relación de trabajo ni el accidente de trabajo, debiendo demostrar todos los alegatos restantes contenidos en el escrito libelar. Se invertirá la carga probatoria correspondiéndole al demandante demostrar el hecho ilícito cometido por la parte demandada, esto es, que si el accidente ocurrió con intención, negligencia o imprudencia del empleador, siempre y cuando éste demande la indemnización por daños materiales establecidos en el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil vigente.

   En el caso de autos quedaron firmes los hechos que no fueron objeto de apelación, de tal manera que esta Alzada distribuye la carga probatoria solo con respecto a los hechos controvertidos e impugnados; debiendo demostrar en el presente caso, la parte demandada que canceló al actor el 67% del salario durante el tiempo de cuatro (04) meses y que se le adeudan; la procedencia de la indemnización ordenada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en razón de la incapacidad parcial y permanente diagnosticada prevista en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Por otra parte, le corresponde al actor demostrar la responsabilidad subjetiva o el hecho ilícito imputable al patrono deberá demostrar la parte actora la causa extraña no imputable. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, con relación a la fecha a partir de la cual serán computados los salarios reclamados por el accionante conforme a la Cláusula 46 de la Contratación Colectiva por ser este un punto de mero derecho corresponde a esta Alzada determinar el momento a partir del cual se computará los salarios reclamados por el actor. ASI SE ESTABELCE.

   Una vez delimitado la carga probatoria, esta Alzada procede analizar las pruebas consignadas por las partes a los fines de resolver los puntos apelados por ambas partes recurrentes, solo en cuanto a los puntos apelados:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

   1) En el Capítulo I, consignó las siguientes documentales:

   1. Marcada con el N° 1, en copia simple P.A. N° 268-2008, de fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil ocho (2008), cursante en el expediente N° 036-2008-01-00314, llevado ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante desde el folio noventa (90) hasta el folio ciento seis (106) de la primera pieza. Se evidencia que no fue impugnado por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo tanto este Tribunal le merece pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un Documento Público Administrativo, suscrito por un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de veracidad y legitimidad. Del mismo, se desprende la fecha de inicio de la relación de trabajo, esto es, el seis (06) de noviembre del año dos mil seis (2006), la calificación del despido como injustificado ocurrido en fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil ocho (2008), y el último salario mensual devengado por el actor de MIL TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs.F. 1.034,10), sin embargo, tales hechos no se encuentran controvertidos por lo tanto nada tiene que señalar esta Alzada al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. Marcado desde el N° 2 hasta el N° 11, Recibos de pagos de salarios semanales, consignados en copias simples, cursantes desde el folio ciento siete (107), hasta el folio ciento once (111) de la primera pieza del expediente, no siendo impugnados, ni desconocidos por la parte demandada, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documental, se desprende que al actor le pagaban semanalmente su salario, que se trata de un salario variable comprendido por los conceptos de salario básico por jornada diurna laborada, más las asignaciones por sábados laborados, días de descansos (domingos), horas extraordinarias diurnas laboradas, sobre tiempo de medio día y sobre tiempo nocturno, se evidencia que se encuentran suscritos por el actor. ASÍ SE ESTABLECE.

   3. Marcado desde el N° 12, Oficio N° DCV/1491/2008, de fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil ocho (2008), emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, consignado en copias simples, cursante desde el folio ciento doce (112) hasta el folio ciento dieciséis (116) de la primera pieza del expediente, se observa que fue impugnado el monto que emana de dicho oficio por la parte demandada, por considerar que no se ajusta con los parámetros establecidos en el numeral quinto (5º) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la parte demandante insiste en su valor probatorio por emanar de una autoridad competente. Ahora bien, se observó que cursa a los autos resultas de la prueba de informes librada al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en tal sentido, este Tribunal valorará el contenido de la misma en el párrafo siguiente. ASÍ SE ESTABLECE.

   2 En el Capítulo II, promovió las siguientes pruebas de informes:

   2.1. Prueba de informe dirigida a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas a los fines de que informe sobre el expediente administrativo N° 036-2008-01-00314, cuyas resultas fueron recibidas en fecha nueve (09) de noviembre del año dos mil nueve (2009), mediante oficio N° 600/09, suscrito por la Inspectora del Trabajo Jefe del estado Vargas, cursante al folio doscientos treinta (230) de la primera pieza del expediente, se observó que el mismo no fue impugnado por lo tanto este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende los mismos hechos que fueron extraídos de la P.A. valorada en el asiento marcado con la letra “a”, consignada por la parte actora, no obstante, los hechos allí descritos no están en controversia por lo tanto nada tiene que señalar esta Alzada con relación a esta documental. ASI SE ESTABLECE.

   2.2. Prueba de informes librada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; cuyas resultas fueron recibidas en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil nueve (2009), y cursan en copias certificadas desde el folio número dos (02) hasta el número cuarenta y tres (43) de la segunda pieza del expediente; asimismo con relación a este medio probatorio se observó que la parte demandada lo impugnó y desconoció en la celebración de la audiencia de juicio, porque el monto ordenado a cancelar no se corresponde con lo establecido por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto es preciso señalar que dicho documento se trata de un documento administrativo el cual es reconocido por el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo como documento público emanado de una autoridad competente, por lo tanto, esta Alzada le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en concordancia con los artículos 10 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el funcionario O. delN., en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Distrito capital y Vargas, señaló las causas inmediatas y básicas que ocasionaron el accidente de trabajo tales como:1) La ausencia de resguardos y dispositivos de protección, es decir, que la máquina que produjo el accidente no poseía la guarda protectora del motor que con su uso pudo haberse evitado, que el trabajador tuviera contacto con el motor incumpliendo con los artículos 62 N° 3, 119 N° 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 147 de Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, ordenando en dicha oportunidad colocar la guarda protectora en un lapso de cinco (05) días hábiles, 2) La inexistencia del dispositivo de encendido y apagado de la tolba señalando que de haber existido se hubiera apagado automáticamente incumpliendo con los artículos 62 N° 3, 119 N° 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 315 del Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, ordenando su instalación en un lapso de cinco (05) días hábiles, 3) La ausencia de señalización preventiva para el caso de atrapamiento por máquina, incumpliendo así con los artículos 59 N° 3 los artículos 62 N° 3, 119 N° 19 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia ordena colocar señalizaciones a todas las maquinarias y equipos que presenten peligros o riesgos inminentes a los trabajadores en un lapso de 10 días hábiles; 4) Determinó que la empresa no tiene un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo incumpliendo con los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 20 al 33 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo ordenando crear un servicio de mantenimiento de Seguridad y Salud en el trabajo en un lapso de treinta (30) días hábiles, 5) Determinó que la empresa creó y registró el Comité de Seguridad y Salud laboral bajo el N° Dic-01-F-4522-000995; 6) Determinó que la empresa no tiene un programa de mantenimiento preventivo y correcto para maquinarias, equipos y herramientas manuales eléctricas, incumpliendo con los artículos 56 N° 7 y 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ordenando elaborar dicho programa en un lapso de quince (15) días hábiles. Asimismo, en dicho informe se observa que al ciudadano L.L.R.M., le diagnosticaron amputación traumática de la falange 3 y fractura de la base V del dedo más fractura de la F2 y F3 del IV de la mano izquierda lo que conlleva a un déficit funcional leve para la ejecución de la actividades manuales gruesas que requieran esfuerzo muscular de la mano izquierda, que le originó la discapacidad parcial y permanente, calificada por dicho organismo en un 10%, calculándole una indemnización mínima a los efectos transaccionales en sede administrativa de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. F. 42.422,00), a razón de 867 días multiplicados por el salario integral diario de CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (BS. F. 48,93). ASÍ SE ESTABLECE.

   Testimonial

   3 En el Capítulo III, promovió la testimonial de la ciudadana F.P., en el carácter de Directora de la Diresat Distrito Capital y estado Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Se observó que la ciudadana antes mencionada no compareció a la audiencia de juicio celebrada. Sin embargo, en su representación comparecen el funcionario O. delN., adscrito al Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual fue considerado el A-Quo, su evacuación en virtud de que, fue quien emitió el informe de investigación de accidente de fecha quince (15) de febrero del año dos mil ocho (2008), sin embargo, tal testimonio fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada por no haber sido promovido en su oportunidad procesal y de evacuar su declaración se vulneraría el derecho a la defensa de su representado porque este no era el testigo que se había promovido; en atención a ello, el Tribunal A-Quo, desestima el valor probatorio que pueda tener la declaración el testimonio del ciudadano O. delN., a los fines de mantener la igual entre las partes y no vulnerar los derechos de alguna de ellas. Al respecto, esta Alzada es del criterio que las pruebas testimoniales deben ser promovidas en su oportunidad procesal, es decir, en la en la audiencia preliminar, siendo esta la única oportunidad para la promoción de todas pruebas que las partes deseen traer al proceso laboral, además, habiéndose promovido el testimonio de la doctora F.P., en su carácter de Directora de la Diresat Distrito capital y estado Vargas, y no asistiendo ésta en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, este Tribunal comparte el criterio asumido por el A-Quo, en cuanto a su desestimación en virtud, de que la prueba testimonial es entendida como un acto personalísimo que no puede ser transferido, ni sustituido por otra persona distinta a la cual fue promovida. ASÍ SE ESTABLECE.

   4 En el Capítulo IV, promovió la exhibición de los recibos de pagos en originales por parte de la demandada los cuales consignó el actor en copia simple y se encuentra insertos desde el folio ciento siete (107) al ciento once (111); se observó en la oportunidad de la audiencia de juicio que la parte promovente desiste de su evacuación por cuanto la misma lo que perseguía es demostrar el salario devengado por el actor, señalando que habiendo consignado la parte demandada los recibos de pagos y al no estar en controversia este hecho es inoficioso su evacuación, al respecto nada tiene que señalar esta Alzada al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANDA:

1. - En el Capítulo I, reprodujo el mérito favorable de las actas y autos procesales que integran el presente asunto, con respecto a esta mención es preciso señalar que el mismo no constituye medio probatorio alguno dentro del proceso sino por el contrario se trata de un principio probatorio debidamente desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - En el Capítulo II, promovió las siguientes documentales:

   1. Marcado con la letra B, en copia simple Acta de Recepción Provisional, emanado de la empresa Inversiones Oropel, C.A., de fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil ocho (2008), cursante al folio ciento diecinueve (119) de la primera pieza del expediente; no siendo impugnada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se observó que la parte demandada manifestó en la celebración de la audiencia de juicio que tal documental es inoficiosa por cuanto existe una P.A. que calificó el despido como injustificado, sin embargo, de la misma lo que se desprende que Inversiones Oropel, C.A., quien aparece como contratante en dicha acta de recepción provisional y como contratista la compañía Anónima de Puertos, Estructuras y Vías, (CAPEV), certifican que en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil ocho (2008), se otorga la segunda acta de recepción provisional de finiquito de obra de las exteriores relacionados con los sistemas de drenaje y tuberías objeto de Construcción de la segunda etapa del conjunto residencial sotavento en Catia la Mar, estado Vargas, según el documento marcado con la letra “C” el cual es parte integrante de la presente acta; con relación a esta prueba el Tribunal A-Quo, señala que la misma carece de transcendencia probatoria, en virtud, de que la parte demandada en su contestación admite la ocurrencia del despido injustificado y así lo decide; en tal sentido, esta Alzada, observa que la misma no tiene relación con el hecho controvertido, dado que la fecha de culminación de la obra no se encontraba controvertida, por lo tanto este Tribunal la desestima por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. Marcado con la letra C, Acta de Reinspección realizada por Inspectores adscritos a DIRESAT, de fecha Veintidos (22) mayo del año dos mil ocho (2008), consignada en copia simple, cursante desde el folio ciento veinte (120) hasta el folio ciento veinticuatro (124) de la primera pieza del expediente; no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la oportunidad de su evacuación manifestó la parte demandada que la misma es inoficiosa porque forma parte de la documental marcada con la letra “B”, y por cuanto se observaron los mismo hechos descritos en la prueba marcada con al letra “B”, tales como: El otorgamiento de una segunda acta de recepción provisional de finiquito de obra de las exteriores relacionadas la Construcción de la segunda etapa del conjunto residencial sotavento en Catia la Mar, estado Vargas, y por cuanto este hecho no se encuentra controvertido dado que la parte demandada admite el despido como injustificado declarado en de la P.A.; esta Alzada, la desestima porque no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE ESTABLECE.

   3. Marcado con la letra E, copia simple, del Registro de Asegurado del demandante, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio ciento veinticinco (125) de la primera pieza del expediente; no fue impugnada, ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documental, se desprende que el ciudadano J.L.L.R.M., se encontraba asegurado desde que inició la relación laboral con la empresa demandada esto es, desde el seis (06) de noviembre del año dos mil seis (2006), con un salario semanal de ciento setenta y un bolívar fuerte con ochenta y seis céntimos (Bs.F. 171,86). ASÍ SE ESTABLECE.

   4. Marcado con la letra F, copia simple, Cuenta individual del Registro de Asegurado del demandante, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio ciento veintiséis (126) de la primera pieza del expediente; no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada manifestó que la misma tiene por finalidad cotejar que es cierto el hecho que el actor estaba inscrito en el seguro social, sin embargo, este Tribunal nada tiene que señalar al respecto dado que el hecho que se pretende demostrar con tal medio probatorio fue valorado en la documental marcada con la letra E. ASÍ SE ESTABLECE.

   5. Marcado con la letra G, copia simple de la Carta de riesgo individual de trabajo de fecha seis (06) de noviembre del año dos mil seis (2006), emanado de la Compañía Anónima de Puertos, Estructuras y Vías (CAPEV), cursante a los folios ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128), de la primera pieza del expediente; no fue impugnada, ni desconocida la firma por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documental, se desprende que el ciudadano J.L.L.R.M., declaró que tenía conocimiento de haber sido instruido sobre las normas de seguridad industrial de la empresa y las normas generales de seguridad industrial de la zona del Conjunto Residencial Vista Caribe. ASÍ SE ESTABLECE.

   6. Marcado con la letra H, copia simple, Notificación de accidente laboral, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cursante al folio ciento veintinueve (129) de la primera pieza del expediente; no fue impugnada, ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documental, se desprende que la empresa demandada cumplió con el trámite administrativo de notificar el accidente de trabajo ocurrido en la empresa y por cuanto este hecho no se encuentra controvertido nada tiene que señalar esta Alzada con relación a este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. Marcado con la letra I, copia simple de la Declaración de Accidente N° 1499, de fecha veinticinco (25) de mayo del año dos mil siete (2007), emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio ciento treinta (130), de la primera pieza del expediente; no fue impugnada, ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal documental, se desprende que en fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil siete (2007), siendo la una cuarenta minutos de la tarde (1:40 p.m.), en el Conjunto Residencial Sotavento, sufre el accidente de trabajo el ciudadano J.L.L.R.M., el cual se encontraba ejecutando maniobras de preparado y vaciado de concreto con el trompo eléctrico y de repente se va la energía eléctrica en el área el trabajador tenía la mano izquierda cerca de la polea de la guaya que sube y baja la torba destencionada, cuando regresa la energía eléctrica, le arrastra la mano hacia la misma y un operador procede a través de las manos a retroceder la guaya originando al trabajador lesiones graves en el dedo meñique y politraumatismo múltiple en el dedo anular medio y índice; de tal manera, que quedó evidenciado el accidente de trabajo sufrido por el actor y que éste le causó una lesión grave a su dedo anular medio e índice, motivo por la cual es declarada la incapacidad parcial y permanente del ciudadano J.L.L.R.M., por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. ASÍ SE ESTABLECE.

   8. Marcado con la letra J, Oficio N° DCV-0699-08, de fecha nueve (09) de mayo del año dos mil ocho (2008), y Certificación N° 0035-08, de fecha treinta (30) de abril del año dos mil ocho (2008), emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrito por la Directora de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, consignados en copias certificadas, cursantes a los folios ciento treinta y uno (131) y ciento treinta y dos (132) de la primera pieza; no fue impugnada, ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tales documentales se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales le remite mediante oficio N° 0699-08 la certificación Médica N° 0035-08, de fecha treinta (30) de abril del año dos mil ocho (2008), en el cual se determinó que el accidente le ocasionó al trabajador un déficit funcional leve, produciendo una amputación traumática de la falange 3 y fractura de la base del dedo V, más la factura de las F2 y F3 del dedo IV de la mano izquierda. ASÍ SE ESTABLECE.

   9. Marcado con el N° L, Recibos de pagos de salarios semanales, consignados en originales, cursantes desde el folio ciento treinta y tres (133) hasta el folio ciento cuarenta y seis (146) de la primera pieza del expediente, no siendo tachada ni desconocida por la parte actora, este Tribunal le reconoce pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada manifestó que tales recibos contienen los pagos de salario semanal que la empresa le realizó al trabajador durante el tiempo que estuvo de reposo. Por otra parte, de tales documentales, se desprende desde el 21/05/2007 hasta el 07/10/2007, el actor se encontraba de reposo médico en razón al accidente sufrido y la empresa le canceló al actor la cantidad de DOSCIENTOS UN BOLIVAR FUERTE CON QUINCE CENTIMOS (BS. F. 201,15) de salario semanalmente incrementado a partir de la cuarta (4ta) semana del mes de junio del año dos mil siete (2007), a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVAR FUERTE CON CUARENTA CENTIMOS (BS. F. 241,40), lo que equivale a una cantidad total cancelada durante ese período de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 4.667,00); de igual manera, se evidencia que se encuentran firmados por el actor y estampado su huella dactilar. ASÍ SE ESTABLECE.

      3 En el capítulo III, promovió las testimoniales de los ciudadanos: L.R.M., Norkyz M.A., D.J.B., A.E.C., J.Á.M.M. y A.G., titulares de la cedulas de identidad Nros: 13.608.774, 13.571.624, 17.815.927, 5.223.041, 11.008.920 y 4.115.752. Se observó que no fue evacuado este medio probatorio en la audiencia de juicio porque no comparecieron los ciudadanos antes indicados a dicho acto, siendo ello así nada tiene que señalar esta Alzada con respecto a este particular. ASÍ SE ESTABLECE.

      DECLARACION DE PARTE

      En la audiencia oral y pública de juicio la juez evacuó la declaración de parte a la parte actora y a la apoderada judicial de la parte demandante. En primer lugar tomó la declaración de la representante judicial de la parte demandante, quien manifestó al A-Quo, que el actor renuncia al reenganche y procede a reclamar los salarios caídos conforme al artículo 46 de la Convención Colectiva.

      Posteriormente, procedió a tomar la declaración de parte del trabajador al ciudadano J.L.L.R.M., quien le narró brevemente el accidente sufrido durante la prestación del servicio, indicándole al Tribunal que “…Yo, estaba llevando la tolba, está sube y se va la luz y cuando está llega rebota la guaya y me arrastró el brazo izquierdo, el señor de la grúa le informa al operador de lo que estaba ocurriendo y éste inmediatamente desconecta el paso de luz y cuando me desenredan la guaya del brazo y me quitó el guante veo que había perdido parte del dedo y tenía fractura en el brazo.” Asimismo, manifestó al Tribunal que tenía dos (02) hijos uno de 10 años y otra de 14 años, de igual forma, le señaló al Tribunal que desde que sucedió el accidente el perdió la fuerza en la mano izquierda, que se encuentra actualmente discapacitado para realizar la labor que desempeñaba dentro de la empresa solamente puede realizar tareas que no requieran fuerza bruta tal y como barrer, escribir y pintar.

      De las pruebas antes analizadas, se evidenció que el actor tuvo un tiempo de reposo equivalente a cuatro (04) meses, quedando con ello demostrado la suspensión de la relación de trabajo a causa del accidente laboral sufrido, asimismo, quedó demostrado que la empresa demandada canceló el salario al actor durante el tiempo de reposo comprendido desde el 21/05/2007 al 07/10/2007, una cantidad total de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 4.667,00), asimismo, quedó demostrado que el actor se encuentra inscrito en el Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el seis (06) de noviembre del año dos mil seis (2006), fecha en que se inició la relación laboral. De igual manera, quedó evidenciado que el hecho que generó el accidente de trabajo, fue la falta de electricidad en la sede de la empresa, pero que sin embargo se hubiese evitado si la empresa demandada contara con los resguardos y dispositivos de protección de la máquina, tal y como es la guarda protectora del motor, el dispositivo de encendido y apagado automático de la máquina, las señalizaciones de seguridad de las máquinas de trabajo, el servicio de seguridad y salud en el trabajo, el programa de mantenimiento preventivo y correcto para maquinarias, equipos herramientas manuales y eléctricas, necesarios de conformidad con los artículos 39, 40, 56 N° 7, 59 N° 3, 61, 62 N° 3, 119 N° 19, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 20 al 33 y 315 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en consecuencia, quedó demostrado el incumplimiento de las medidas de seguridad previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo por parte de la empresa de acuerdo con el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que en razón de ello determinó la discapacidad parcial y permanente en un 10% en la ejecución de actividades manuales gruesas. Asimismo, quedó evidenciado que la parte demandada no ha cancelado ningún concepto derivado de la incapacidad parcial y permanente del 10% sufrida por el actor y declarada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (I.N.P.S.A.S.E.L.). ASI SE ESTABLECE.

      RESOLUCION DE LOS PUNTOS APELADOS

      Ahora bien, una vez señalado lo anterior, este Tribunal pasa a verificar si es procedente el punto apelado por la parte demandante y recurrente relativo a los salario caídos condenados por el Tribunal A-Quo, señala la recurrente que la sentenciadora ordena el pago de los mismos desde el momento en que se notificó a la parte demandada de la presente demanda alejándose del espíritu de la Cláusula N° 46 de la Contratación Colectiva, asimismo agrega que la parte demandada quedó notificada de la cancelación de los salarios caídos desde que se dictó la P.A. ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas.

      Siendo así las cosas esta Alzada le es necesario extraer parte de la motiva de la sentencia objeto de impugnación relacionado con este punto, la cual riela al folio cuarenta y uno (41) de la segunda pieza del expediente:

      2.- Con respecto a los salarios que debe el patrono cancelar por la falta del pago oportuno de las prestaciones sociales al trabajador, sea cual fuere la causa de la terminación de la relación de trabajo, establecida en la cláusula 46 del Contrato Colectivo que rigió la relación laboral, este tribunal observa:

      Que uno de los puntos controvertidos en primer lugar se circunscribe a los montos solicitados por la parte actora en relación a las prestaciones sociales, concerniente a la reclamación especifica de doscientos ochenta y cuatro (284) días de salario reclamados, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, por retardo en el pago de las prestaciones. Con respecto a esta reclamación observamos primeramente que la misma encuentra su fundamento en la cláusula 46 de la normativa antes mencionada que establece lo siguiente:

      …omissis… (Cita textual de la Cláusula 46 de la Contratación Colectiva)

      De lo anterior se desprende la obligación contractual sobre la cual la parte actora fundamenta su petición, sin embargo, con respecto a este punto en particular la parte demandada fundamentó su rechazo en que el demandante se negó a reconocer que la relación de trabajo había terminado, debido a que intentó una solicitud de reenganche, la cual fue declarada con lugar, lo cual impidió a la parte demandada liberarse de la sanción mediante alguno de los dos procedimientos que establece la cláusula antes transcrita.

      Aunado a ello, ciertamente la sanción antes transcrita, se impone al patrono cuando incumple en la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, pero la conducta asumida por el demandante ante el despido fue la interposición de la solicitud de reenganche, aún cuando la justificación de la parte demandada fue la culminación de las obras, hecho que no aceptó la parte demandante. Luego, ante la providencia dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas que declaró con lugar el reenganche y consecuente pago de salarios caídos, no era posible el cumplimiento del supuesto establecido en la norma señalada, por cuanto no habría nacido la obligación de los pagos de salarios, es decir, no era exigible hasta tanto se verificara la terminación de la relación de trabajo.

      En tal sentido, con respecto al cumplimiento de las obligaciones éstas deben ser posibles de cumplimiento y exigibles para su ejecución; por tanto la obligación del patrono con respecto al demandante es ciertamente posible de cumplir, pero su exigibilidad de cumplimiento está sometida a una condición y ésta condición se refiere a que haya terminado la relación laboral, por lo cual la obligación impuesta por la norma aplicable al caso en concreto no se hizo exigible sino hasta el mismo momento en que la parte demandada fue notificada de la presente demanda mediante la cual la parte actora renunció al reenganche, y formuló la reclamación por prestaciones sociales y otras acreencias. En consecuencia, este Tribunal considera procedente el pago de los días de salario conforme a lo estableció en la cláusula 46 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción, solo desde la fecha en que se hizo exigible la obligación pudiéndose determinar con exactitud, que ese momento fue el mismo día en que la parte demandada entró en conocimiento de la presente demanda, mediante el cual el demandante solicita el pago de sus prestaciones sociales, por lo cual el pago y cálculo de lo dispuesto en la mencionada cláusula será efectiva desde la fecha de la notificación de la demanda hasta la fecha efectiva de su cumplimiento,... Así se decide.

      De la decisión antes citada se desprende que el Tribunal A-quo, consideró que el cumplimiento del pago de los salarios caídos está condicionado al hecho de la terminación de la relación laboral, cuya obligación de acuerdo con la Cláusula 46 de la Contratación Colectiva, rige desde el momento en que la parte demandada fue notificada de la presente demanda, ya que es cuando la parte actora renuncia al reenganche y solicita la reclamación de los salarios caídos conforme a la Cláusula antes mencionada, ordenando el cálculo de los mismo mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha en quedó notificada la empresa hasta la fecha efectiva de la cancelación de las prestaciones sociales, señalando que los salarios dejados de percibir durante el procedimiento administrativo no fueron solicitados.

      En este mismo orden de ideas, se observa que la norma prevista en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, reza lo siguiente:

      CLÁUSULA 46.

      OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES

      El Empleador conviene que en el caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto a el monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes:

      1) Desde la fecha en la cual sea entregado al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios.

      2) Desde la fecha en que sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga a el trabajador o al representante que él haya designado…

      De acuerdo con la disposición antes transcrita se desprende que el trabajador tendrá derecho al pago de sus prestaciones sociales generadas o efectivas al momento de la terminación de la relación de trabajo, en caso contrario el trabajador seguirá devengando su salario hasta el momento en que estas se hayan cancelado, asimismo, establece dos supuestos que señala que este beneficio no aplica siempre y cuando el empleador cumpla con el pago de las prestaciones sociales al trabajador.

      Ahora bien, en el caso de autos el A-Quo, considera que la relación laboral en el presente caso terminó al momento de interponerse la demanda ante esta Circunscripción Judicial del Trabajo, considerando que el actor es acreedor del pago de los salarios caídos desde el momento de la notificación de la parte demandada, es decir, desde el catorce (14) de abril del año dos mil nueve (2009), hasta que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales. No obstante, este Tribunal observa que la norma consagrada en la Cláusula 46 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la obligación que contrae el empleador con el trabajador de cancelarle a la terminación de la relación de trabajo las prestaciones sociales que este haya adquirido hasta ese momento; en caso de que éste no haya dado cumplimiento al mismo es que se seguirá generando los salarios por incumplimiento de esta norma.

      De los autos se desprende la existencia una P.A. N° 268/2008, de fecha veintinueve (29) de agosto del año dos mil ocho (2008), que calificó el despido como injustificado a partir del dieciocho (18) de abril del año dos mil cuatro (2004), que ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, sin embargo, dicho reenganche no se materializó en ningún momento, manifestando el actor en su escrito libelar renunciar al mismo y procediendo a reclamar todos los conceptos derivados de la prestación del servicio más doscientos ochenta y cuatro (284) días por concepto de salarios de acuerdo con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo, computándolos desde el momento en que la empresa lo despidió esto es, el dieciocho (18) de abril del año dos mil ocho (2008), hasta el momento en que interpone la demanda, vale decir, hasta el veintiséis (26) de enero del año dos mil nueve (2009), y a su vez los salarios que se sigan causando hasta el día en que se haga efectivo el pago de las prestaciones sociales; ahora bien, es claro que la parte demandante en su escrito libelar confunde el momento en que se considera terminada la relación laboral ya que si su reclamación es conforme a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo, está estipula que estos se empezaran a generar a partir de la terminación de la relación de trabajo. En criterio de este Tribunal es de la fecha de interposición de la demanda por ante Órgano Jurisdiccional, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables decisiones tales como la de fecha veintidós (22) de abril del año dos mil ocho (2008), ya que es en esa oportunidad donde el actor manifiesta renunciar al derecho de ser reenganchado a su puesto de trabajo; permitiéndole el cobro de dichos salarios dejados de percibir con ocasión al incumplimiento del patrono en reengancharlo y a consecuencia de la inamovilidad laboral que goza dado que las Inspectorías del Trabajo no tienen la competencia para hacer ejecutar forzosamente esta obligación, sin embargo, en el caso que nos ocupa el actor en su escrito libelar solo demanda en base a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, los salarios dejados de percibir por el trabajador al momento de la terminación de la relación de trabajo, tal como lo establece la norma Convencional invocada por el demandante, quedando culminada ésta por un acto de voluntad propio realizado por actor al momento de reclamar sus prestaciones sociales, por lo tanto, este Tribunal comparte el criterio del A-Quo, con relación a la fecha en que se considera culminada la relación laboral en el presente caso, vale decir, el veintiséis (26) de enero del año dos mil nueve (2009); fecha en que se interpone la presente demanda y que en criterio de este Tribunal es la fecha que renuncia el trabajador al reenganche.

      No obstante, difiere con el Tribunal A-Quo, en cuanto a la fecha que ordenó el Tribunal de Primera Instancia cancelar los salarios dejados de percibir, es decir, desde el día en que quedó notificada la parte demandada de la presente demanda, esto es, el catorce (14) de abril del año dos mil nueve (2009), y de acuerdo con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, los salarios dejados de percibir se comienzan a generar a partir del momento de la terminación de la relación de trabajo siendo ésta el día veintiséis (26) de enero del año dos mil nueve (2009), fecha a partir del cual este Tribunal considera que debe ser computado los salarios dejados de percibir en la presente causa por el incumpliendo en que incurrió la parte demandada de no cancelarle en tiempo oportuno las prestaciones sociales generadas. En consecuencia se ordena a cancelar al actor los salarios caídos que a continuación se transcriben:

      CÁLCULO DE SALARIOS CAÍDOS

      Nombre del trabajador: J.L.L.R.M..

      Salarios Caídos por la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007- 2009: Desde el 26-01-2009 al 10-08-2010 (fecha de la publicación de la presente decisión).

      Número de días a cancelar por concepto de salarios caídos desde el 26-01-2009, hasta la fecha de hoy diez (10) de agosto del año dos mil diez (2010), es de 554 días.

      Que resultan de la suma de los siguientes días:

      En Enero del año 2009 transcurrieron cinco (05) días 4

      En Febrero del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Marzo del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Abril del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Mayo del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Junio del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Julio del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Agosto transcurrieron treinta (30) días

      En Septiembre del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      30

      En Octubre del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Noviembre del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Diciembre del año 2009 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Enero del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Febrero del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Marzo del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Abril del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Mayo del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Junio del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      En Julio del año 2010 transcurrieron treinta (30) días 30

      Hasta el diez (10) de agosto del año 2010 transcurrieron diez (10) días 10

      Los cuales deben ser calculados con base al último Salario Básico Mensual señalado por el Tribunal A-Quo, de Mil treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. F. 1.034,10), que equivale a un salario básico diario de Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F. 34,47), que resulta de dividir el Salario Mensual Básico de Bs. F. 1.034,10 entre treinta (30) días.

      De esta forma se tiene lo siguiente:

      Desde el 26-01-2009 al 10-08-2010: 554 días X Bs. F. 34,47, diarios: Bs. F.19.096.38.

      En consecuencia se ordena el pago de DIECINUEVE MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. F.19.096,38). Así mismo, se condena a la parte demandada a cancelarle al trabajador los salarios que se generen a partir de la presente fecha hasta el día en que efectivamente cancele los conceptos condenados por el Tribunal A-Quo; los cuales deberán ser calculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, con base el último salario mensual devengado por el actor de MIL TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. F. 1.034,10), que equivale a un salario básico diario de Treinta y Cuatro Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F. 34,47), de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Contratación Colectiva. ASI SE DECIDE.

      Con relación al punto apelado por la parte actora referente al dictamen emanado por el Instituto Nacional de Prevención de la Salud y Seguridad, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública llevada celebrada por este Tribunal señaló no estar de acuerdo con el dispositivo cuarto de la sentencia de Primera Instancia donde declara Con lugar el reclamo por responsabilidad subjetiva prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo condenando a la parte demandada a cancelar la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON DOCE CENTIMOS (BS. F. 29.305,12), calculado con una regla de tres simple que no esta prevista en la Ley, omitiendo el monto calculado por el Instituto Nacional de Prevención de la Salud y Seguridad en fecha cinco (05) de diciembre del año dos mil ocho (2008), de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 42.422,00), de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la referida Ley, señala la recurrente que el A-Quo, le reconoció valor probatorio a dicho informe, sin embargo, condenó una cantidad menor a la señalada en el mismo restándole credibilidad a dicho Órgano oficial aunado al hecho que no fue impugnado por la parte demandada mediante el recurso de nulidad ante los contencioso o el jerárquico en su oportunidad.

      Frente a esta impugnación la parte demandada señalo que no se tomó en cuenta como hecho generador del accidente la supresión o la falta de energía eléctrica abrupta y repentina sobre la máquina que estaba trabajando el trabajador y el retorno de la misma en forma intespectiva y sin aviso que resulta una eximente al hecho ilícito y el daño de su representada, que en su opinión no es procedente la indemnización prevista en el artículo 130 numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que el monto condenado por Primera Instancia fue generoso porque los montos condenados por la P.A. emitida por el Instituto Nacional de Prevención de la Salud y Seguridad Laborales no se ajustaba a la tarifa legal que establece la norma del artículo 130 numeral (5º) ejusdem.

      De acuerdo a lo anterior, este Tribunal procede a revisar los motivos que expuso el A-Quo, en la decisión objeto de impugnación a los fines de resolver el punto apelado:

      La indemnización será calculada por este Tribunal efectuando una regla de tres simple: si 01 año (sanción mínima) equivale a 365 días, 04 años (sanación máxima) (sic) equivalente a 1460 días. Luego, si el rango máximo de incapacidad para realizar la labor habitual en caso que sea parcial y permanente es de un 25 % y hay un máximo de años de indemnización (04 años), debemos determinar cuánto será para el caso bajo estudio cuya incapacidad que fue determinada como discapacidad parcial y permanente por déficit funcional leve en un 10% de su capacidad para realizar la labor habitual. De modo que si para el 25% son 4 años (1460 días), para el 10% será entonces 584 días. Así se decide.-

      Corresponde entonces al demandante por indemnización derivada del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 130 ejusdem quinientos ochenta y cuatro días que multiplicados por el salario diario integral del accionante, es decir por la cantidad de Bolívares cincuenta con dieciocho céntimos (Bs. F. 50,18), arrojando un total de VEINTINUEVE MIL CIENTO TRESCIENTOS CINCO CON DOCE CENTIMOS (Bs. 29.305,12), en consecuencia, se ordena a la empresa demandada., a pagar a la accionante la cantidad antes señalada por concepto de responsabilidad subjetiva derivada de incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley supra indicada. Así se Decide.-

      De la Decisión antes transcrita se infiere que el Tribunal de Primera Instancia de a los fines de determinar el monto que le corresponde al actor por la indemnización por la incapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, realizó una operación matemática a través de una regla de tres simple que arrojó la cantidad de días 584 calculado con base al último salario integral diario de Bs. 50,18, condenado a cancelar a la parte accionada por este concepto la cantidad de VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO CON DOCE CENTIMOS (Bs. 29.305,12).

      Del análisis de las pruebas de informes librada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyas resultas fueron recibidas en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil nueve (2009), por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, cursante a los autos desde el folio siete (07) hasta el folio cuarenta y dos (42) de la segunda pieza del expediente, se desprende el hecho que generó el accidente de trabajo el cual fue la falta de electricidad en la sede de la empresa, que se hubiese evitado el accidente si la empresa demandada hubiese contado con los resguardos y dispositivos de protección de la máquina, es decir, con la guarda protectora del motor, el dispositivo de encendido y apagado automático de la máquina, así como también las señalizaciones de seguridad en las máquinas de trabajo, el servicio de seguridad y salud en el trabajo, el programa de mantenimiento preventivo y correcto para maquinarias, equipos herramientas manuales y eléctricas, necesarios de conformidad con los artículos 39, 40, 56 N° 7, 59 N° 3, 61, 62 N° 3, 119 N° 19, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 20 al 33 y 315 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en razón a estos hechos la Dra. F.P., en su carácter de Directora Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y estado Vargas, emite un informe mediante el cual fija el monto de 867 días describiendo los siguientes agravantes: Falta de política de seguridad y salud en el trabajo, la inexistencia de los procedimientos seguros de trabajo para el empleado y la falta de capacitación (inducción e instrucción) en materia de seguridad y salud, para el momento que ocurrió el accidente de trabajo, determinando así que la empresa demandada violó las normativas legales antes señaladas, ya que de lo contrario de haberse cumplido con las mismas se hubiese evitado el accidente de trabajo en el que el ciudadano J.L.L.R.M., sufrió una discapacidad parcial y permanente en un diez por ciento (10%), para la ejecución de las actividades manuales gruesas que requieran esfuerzo muscular de la mano izquierda, fijando un monto mínimo a cancelar de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 42.422,00), calculado con base al salario integral de cuarenta y ocho bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (Bs. F. 48,93). De tal manera, se observa que el accidente sufrido por el trabajador en fecha diecisiete (17) de mayo del año dos mil siete (2007), ocurrió como consecuencia de la inobservancia por parte de la empresa al no proporcionarle a sus trabajadores las medidas de seguridad y salud.

      Por otra parte, se observa que en materia de accidentes de trabajo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece lo siguiente:

      Informe de la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional

      ARTÍCULO 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

      Todo Trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

      Interesados para solicitar revisión de la calificación

      ARTÍCULO 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

      1. El trabajador o la trabajadora afectado.

      2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.

      De tal manera que en caso de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, el Órgano autorizado para calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual tendrá el carácter de un documento público que podrá ser recurrido por el trabajador, el empleador y otros, en caso de su desacuerdo con el mismo.

      En el presente caso, se observó que la autoridad administrativa competente calificó el origen del accidente de trabajo que sufrió el ciudadano J.L.L.R.M. dentro de las lesiones asociadas a las infracciones graves como consecuencia de la inobservancia y negligencia en que incurrió la empresa por no cumplir con las medidas de seguridad necesarias para ese tipo de actividad laboral lo que les arrojó 867 días multiplicado por el salario integral proporcionado por la empresa demandada de cuarenta y ocho bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (Bs. F. 48,93) para un total de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 42.422,00); asimismo, quedó evidenciado de los autos que la parte demandada no se opuso a la decisión dictada por ese Órgano Administrativo mediante la impugnación prevista en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni decisión judicial que suspenda sus efectos jurídicos, originando que el acto administrativo de efectos particulares quedare firme para la presente fecha e exigible de pleno derecho por el ciudadano J.L.L.R.M., en consecuencia, se declara procedente el punto apelado por la parte demandante, se ordena a cancelar al actor la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 42.422,00), por concepto de la indemnización por discapacidad parcial y permanente de conformidad con el artículo 130 Numeral quinto (5º) de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECIDE.

      Por otra parte, la empresa demandada impugna la sentencia de Primera Instancia por no estar de acuerdo con los siguientes puntos: Primero: El error material en el cálculo del 67% de los salarios cancelados por la empresa al trabajador durante su reposo de conformidad con la Cláusula 48 de la Contratación Colectiva, señala el recurrente que durante el tiempo de reposo la empresa demandada le canceló al actor la cantidad de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTS CON VEINTE CENTIMOS (BS. F. 5.224,20), de los cuales reclama el 67 % que serían el monto de TRES MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTIUN CENTIMOS (BS. F. 3.500,21), y el A-Quo, ordenó la deducción de una cantidad inferior a esta de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (BS. F. 2.746,05). Siendo ello así este Tribunal pasa a revisar la motiva de la decisión relacionada con este punto a los fines de determinar su procedencia, en la cual señaló lo siguiente al folio noventa y ocho (98) y noventa y nueve (99) de la segunda pieza del expediente:

      2. De los puntos Controvertidos:

      2.1- En lo que respecta a la deducción por los motivos establecidos en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, que fue solicitada por la parte demandada, este tribunal observa que la referida cláusula establece que el empleador, conviene en pagar al trabajador asegurado las cantidades que el Seguro Social debe pagar por concepto de indemnizaciones diarias durante los reposos médicos ordenados por los médicos del Seguro Social en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, y que el trabajador se compromete a endosar al empleador los pagos recibidos de la seguridad social, y que en caso de terminación de la relación de trabajo, el empleador las cantidades anticipadas.

      En tal sentido, de la revisión de las pruebas aportadas por las partes, se desprende de los recibos de pago, que el patrono canceló al trabajador demandante sus salarios durante el tiempo que perduró el reposo médico consecuencia el accidente de trabajo, dando cumpliendo a la precitada cláusula, por lo que este Tribunal considera procedente el descuento de Bolívares dos mil setecientos cuarenta y siete con cinco céntimos, Bs. 2.746,05 del total de lo adeudado. Así se decide.-

      De lo antes señalado se observa que el Tribunal de Primera Instancia consideró procedente la deducción de la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCO CENTIMOS (BS. F. 2.746,05), por concepto de los salarios cancelados por la empresa durante le tiempo de reposo de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso. Sin embargo, este Tribunal evidencia que el A-Quo, no realizó la operación aritmética a los fines de ilustrar el origen de dicho monto, sino por el contrario erróneamente interpreta el monto total que reconoce la empresa deberle al trabajador por concepto de prestaciones sociales con el monto que ésta reclama, tal como se desprende del escrito de contestación de la demandada cursante al folio ciento cuarenta y siete (147) y ciento cuarenta y ocho (148) de la primera pieza del expediente. En este mismo orden, de ideas, es preciso señalar del análisis de las pruebas se evidenció efectivamente la empresa cumplió con el pago de los salarios que devengaba el trabajador durante el tiempo de reposo del actor, lo cual alcanzó total cancelado de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 4.667,00) y no de CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (BS. F. 5.224,20), como afirma la representación judicial de la parte demandada, dicho resultado deviene de la suma de las cantidades contenidas en los recibos de pagos insertos desde el folio ciento treinta y tres (133) al ciento cuarenta y seis (146) de la primera pieza del expediente, que a continuación se transcriben:

      Semanas Canceladas Salario Semanal

      Por Reposo a cargo de la Empresa

      21/05/2007 al 27/05/2007 201,15

      28/05/2007 al 03/06/2007 201,15

      11/06/2007 al 17/06/2007 201,15

      04/06/2007 al 10/06/2007 201,15

      18/06/2007 al 24/06/2007 241,40

      25/06/2007 al 01/07/2007 241,40

      02/07/2007 al 08/07/2007 241,40

      09/07/2007 al 15/07/2007 241,40

      16/07/2007 al 22/07/2007 241,40

      23/07/2007 al 29/07/2007 241,40

      30/07/2007 al 05/08/2007 241,40

      06/08/2007 al 12/08/2007 241,40

      13/08/2007 al 19/08/2007 241,40

      20/08/2007 al 26/08/2007 241,40

      27/08/2007 al 02/09/2007 241,40

      03/09/2007 al 09/09/2007 241,40

      10/09/2007 al 16/09/2007 241,40

      17/09/2007 al 23/09/2007 241,40

      24/09/2007 al 30/09/2007 241,40

      01/10/2007 al 07/10/2007 241,40

      TOTAL 4.667,00

      No obstante, el recurrente señala que procede a reclamar el 67% del monto total cancelado al trabajador durante el tiempo que duró el reposo médico en virtud del contenido de la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009; la cual establece lo siguiente:

      CLAUSULA 48

      ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y ACCIDENTE DE TRABAJO

      El Empleador conviene en remunerar a sus Trabajadores, en los casos de enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, los tres (03) primeros días que no paga el Seguro Social, siempre que esta Institución pague desde el cuarto día en adelante. Cuando se trate de enfermedad profesional o accidente de trabajo cuya duración no exceda de tres (03) días el Empleador conviene igualmente en remunerarlos, siempre que el trabajador presente certificado médico expedido por el Seguro Social que acredite esa circunstancia. Durante las primera cincuenta y dos (52) semanas de la enfermedad profesional o accidente de trabajo, el Empleador pagará al Trabajador la diferencia entre lo que la seguridad social le reconozca por ese concepto y el monto de su Salario Básico.

      El Empleador conviene en anticipar al Trabajador asegurado las cantidades que el Seguro Social deba pagar a éste último en la respectiva semana, por concepto de indemnizaciones diarias durante los períodos de reposo ordenados por lo médicos del Seguro Social, en los casos de enfermedad profesional o accidente de trabajo, y el Trabajador se compromete a endosar a la Empresa los pagos recibidos de la seguridad social , tan pronto los perciba, a menos que el Seguro Social acuerde acreditar cada mes a la empresa el monto de dichos anticipos y por lo tanto, éstas pueden descontarlos de sus cotizaciones mensuales de acuerdo con los comprobantes presentados por ella cada mes. En caso que para la fecha en que termine su relación de trabajo, el Trabajador no haya recibido o endosado los pagos de la seguridad social, el Empleador podrá descontar las cantidades anticipadas de cualquier pago que deba hacer al Trabajador por cualquier concepto, siempre y cuando el respectivo Empleador haya inscrito debidamente al Trabajador en el seguro Social Obligatorio.

      (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

      A tal efecto, de acuerdo la norma prevista en la Cláusula 48 de la Contratación Colectiva la empresa podrá anticipar a cualquier trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional el salario básico que perciba el empleado el cual corresponde cancelar al Seguro Social por la incapacidad diagnosticada al trabajador bien sea por el accidente de trabajo o la enfermedad, a su vez establece que el Trabajador se compromete a endosarle al patrono los pagos recibidos por el Seguro Social tan pronto los reciba bien sea de sus cotizaciones mensuales o del pago total que deba recibir el trabajador al momento de la terminación de la relación de trabajo. En tal sentido, visto que en los autos no se evidencia que el actor haya reintegrado los salarios pagados por la empresa durante el tiempo de reposo, ni que el seguro social lo haya reintegrado o este reintegrando a la empresa, deviene procedente la deducción del 67 % del monto total cancelado, conforme lo establece la Cláusula 48 de la Convención Colectiva; es decir, de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 4.667,00), lo que arroja la cantidad a deducir del monto total condenado de TRES MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. F. 3.126,89), que resulta de multiplicar la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS. F. 4.667,00) por el 67%; en consecuencia, se ordena a deducir la cantidad antes indicada por concepto a cuenta de anticipo de salarios cancelados por la empresa durante el tiempo que estuvo de reposo el actor; se declara procedente el punto apelado por al parte demandada y recurrente. ASI SE DECIDE.

      Con relación al punto expuesto, por la representación judicial de la parte demandada referido a que en la motiva de la decisión de Primera Instancia de Juicio no se valoró los alegatos señalados en cuanto a la causa extraña generadora del accidente, tal y como es la interrupción del servicio eléctrico en la máquina donde se encontraba operando el trabajador y el regreso repentino de la misma, que le causó la lesión en el dedo meñique, alegado como hecho de la víctima por la aptitud imprudente del trabajador que exime a su representada de la responsabilidad ya que no consta en autos la relación de causalidad entre la supuesta conducta de ilícita de su representada y el accidente de trabajo. Al respecto esta Alzada, observa al folio número ciento siete (107) de la segunda pieza del expediente, que el Tribunal A-Quo, señaló textualmente lo siguiente:

      …al evidenciarse que quedó demostrado el acaecimiento del accidente de trabajo, igualmente, no se evidencia de autos que el accidente hubiese sido provocado con intencionalidad por la víctima, ni se debiera a una causa no imputable al trabajador, ni que el trabajador ejecutare trabajos ocasionales a la empresa, ni que fuera familiar del empleador, por lo tanto no se aplica las causales de excepción previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo…

      De lo antes transcrito, infiere este Tribunal que el Juez A-Quo, si hizo mención en la motiva de la sentencia con relación a la causa extraña no imputable, al señalar que el mismo no fue ocasionado con intención por el trabajador, ni por negligencia de éste, criterio que comparte esta Alzada, ya que se desprende de la prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, cuyas resultas fueron recibidas en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil nueve (2009), que el hecho generador del accidente fue provocado por la interrupción y la repentina llegada del servicio eléctrico en esa área, sin embargo, del informe se desprende que el mismo puso haberse evitado si la empresa demandada hubiese cumplido con las medidas de seguridad en el área que se encontraba laborando el trabajador. De tal manera, para esta juzgadora es forzoso declarar improcedente este punto apelado. ASI SE DECIDE.

      Por último, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar los conceptos acordados por el Tribunal A Quo, en los mismos términos en los cuales se establecen en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, ello atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados a autoridad de cosa juzgada, en el entendido de que los mismos serán totalizados con los resultados de las operaciones jurídico-matemáticas realizadas por esta alzada a los fines de la determinación del monto total a cancelar al accionante. En este sentido, el Tribunal A-Quo se pronunció textualmente en los siguientes términos:

      “ 1.- Prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo.

      En lo que respecta a este concepto, la parte demanda aceptó adeudarlo al demandante, sin embargo hizo referencia a que el mismo fue calculado en el libelo de la demanda en forma errada, toda vez que la prestación de antigüedad no se generó durante el tiempo de duración del reposo médico del que fue objeto el demandante, con ocasión al accidente de trabajo, a tal efecto el texto sustantivo laboral, en su Capítulo V, relativo a la suspensión de la relación de trabajo, en su artículo 94, señala entre las causas de suspensión de la relación de trabajo:

      a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un periodo que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente

      .

      Asimismo señala en la parte in fine del artículo 97, que “La antigüedad del trabajador comprenderá el tiempo servido antes y después de la suspensión, salvo disposición especial”

      Del texto legal se desprende, que dicha prestación de antigüedad, se genera sólo durante el tiempo efectivo del servicio; en tal sentido, el cálculo relativo a este concepto será realizado sin tomar en cuenta el tiempo que se mantuvo el trabajador demandante en reposo médico como consecuencia del accidente de trabajo, por lo que pasa este Tribunal a realizar los cálculos inmediatos de este concepto, tomando en cuenta, que la partes coincidieron en sus afirmaciones con respecto a la fecha de ingreso, la fecha de egreso, alícuotas de utilidades y de vacaciones, el periodo de duración del reposo médico, y los salarios libelados.

      Mes/Año Sueldo Basico Mensual salario Diario Otras Asignaciones Ref. Utilidades Ref. Bono Vacac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vacacional Total devengado en el mes Total Diario Devengado Salario Integral Diario Dias abonados Antiguiedad acreditada Mensual- mente Antigüedad Acumulada Mensual- mente

      06/11/2006 736,50 24,55 85,00 61,00 5,72 4,10 736,50 24,55 34,37 0 -

      Dic-06 736,50 24,55 80,00 85,00 61,00 5,72 4,10 816,50 27,22 37,04 5 185,18 185,18

      Ene-07 736,50 24,55 100,00 85,00 61,00 5,72 4,10 836,50 27,88 37,70 5 188,52 373,70

      Feb-07 736,50 24,55 100,00 85,00 61,00 5,72 4,10 836,50 27,88 37,70 5 188,52 562,22

      Mar-07 861,90 28,73 100,00 85,00 61,00 6,69 4,80 961,90 32,06 43,56 5 217,78 779,99

      Abr-07 861,90 28,73 100,00 85,00 61,00 6,69 4,80 961,90 32,06 43,56 5 217,78 997,77

      May-07 861,90 28,73 100,00 85,00 61,00 6,69 4,80 961,90 32,06 43,56 5 217,78 1.215,55

      Jun-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

      Jul-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

      Ago-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

      Sep-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 0 - 1.215,55

      Oct-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 5 247,46 1.463,00

      Nov-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 5 247,46 1.710,46

      Dic-07 1.034,10 34,47 37,00 85,00 61,00 8,03 5,76 1.071,10 35,70 49,49 5 247,46 1.957,92

      Ene-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.207,73

      Feb-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.457,55

      Mar-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.707,37

      Abr-08 1.034,10 34,47 37,00 88,00 63,00 8,31 5,95 1.071,10 35,70 49,96 5 249,82 2.957,19

      65 2.957,19

      Para la comprensión del cuadro Nº 1 corresponde en esta oportunidad extender una descripción sobre las fórmulas de cálculo utilizadas, a los fines de ilustrar sobre el conocimiento del contenido allí expuesto.

      En primer lugar se tomó como variantes de cálculos los montos descritos en el escrito libelar de demanda, con lo que respecta a los salarios libelados, el salario diario integral, las otras asignaciones correspondiente a los ingresos por concepto de horas extras, días adicionales trabajados, domingos trabajados, al igual que se utilizaron los parámetros indicados por la convención colectiva que ampara a los trabajadores de la construcción.

      Entonces una vez definidos los limites antes descritos, se procedió a establecer cuál era el salario básico diario, tomando el salario mensual y dividiéndolo entre treinta días (Sm/30=Sd.).

      A los fines de determinar el salario promedio diario, se procedió a sumar el salario básico mensual y demás ingresos mensuales percibidos por el ex trabajador, (denominados como otras asignaciones en el escrito libelar), obteniendo así el total mensual devengado, procediéndose a dividirlo entre treinta (30), para concluir con el salario diario devengado.

      Determinado el salario diario dicha variante, nos sirve de base para obtener las respectivas alícuotas que fueron calculadas para obtener el salario diario integral, como lo son las alícuotas de utilidades y de vacaciones para ello se tomo en consideración los parámetros dispuesto en la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción, y se procedió a multiplicar el número de días correspondiente al bono de utilidad por el salario diario devengado y se dividió entre trescientos sesenta y cinco (365) días. De igual manera se obtiene la alícuota de bono vacacional, se multiplica el número de días correspondiente al bono vacacional por el salario diario devengado y se divide entre trescientos sesenta y cinco (365) días. Ambas fórmulas utilizaron como referencia de cálculo los parámetros establecidos en las cláusulas 42 y 43 de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción.

      Obtenidas las anteriores variables como anteriormente se indicó se procede a establecer el salario diario integral, es decir, sumamos la alícuota de bono vacacional, más la alícuota de utilidades, más el salario diario devengado, todo esto a los fines de obtener el salario diario integral, el cual será tomado a los fines de ser multiplicado por el número de días abonados por prestación de antigüedad, y así de esta manera ver cuánto es el monto correspondiente por prestación de antigüedad, la cual se calcula desde el primer mes de servicio, de conformidad con la Convención Colectiva ya referido.

      De lo anterior se concluye que el monto acumulado por concepto de prestación de antigüedad es de BOLÍVARES DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON DIECINUEVE CENTIMOS (Bs. 2.957,19). Así se decide.

      1.1. Respecto de las Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      De igual manera el salario diario integral es una variable indicada para calcular las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos donde se verifica el despido injustificado.

      Se verifica del anterior resultado (cuadro No.1), que el último salario integral es de BOLIVARES CUARENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS (Bs.49,96), sin embargo, la parte demandada en sus escrito de contestación, utilizó como base de sus cálculos el salario integral de BOLIVARES CINCUENTA CON DIECIOCHO CENTIMOS (Bs. 50,18) a los fines de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, coincidiendo así con el salario integral alegado por el demandante en su libelo de demanda, por lo que será utilizado éste último para la realización de los cálculos en los que se deba utilizar el último salario integral. Así se decide.-

      Seguidamente pasa este Tribunal a establecer los montos por las indemnizaciones relacionadas con el despido injustificado:

   1. Indemnización de antigüedad: 30 días multiplicados por Bs. 50,18, es igual a Bolívares un mil quinientos cinco con cuarenta céntimos (Bs. 1.505,40).

   2. Indemnización sustitutiva del preaviso: 45 días multiplicados por Bs. 50,18, es igual a Bolívares dos mil doscientos cincuenta y ocho con diez céntimos (Bs. 2.258,10).

      1.2- Respecto a los conceptos de: Vacaciones y Bono vacacional fraccionado y Utilidades fraccionadas, se ha verificado tanto del escrito libelar, de la contestación a la demanda y de la audiencia de juicio, que las partes han coincidido en que se adeuda al trabajador tales conceptos y montos como han sido libelados. Con respecto a la obtención de las fracciones para el pago de vacaciones y bono vacacional, como anteriormente fue indicado las bases fueron tomadas de los convenios establecidos en la convención colectiva de los trabajadores de la construcción, dichas referencias indicadas en la normativa fueron divididas entre doce (12) meses del año y el resultado de ello fue multiplicado por el número de meses completos trabajados conforme a como lo establece la Convención Colectiva de Trabajo (61 días). La misma operación aritmética anterior fue aplicada para obtener la fracción de las utilidades, (en base a 85 días), también según Convención Colectiva.

      En resumen se adeudan al demandante los conceptos y montos que se grafican a continuación:

      CONCEPTOS DIAS SALARIO TOTAL

      BOLIVARES

      ANTIGÜEDAD ART. 108 L.O.T. 65,00 2.957,19

      INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD ART. 125 L.O.T. 30,00 50,18 1.505,40

      INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART. 125 L.O.T. 45,00 50,18 2.258,10

      VACACIONES y BONO VAC. FRACC. (Clàusula 42) 26,25 34,47 904,84

      UTILIDADES FRACCIONADAS (Clàusula 43) 29,33 50,18 1.471,95

      TOTAL A PAGAR 9.097,47

      1.3.- Asimismo ambas partes coincidieron que deba deducirse al demandante la suma de BOLIVARES DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA (Bs. 2.550,00), por concepto de préstamo. En consecuencia se procederá a deducir dicho monto del total condenado. Así se decide.-

      (…)

      Finalmente, siendo que la merma de la capacidad del reclamante fue considerada hasta en un diez por ciento (10%) total de su capacidad para realizar su labor habitual, por déficit funcional, lo que significa que su mano izquierda no se encuentra impedida totalmente de realizar labores manuales, toda vez que la pérdida se trata de la tercera falange (es decir, la punta del dedo), lo que a criterio de quien decide no le impide realizar labores manuales, es por lo cual este Tribunal considera exagerada la solicitud del demandante por resarcimiento de daño moral, aun cuando es cierto que existió un daño y que se pudo haber trasladado a la parte emocional, éste no afectaría de tal modo que lo impediría totalmente para las labores que normalmente ejercía como obrero de la construcción o para otras labores manuales donde se necesita ejercer la fuerza de ambos brazos, es por las anteriores consideraciones que este Tribunal estima como indemnización por daño moral la cantidad de Cinco mil bolívares exactos (Bs.5.000,00) por las afecciones de tipo moral sufridas por el infortunio en el trabajo. Asi se decide.-

      Por último, en relación a la solicitud de aplicación de la Indexación Monetaria y los intereses de mora del concepto de daño moral es oportuno citar, la sentencia número 116, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil (2000), (caso: J.F.T. vs Hilados Flexilón, S.A.) señaló lo siguiente:

      (…) Esta Sala de Casación Social, en virtud del fin perseguido por la indexación judicial en materia laboral, difiere de los criterios antes señalados, por cuanto, cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capítulo de este fallo. Así se declara.” (Subrayado del Tribunal).

      En tal sentido, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria de los montos condenados por daño moral a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o huelgas tribunalicias. Así Se Decide.-

      Asimismo, en relación a la corrección monetaria de las demás indemnizaciones provenientes de accidente de trabajo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en Decisión número 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008) lo siguiente:

      En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

      (Subrayado del Tribunal).

      De modo que, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por indemnización por accidente de trabajo desde la fecha de notificación de la demanda, vale decir, hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso de incumplimiento se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Decide.

      Por todas las consideraciones expuestas la presente decisión ha de ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en el dispositivo del fallo. Así Se Decide.-

      Finalmente se ordena el pago de Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria sobre los montos condenados, de conformidad con lo establecido en la sentencia mencionada anteriormente.”

      Dicho lo anterior, este Tribunal considerando que el Tribunal A-Quo, ordenó cancelar los montos condenados y estableció las operaciones aritméticas correspondientes que no fueron objeto de apelación esta Alzada procede a deducir conforme a lo acordado por el Tribunal A-Quo, del monto de NUEVE MIL NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (BS.F. 9.097.47), condenado por concepto de Prestación de Antigüedad, las Indemnizaciones por Despido Injustificado y Sustitutivas de Preaviso prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones, Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades Fraccionadas, las cantidades de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 2.550,00), por concepto de adelanto de Prestación de Antigüedad, más la cantidad de TRES MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (BS.F. 3.126,89), por concepto del adelanto del 67% del salario cancelado por la empresa demandada al actor durante el tiempo de reposo, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, lo que arroja un total a cancelar de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. F. 3.420,58).

      En consecuencia, se ordena a cancelar la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. F. 3.420,58), por concepto de Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Indemnizaciones por previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones, Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades Fraccionadas.

      Por concepto de indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se ordena a cancelar la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS: 42.422,00).

      Por concepto por daño moral condenado por el Tribunal A-Quo, se ordena a cancelar la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 5.000,00).

      Por concepto de salarios dejados de percibir calculados hasta la presente fecha, de conformidad con la cláusula 46 de la Convención Colectiva a cantidad de DIECINUEVE MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. F.19.096, 38).

      Para un total a pagar de SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS.F.69.938,96), más los salarios que se generen hasta la efectiva cancelación de este monto. Asimismo, se ordena a cancelar el pago de Intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria sobre los montos condenados, de conformidad con lo establecido por el Tribunal A-Quo.

      Por todos los argumentos anteriormente expuestos este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, se modifica la presente decisión se declara parcialmente Con Lugar la presente demandada y se ordena a cancelar a la parte accionante los montos condenados. ASI SE DECIDE.

      -V-

      DISPOSITIVO

      Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN, interpuestos por las partes demandante y demandada, ciudadano J.L.L.R.M., representado por las profesionales del derecho R.A. y Saraheveli Mendoza y la empresa demandada C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS, (CAPEV) representada por el profesional del derecho, M.R.C., en fechas diez (10) y trece (13) de mayo de de dos mil diez (10), respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha seis (06) de mayo de 2010.

SEGUNDO

SE MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de fecha seis (06) de mayo deL año dos mil diez (2010).

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, interpuesta por la profesional del derecho R.A., apoderada judicial de la parte demandante ciudadano J.L.L.R.M. contra la Sociedad Mercantil C.A. DE PUERTOS, ESTRUCTURAS Y VIAS, (CAPEV). En consecuencia. Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.L.L.R.M., el monto de TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (BS. F. 3.420,58), por concepto de Prestación de Antigüedad, las Indemnizaciones por previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones, Bono Vacacional Fraccionado y Utilidades Fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, Indemnizaciones por previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS.F. 5.000,00), por concepto de daño moral condenado por el Tribunal A-Quo, más la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (BS: 42.422,00), por concepto de por la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, más la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. F.19.096, 38), por concepto de salarios dejados de percibir calculados hasta la presente fecha, de conformidad con la cláusula 46 de la Convención Colectiva; más los salarios que se generen hasta la efectiva cancelación de los montos condenados; lo cual asciende a un total a cancelar la empresa demandada de SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS.F. 69.938, 96). Asimismo, se condena al pago de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar el pago de intereses sobre prestación de antigüedad, moratorios e indexación en base a los parámetros indicados en la motiva del presente fallo.

CUARTO

No hay condenatorias en costas del recurso. Al día hábil siguiente las partes podrán ejercer los recursos legales pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los martes diez (10) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. MAGHJOLY FARIAS

EXP. Nº WP11-R-2010-000016

Cobro de Dieferencias de Prestaciones Sociales Salarios Retenidos e Indemnizaciones provenientes del Accidente de Trabajo