Decisión nº 244-2012 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 19 de Octubre de 2012

El 26 de agosto de 2008 la recurrente es notificada de la P.A.N.. 0020-08-0108 de fecha 10 de julio de 2008 emitida por la Gerencia General de Tributos del INCES, a través de la cual se autorizó al funcionario C.B. a fin de practicar el procedimiento de fiscalización a la recurrente en sus obligaciones tributarias para el período comprendido entre el 3er Trimestre del año 2004 al 2do Trimestre del año 2008.

El 10 de noviembre de 2008 la recurrente es notificada del Informe de Fiscalización efectuado por el funcionario C.B., el cual arrojó un reparo por Bs. 34.645,00 por diferencia de aportes.

En la misma fecha, 10 de noviembre de 2008 la recurrente es notificada por la Administración Tributaria parafiscal del Acta de Reparo No. 0020-08-0108 mediante la cual se levanta un reparo fiscal por Bs. 34.645,00 en razón de diferencia de aportes.

En fecha 11 de diciembre de 2008 la ciudadana M.S. titular de la Cédula de Identidad No. 15.011.242 en su carácter de representante legal de C.A. CORRETAJE SEGUROSCA DE OCCIDENTE, presentó escrito de descargos dirigido a la Gerencia de Fiscalización de la Gerencia General de Tributos del INCES, mediante el cual efectúa su rechazo al reparo efectuado por la mencionada Gerencia.

El 20 de marzo de 2009 la Gerencia General de Tributos del INCES notificó a la recurrente de la P.A.N.. 283-000-115 de fecha 04 de marzo de 2009 mediante la cual se autorizó al ciudadano J.C., titular de la Cédula de Identidad No. 9.178.105 a fin de que practique una auditoria fiscal a la recurrente con motivo del Sumario Administrativo aperturado en relación al Acta de Reparo No. 0020-08-108 de fecha 10 de noviembre de 2008 y en atención al escrito de descargos formulado por la contribuyente el 11 de diciembre de 2008.

El 17 de noviembre de 2009 la recurrente es notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2009-11-21 de fecha 09 de noviembre de 2009, mediante la cual se le efectúa un reparo por Bs. 35.710,93 a la contribuyente por concepto de aportes, intereses moratorios y multas.

El 13 de enero de 2010 la recurrente interpone el presente Recurso Contencioso Tributario de nulidad en contra de la Resolución Culminatoria de Sumario anteriormente identificada.

Planteamientos de la Parte Recurrente.

1. - De la asistencia jurídica como Derecho inviolable.

   Señala la representación judicial de la contribuyente que el derecho de asistencia jurídica comprende el que todo administrado se encuentre normativamente protegido por la garantía jurídica del pleno y más eficaz ejercicio de su derecho a la defensa mediante la asistencia de un profesional del derecho.

   Afirma que es responsabilidad de los funcionarios sustanciadores de los procedimientos administrativos o judiciales, los ejecutores y vigilantes de dicha garantía constitucional, mediante la aplicación del despacho saneador (procedimientos administrativos) y del mandato del artículo 4 de la Ley de Abogados (procedimientos judiciales) en aquellos casos en que el administrado o justiciable no se encuentre representado o asistido de abogado.

   Por otra parte manifiesta la defensa del contribuyente que la figura del despacho saneador le impone al funcionario sustanciador del procedimiento, el deber de procurar la oportuna respuesta de lo peticionado o solicitado por los administrados.

   Afirma que los allanamientos parciales efectuados por la contribuyente fueron efectuados sin asistencia jurídica; los cuales fueron aceptados por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista con la carencia de la debida representación de un profesional del derecho; estando el referido Instituto en la obligación de exigirle o proveerle al administrado, en cumplimiento de su derecho constitucional de la defensa, de un abogado que lo representase y defendiera sus intereses.

   Que solo con la asistencia jurídica se garantizaba el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, tal como lo hubiese podido ejercer alegando que la base imponible sobre la cual la Administración Parafiscal calculó la carga tributaria es contraria a derecho, ya que la ausencia jurídica impidió a la recurrente una visión clara y real de la situación tributaria.

   Solicita asimismo la declaratoria de nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario, en lo que concierne a la conformidad y homologación que le otorga a los dos allanamientos efectuados sin la asistencia de un abogado que le permitiera al contribuyente obtener la información necesaria sobre la gravabilidad o no de los conceptos o montos accidentales de las remuneraciones laborales a los trabajadores y sobre la exclusión del deber de practicar retenciones sobre los montos de las utilidades pagadas a los laborantes, lo cual impidió que la recurrente no dispusiera de los elementos necesarios que le permitieran obtener una visión real del alcance económico y jurídico de las normas aplicables por lo que se violentó el derecho a la defensa y asistencia jurídica y que la cantidad pagada por concepto de allanamiento sea apreciable como pago indebido sujeto a repetición adicionada a los intereses retributivos y la corrección monetaria respectiva.

2. - De los frutos generados por el dinero en poder de la Administración Tributaria parafiscal, y de la actualización monetaria de los montos adeudados por pago indebido.

   Arguye la representación judicial de la contribuyente que el derecho de recuperar lo que le pertenece a la recurrente por pago indebido, es una manifestación del derecho natural a la regulación justa de cualquier situación concreta presente o venidera en virtud de la existencia de principios universales, permanentes y propios que valen por sí mismos y que sirven de inspiración para la formulación de preceptos y soluciones concretas en el derecho positivo.

   Manifiesta asimismo que la tenencia de un dinero ajeno, siempre tiene un costo (interés legal) a menos que las partes de derecho privado hayan consentido la no causación de intereses, por lo que no existiendo norma alguna que dispense a la Administración Parafiscal de su deber de compensar la pérdida del costo de oportunidad que experimenta el contribuyente que ha incurrido en pago indebido de la carga tributaria soportada; y siendo que la Administración activa se beneficia de los pagos o allanamientos indebida e inconstitucionalmente efectuados, se encuentra gravada con el deber natural, legal y de justicia de pagar los intereses retributivos o compensatorios generados por dichas sumas de dinero, calculados entre la fecha de percepción de los montos pagados indebidamente mediante las planillas de depósitos bancarios, antes especificados y la fecha en que efectivamente, por mandato jurisdiccional deba cumplir con su repetición, calculados mediante experticia complementaria del fallo que tome en cuenta las dos fechas de los depósitos bancarios y sus montos, adicionados con los intereses retributivos o compensatorios, a que se contrae el Artículo 67 del Código Orgánico Tributario por tratarse de una cantidad adeudada por la Administración Parafiscal, hasta la fecha de su efectiva repetición.

   Afirma que el artículo 67 del Código Orgánico Tributario es discriminatorio en lo que concierne a la fecha generadora de los intereses, es decir, de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la reclamación.

   Que se quebrantó el artículo 24 de la Constitución Nacional ya que la causación de intereses a favor del administrado contribuyente, rompe con la igualdad de tratamiento que debe tener el ordenamiento legal, como sujeto acreedor de sumas de dinero causadas por obligaciones fiscales (pago de tributos) o derivadas de relaciones relativas a recuperaciones o pagos indebidos, con marcada diferencia en detrimento del sujeto pasivo ya que el lapso de sesenta (60) días para la generación de intereses a favor del acreedor contribuyente, tiene como resultado el menoscabo del derecho al reconocimiento de su derecho a la percepción de intereses de manera inmediata, sujetándolo a un lapso injusto e inequitativo, motivo por el cual la tutela judicial efectiva ha de garantizar las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad de la Administración activa y el sujeto pasivo sea real y concreta; por lo que solicita mediante el control difuso la desaplicación del 3er parágrafo por la mora de la administración al transcurso de sesenta (60) días hábiles; y que su cálculo comprenda el tiempo transcurrido desde la fecha de emisión de la Resolución Culminatoria la cual debió declarar la nulidad de los allanamientos efectuados por instancias de la administración parafiscal, con violación de normas constitucionales, hasta su efectiva repetición por pago de lo indebido, en virtud del quebranto del proceso ajustado a la normativa constitucional.

   Por otra parte solicita el pago de los intereses retributivos de los intereses de mora, desde el mes siguiente a cada uno de los pagos efectuados con motivo de los inconstitucionales allanamientos hasta la fecha de su efectiva repetición de pago, reexpresados bajo el Decreto de Reconversión Monetaria, mediante la práctica de una experticia complementaria del pago con la imposición de costas.

3. - De la Improcedencia de la base imponible determinada por la actuación fiscal.

   Arguye la representación judicial de la contribuyente que el Acta de Reparo No. 0020/02/0108 incluye para el cálculo de los aportes los sueldos y salarios, horas extras y sobretiempo, comisiones por ventas, cobranzas, utilidades y remuneraciones de cualquier especie; lo que se contrajo a la aplicación de un criterio de salario integral, inaplicable a los efectos de la determinación de cargas tributarias por parte de los agentes laborales.

   Afirma que la actuación fiscal aplicó la norma del artículo 10 de la normativa del INCE, bajo una interpretación literal, afirmando que el patrono debe tributar (contribución social) bajo la base imponible del monto total de los ingresos percibidos por el trabajador durante cada trimestre, incluyendo conceptos como el bono vacacional, las utilidades o cualquier otro percibido en forma no permanente; incluso señalando las remuneraciones de cualquier especie.

   Que no es aplicable el criterio sostenido por la Administración Tributaria relativo a la determinación de la base imponible sobre la cual deba calcularse la contribución en referencia bajo la noción de salario integral o total de remuneraciones percibidas de cualquier especie por los trabajadores, incluyendo las utilidades de fin de año.

   Manifiesta asimismo que aun cuando la Ley de Impuesto sobre la Renta señala que el ingreso bruto global producto del trabajo bajo relación de dependencia, está constituido por los proventos regulares o accidentales obtenidos por el contribuyente durante el periodo de un año, que es un ingreso regular, adicionado con los otros ingresos accidentales, tales como participación en los beneficios patronales o en las utilidades convencionales o cualquier otro; sin embargo; la Ley Orgánica del Trabajo establece una hipótesis en contrario, concretándose el supuesto de hecho previsto por el hacedor de la Ley impositiva sobre la Renta a una regulación contraria o diferente; la cual establece específicamente que el cálculo habrá de efectuarse por el salario normal e incluso el artículo 14 de la normativa vigente en materia de INCES establece taxativamente que la contribución patronal ha de ser calculada sobre el concepto de salario normal (regular y permanente) quedando excluida toda remuneración integral.

   Afirma que el operador jurídico debe aplicar el de mayor jerarquía y el que fije la base de cálculo para la determinación del tributo a pagar.

   Que el legislador incluye al patrono, beneficiándolo con el pago tributario con contribuciones al INCE sobre la base del salario normal puesto que con ello beneficiaría a sus trabajadores, ya que al ser menor la carga tributaria deducible en materia de Impuesto sobre la Renta, mayor será el monto a repartir por concepto de utilidades a cada uno de sus laborantes.

   Arguye asimismo que al beneficiar la inclusión de los patronos con una base imponible reducida al concepto del salario normal, el beneficio estaría dirigido a que cada trabajador tenga una mayor participación en las utilidades; por lo que al no ser las utilidades un ingreso normal y permanente sino accidental, sus montos se encuentran excluidos de la base imponible para las contribuciones a favor del Instituto, por lo que el patrono no tiene que efectuar retenciones de ningún tipo sobre tales percepciones.

   Finalmente solicita se reajuste la base imponible del tributo a los efectos de efectuar una determinación tributaria, tomando en cuenta los montos de salario normal pagado a los trabajadores; excluyendo todo ingreso accidental, así como el total de las utilidades, bono vacacional, bono de productividad, horas extras, sueldos o salarios integrales, jornales y remuneraciones de cualquier especie, devengadas por los laborantes al servicio del contribuyente.

   De los Informes.

   El Tribunal observa de actas que ninguna de las partes interesadas presentó sus respectivos Informes.

   De las Pruebas.

   Conjuntamente con la interposición del presente recurso, la representación judicial de la contribuyente presentó:

1. - Copia simple de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada No. 283-2009-11-21 de fecha 09 de noviembre de 2009, mediante la cual el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) le impuso a C.A. DE CORRETAJE SEGUROSCA DE OCCIDENTE un reparo por Bs. 35.710,93 por concepto de aportes, intereses moratorios y multas.

2. - Copia simple del escrito de Descargos presentado por la ciudadana M.S. en su carácter de representante legal de la contribuyente.

3. - Copia simple del Acta de Reparo No. 0020-08-0108 de fecha 10 de noviembre de 2008, mediante la cual el Instituto recurrido levantó un reparo a cargo de la contribuyente por Bs. 34.645,00.

4. - Copia simple de la P.A.N.. 0020-08-0108 de fecha 10 de julio de 2008 mediante la cual el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista autorizó al funcionario C.B. a fin de efectuar el procedimiento de fiscalización a la recurrente respecto a sus obligaciones tributarias para con el referido organismo, durante el lapso comprendido entre el 3er trimestre del año 2004 al 2do trimestre del año 2008.

5. - Copia simple del Informe de Fiscalización de fecha 10 de noviembre de 2008, levantado por el funcionario C.B. mediante el cual se dejó constancia de los hechos constatados durante la investigación fiscal efectuada a la recurrente.

   Durante la fase probatoria ninguna de las partes promovió pruebas. Sin embargo, el 25 de marzo de 2011 la representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) consignó a actas en copia certificada el expediente administrativo que instruyó la causa en sede administrativa, respecto del cual se encuentran las mismas documentales a las cuales se hizo referencia anteriormente.

   Al respecto el Tribunal valora las documentales insertas en actas a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del presente fallo. Así se decide.

   Consideraciones para decidir

   Con carácter previo, debe este Tribunal examinar la situación procesal de la presente causa:

   En fecha 20 de julio de 2012, la abogada M.G.G.V. en su carácter de apoderada judicial de la recurrente solicitó cómputo procesal en la presente causa; al respecto del cual este Juzgado el 30 de julio de 2012 dictó auto manifestando que la causa se encontraba en proceso de sentencia definitiva.

   Ahora bien, al efectuarse una revisión de las actas que conforman el expediente se observa que en fecha 14 de marzo de 2011 este Tribunal mediante Resolución No. 070-2011 admitió el presente Recurso Contencioso Tributario ordenando la notificación de las partes interesadas, es decir la recurrente COMPAÑÍA ANÓNIMA DE CORRETAJE DE SEGUROS DE OCCIDENTE, la Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y Gerente del mencionado instituto.

   Asimismo, se observa del expediente que instruye la causa que la notificación del Contralor General de la República fue dejada sin efecto en virtud de la Ley Derogatoria de la Ley de Hacienda Pública Nacional y que la abogada C.C.H. en su condición de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en fecha 25 de marzo de 2011, consignó el expediente administrativo respectivo, quedando con dicha actuación tácitamente notificada la Gerencia del INCES.

   Por otra parte el Alguacil de este Tribunal manifestó haber practicado las notificaciones relativas al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público (01/06/2011), la Procuradora General de la República (03/06/2011) y del Presidente del INCES (17/06/2011); quedando pendiente la notificación de la contribuyente, la cual no fue sino hasta el 20 de julio de 2012 cuando se dio por notificada de la admisión del Recurso al momento de solicitar el cómputo de los lapsos procesales transcurridos en la presente causa.

   En razón de lo anterior, siendo que los derechos a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento; tratándose de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

   El debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

   Así las cosas, este Tribunal considera al haberse dictado un auto declarando que la causa se encontraba en estado de sentencia; sin observar la ausencia de la práctica de la notificación de la parte recurrente respecto a la Resolución que resolviere la admisión del Recurso, se violenta el derecho a la defensa y al debido proceso, en consecuencia este juzgador, en su carácter de director del proceso y haciendo uso de su facultad saneadora, considerando que el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil le impone al Juez el deber de procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, para obtener su fin último que no es otro que la Justicia a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda REPONER LA CAUSA al estado de que se notifiquen las partes de la Admisión del presente Recurso, es decir, a la República Bolivariana de Venezuela en la persona de la ciudadana Procuradora General de la República, a la contribuyente COMPAÑÍA ANÓNIMA DE CORRETAJE DE SEGUROS DE OCCIDENTE y al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); comunicándoles que una vez consten en actas las referidas notificaciones comenzará a transcurrir el lapso establecido en el Artículo 269 del Código Orgánico Tributario vigente, relativo a la promoción de las pruebas en el proceso. Líbrese Boleta y oficios de Notificación acompañados de los recaudos respectivos.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente COMPAÑÍA ANÓNIMA DE CORRETAJE DE SEGUROS DE OCCIDENTE, anteriormente identificada, en CONTRA de la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2009-11-21 de fecha 09 de noviembre de 2009 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) , RESUELVE:

1. Se REPONE LA CAUSA al estado de que se notifiquen las partes de la Admisión del presente recurso, comunicándoles que una vez consten en actas las referidas notificaciones comenzará a transcurrir el lapso establecido en el Artículo 269 del Código Orgánico Tributario vigente, relativo a la promoción de las pruebas en el proceso

2. No hay condenatoria en costas, dado el carácter repositorio de este fallo.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia. Ofíciese. Notifíquese. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2012. Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.. La Secretaria,

   Abog. Yusmila Rodríguez.

   En la misma fecha, se dictó y publicó esta decisión interlocutoria correspondiente al Expediente 1085-10; se dejó la copia ordenada; y se registró bajo N° _______-2012. Asimismo se Libró boleta de notificación dirigida a la contribuyente y oficios Nos. ______-2012 y ______-2012 dirigidos a la Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).-

   La Secretaria,

   Abog. Yusmila Rodríguez

   RLB/dcz.-