Decisión nº 545-09 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Cojedes, de 25 de Febrero de 2009

La Compañía Anónima Galey, interpuso la presente acción por Cumplimiento de Contrato, contra las sociedades de comercio Materiales del Centro, C.A. (MACENCA), Transporte del Centro R.P. TRACENCA, C.A., Inversiones El Peaje, C.A. y los ciudadanos O.J.R.P., M.R.B., C.M.R.E. e I.M.R.E., solicitando, las medidas cautelares de embargo sobre bienes muebles propiedad de los demandados y las medidas innominadas, siendo acordadas, por auto de fecha 07 de agosto de 2008.

Posteriormente, compareció el abogado D.P.M., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, Materiales del Centro, C.A. (MACENCA), consignando fianza judicial hasta por la cantidad de Un Millón Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.1.300.000,00), solicitando en virtud de ello, se sirva levantar la medida de embargo decretada en fecha 07 de agosto de 2008.

Por su parte, los apoderados actores, se opusieron a la suspensión de la medida decretada, solicitando además, sea rechazada la fianza por insuficiente.

Por otra parte, el apoderado judicial de la demandada, Materiales del Centro, C.A., se opuso al decreto de las medidas cautelares decretadas.

Por auto de fecha 27 de octubre de 2008, el tribunal a-quo fijó la caución o garantía sustitutiva de la medida de embargo por un monto de Dos Millones Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.2.300.000,00), la cual deberá ser realizada mediante fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimiento mercantil de reconocida solvencia.

Seguidamente, el apoderado judicial de la co-demandada, consignó fianza judicial por el monto de Un Millón de Bolívares Fuertes (Bs.F.1.000.000,00), así como también, los estados financieros y balance general de la Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., solicitando, se sirva levantar la medida de embargo; impugnando y oponiéndose a la fianza presentada, el apoderado actor, por insuficiente e ineficaz.

En fecha 06 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la co-demandada, consignó fianza judicial por el monto de Un Millón Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.1.300.000,00).

El tribunal a-quo, en fecha 07 de noviembre de 2008, declaró eficaz y suficiente la fianza consignada por la sociedad mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., como fiador principal y solidario de los co-demandados, para cubrir la pretensión del demandante y, en consecuencia, suspendió la medida preventiva de embargo decretada en fecha 07 de agosto de 2008; apelando de la anterior decisión el abogado J.E.P.O., en su carácter de autos.

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en fecha 10 de noviembre de 2008, declaró parcialmente con lugar la oposición planteada por el abogado D.P., contra las medidas cautelares de embargo preventivo e innominadas dictadas en fecha 07 de agosto de 2008 y sin lugar la oposición planteada por el abogado D.P., contra las medidas cautelares de embargo preventivo e innominadas decretadas, levantándose, en consecuencia, la medida cautelar innominada de nombramiento de una persona encargada de chequear lo pautado en las cláusulas cuarta y quinta del contrato suscrito por las partes; apelando de la anterior decisión los abogados J.E.P.O. y D.P.M., en su carácter de autos, oyéndose las apelaciones en un solo efecto y acordándose la remisión del cuaderno de medidas a esta superioridad; dándosele entrada por auto de fecha 25 de noviembre de 2008, bajo el N° 0740.

Vencido como se encuentra el lapso establecido para solicitar la constitución de asociados, se fijó oportunidad para presentar informes, siendo consignados, oportunamente, por ambas partes en el presente juicio.

Por auto de fecha 22 de enero de 2009, se fijó un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

CAPÍTULO II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como ha sido reseñado, el abogado J.E.P.O., actuando en su carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Galey, parte demandante, procedió a apelar de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, y por otra parte, los abogados J.E.P.O. y D.P.M., en su carácter de autos, apelaron de la decisión de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo.

Corresponde a esta superioridad, pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas, a los fines de determinar si las decisiones recurridas están ajustadas a derecho, para lo cual se analizarán los argumentos esgrimidos por las partes, en forma separada, bajo las siguientes consideraciones.

En fecha 07 de noviembre de 2008, el tribunal de la causa, declaró lo siguiente:

…EFICAZ y SUFICIENTE la Fianza (sic) consignada por la sociedad mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., como fiador principal y solidario de los codemandados de actas, para cubrir la pretensión del demandante y en consecuencia, debe ser suspendida la medida preventiva de Embargo (sic) decretada en fecha 07 de agosto de 2008, en virtud de haber sido sustituida por la citada Fianza (sic), conforme al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil…

Por su parte, el fallo proferido por el tribunal de cognición, de fecha 10 de noviembre de 2008, declaró lo siguiente:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición planteada por el abogado D.P. (sic), actuando con su carácter de apoderado judicial de la co-demandada MATERIALES DEL CENTRO (sic), C.A. (MACENCA), ambos identificados en actas, en contra de las medidas cautelares de Embargo (sic) Preventivo (sic) e Innominada (sic) dictadas en fecha 07 de agosto de 2008.-

SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición planteada por el abogado D.P. (sic), actuando con su carácter de apoderado judicial de la co-demandada MATERIALES DEL CENTRO (sic), C.A. (MACENCA), ambos identificados en actas, en contra de la medida cautelar de Embargo (sic) Preventivo (sic) e Innominada (sic) dictadas en fecha 07 de agosto de 2008.

TERCERO: CON LUGAR la oposición planteada por el abogado D.P. (sic), actuando con su carácter de apoderado judicial de la co-demandada MATERIALES DEL CENTRO (sic), C.A. (MACENCA), ambos identificados en actas, en contra de la medida cautelar de (sic) Innominada (sic) dictada en fecha 07 de agosto de 2008, en consecuencia, SE LEVANTA (sic) la medida cautelar innominada de nombramiento por este Tribunal de una persona que se encargara de Chequear (sic) lo pautado en las cláusulas CUARTA (sic) y QUINTA (sic) del contrato suscrito entre las partes; y, ordenar a la empresa demandada la remisión a este Tribunal del DIECISIETE POR CIENTO (sic) (17%) mensual sobre el valor del producto extraído, procesado y vendido, así como el equivalente al Impuesto al Valor Agregado (IVA) respectivo…

En lo concerniente al argumento esgrimido por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Materiales del Centro, C.A. (MACENCA), donde alega, que la presunción del buen derecho o fumus boni iuris no existe, ya que la Ley sobre el Régimen de Administración, Estímulo, Promoción y Explotación de Minerales no Metálicos del estado Cojedes, establece: “las minas o yacimientos minerales no metálicos ubicados en la jurisdicción del estado Cojedes son bienes del dominio público y por lo tanto, son inalienables e imprescriptibles, y sólo se podrán gravar, hipotecar, donar, ceder o traspasar por cualquier título, según lo establecido en la ley y cumplidos que sean los demás requisitos, el Gobernador o Gobernadora del estado, procederá al conferimiento del título respectivo de concesión”, por lo que concluye, que la acción deducida está fundada en una causa ilícita con arreglo al artículo 1.157 del Código Civil, lo cual haría improcedente la medida cautelar decretada, dada la inexistencia del fumus boni iuris.

El tribunal de mérito, al pronunciarse en su fallo de fecha 10 de noviembre de 2008, expresó:

“…Ahora bien, observa este sentenciador que la parte opositora pretende un pronunciamiento de fondo sobre la validez de la obligación principal que es objeto de controversia en la presente causa, lo cual constituye a todas luces un argumento de fondo que no puede ser discutido ni aún de forma superficial en la presente incidencia, por cuanto implicaría un pronunciamiento anticipado del criterio que pueda tener el jurisdicente en ese respecto. Ora, en lo tocante a las defensas de fondo nuestro Código de Procedimiento Civil establece que:

Artículo 361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

Omissis…

En ese orden de ideas la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia Nº 460 de fecha 20 de mayo de 2004, con ponencia del magistrado Dr. A.R.J., expediente Nº 2002-000908 (Caso: TRANSPORTE y SERVICIO ULTRASUR (sic), C.A. contra PANAMCO DE VENEZUELA (sic), S.A.) estableció acerca de el objeto de la oposición a la medida y los límites del pronunciamiento del juez en su decisión que:

El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo, ni tampoco puede hacerlo la Sala de Casación Civil de acuerdo a los límites jurisdiccionales que en el presente caso existen, en razón del examen de una decisión dictada en esa fase cautelar

.

En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito sobre la exigibilidad de la obligación, la situación de mora en que el acreedor supuestamente debió colocar al deudor, el contenido y valor probatorio de las facturas, y en fin, no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda

(Negritas y subrayado de este Tribunal)”.

Ahora bien, en base a tales criterios legales y jurisprudenciales, mal puede este sentenciador realizar un análisis de la validez o no de la obligación que es causa de la presente demanda por vía principal, por cuanto le está vedado en materia cautelar exceder su pronunciamiento de la posibilidad de desvirtuar los supuestos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo ello así, el fundamento esgrimido por la parte co-demandada se constituye en un argumento de fondo que no puede ser resuelto por vía incidental y se hace improcedente en esta etapa del proceso. Así se decide…

Ahora bien, el argumento esgrimido en esta alzada por la representación judicial de la empresa MACENCA, es idéntica a la esgrimida ante el tribunal de mérito, es decir, alega que la acción instaurada por la empresa demandante está fundamentada en una causa ilícita, por lo que, al respecto considera esta superioridad, que su argumento no busca desvirtuar los supuestos de procedencia de la medida cautelar decretada, sino que, pretendió iniciándose el proceso, que el juez de primera instancia se pronunciase acerca de la supuesta causa ilícita de la acción, lo cual no es más que un pronunciamiento al fondo en la causa, ya que todo contrato, en principio, debe tenerse como ley entre las partes salvo que en juicio principal se determine su nulidad, a tenor del principio de autonomía de voluntad de las partes contratantes contemplada en el artículo 1.159 del Código Civil.

Aunado a lo anterior, esta instancia superior debe destacar, que las medidas cautelares son parte de la tutela judicial efectiva de la que debe gozar el justiciable, una vez comprobados por el juez los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, comprobar la existencia del periculum in mora y el fumus boni iuris, así lo dejó sentado nuestro M.T., en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil (Exp. Nº 2004-0805), donde estableció:

“…Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:

...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H.M.).

Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos de gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: F.R.A.)”.

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, enseña el maestro P.C. que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “...esa especie de befa a la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, Pág. 140).

De igual manera, expresa el autor J.P.G. que “…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss)…”

Considera este tribunal superior, que los alegatos invocados por la representación de la parte opositora, tocan el fondo del asunto, siendo sostenido por nuestra jurisprudencia que la materia relativa a las medidas preventivas o cautelares no tienen relación directa con el fondo del asunto sometido a discusión, por lo que el carácter mismo que se le atribuye a estas medidas preventivas, no las liga necesariamente al resultado de la acción principal. Cuando este tipo de medidas son acordadas, lo son en salvaguarda de la posibilidad de hacer efectiva la ejecución del fallo, o de lo que es pretendido, pero por sí solas no establecen derechos a favor de quien las solicita. Razón por la cual, las incidencias relativas a las medidas preventivas o precautelares deben formar juicios aparte, separados y autónomos de la acción principal, en las cuales no le está dado al juez tocar el fondo de la controversia, so pena de adelantar pronunciamiento de alguna forma, lo cual forzosamente se configuraría en una causal de inhibición, conforme al ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Observación aparte merece el argumento de falta de oposición formal a las medidas por parte de la co-demandada MACENCA. Se evidencia claramente, que el apoderado judicial de la referida empresa se opuso formalmente a las medidas en fecha 24 de octubre de 2008. No obstante ser cierto que al solicitar la sustitución de la medida por la caución otorgada, conforme a los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, aceptó la valoración hecha por el tribunal de la causa y solicitó la sustitución de las indicadas por una caución, con lo que aceptó tácitamente que se cumplió con el análisis y comprobación de los supuestos contemplados en el artículo 585 de la norma adjetiva civil, por lo que, resulta ilógico y contra la normativa contenida en el ordenamiento jurídico cautelar, el sustituir la medida para luego atacarla, pues entrañaría tal actuación un actitud contradictoria a la desplegada al momento de consignar la caución conforme a los supra citados artículos, lo cual no es aceptable por contrariar la seguridad jurídica de la parte solicitante de la cautela.

Por todo lo antes expuesto, es que le estaba vedado al juzgador a-quo, pronunciarse en esa oportunidad acerca de la procedencia o no del argumento relativo a la nulidad del contrato que fundamenta la acción, por cuanto se estaría tocando el fondo del asunto reservado para un pronunciamiento definitivo en recurso separado, razón por la cual, se hace improcedente el argumento de inexistencia del fumus boni iuris esgrimido por la parte demandada en virtud de lo cual, se declarara sin lugar el recurso de apelación intentado. Así se declara.

Respecto a los argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Agropecuaria Last, C.A., pasa este tribunal superior a pronunciarse sobre ellos.

Acerca de la ineficacia o insuficiencia de la fianza, por no haber sido consignado el correspondiente certificado de solvencia, alegan, que es obligatorio concluir que el “certificado” a que se refiere la norma, es al certificado de solvencia tributaria, que es el único que permite al contribuyente comprobar que su declaración de Impuesto sobre la Renta no fue reparada fiscalmente y, en consecuencia, nada le adeuda al fisco, argumentando además, que si bien la norma no hace referencia a que dicha solvencia sea tributaria, no es menos cierto que de acuerdo a la redacción del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, no se puede concluir de otra manera, por lo que consideran, que se violenta una norma de orden público por su naturaleza, colocando a su poderdante en una condición de inseguridad jurídica, al no analizarse de forma concomitante los requisitos contemplados en la norma de la referencia y creándose la posibilidad de que pudieran encontrarse a la hora de ejecutar la sentencia favorable, con una fiadora insolvente o por lo menos con una capacidad patrimonial insuficiente para responder por las resultas del juicio.

Al respecto, observa esta alzada, que el punto debatido se refiere a la suficiencia de la caución, siendo establecido por nuestro Código de Procedimiento Civil, los supuestos necesarios para la sustitución de la medida cautelar:

Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

Artículo 590. Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2. Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3. Prenda sobre bienes o valores.

4. La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.

Siendo ello así, se verifica de los alegatos esgrimidos, que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Agropecuaria Last, C.A., se encuentran en desacuerdo con la aceptación del tribunal de mérito de la última declaración de impuestos como certificado de solvencia, quien estableció en su sentencia de fecha 07 de noviembre de 2008:

“…2º Respecto a la solvencia del Fiador (sic), el autor nacional Dr. A.M.H. en su obra Garantías Mercantiles (pp.211-212; 2007) establece que:

“5. Solvencia del fiador. La Ley únicamente enumera las condiciones que debe reunir el fiador cuando existe la obligación de darlo, es decir, “cuando la fianza es legal, judicial o cuando siendo convencional el deudor haya asumido la obligación de proporcionar un fiador sin haberse determinado la persona de éste ni estipulado nada al respecto”28. En tal caso, el fiador debe poseer bienes suficientes para responder de la obligación (ordinal 3º, artículo 1810 del Código Civil). Si el fiador no reúne tales condiciones, el acreedor puede negarse a aceptarlo y pedir la presentación de otro fiador. Es más, si el fiador aceptado se hiciese insolvente, al acreedor podrá pedir otro en su lugar. No es nula la fianza que se constituya sin que el fiador reúna las condiciones, a menos que se esté ante la vulneración de una norma de orden público. Omissis… Aparte de la exigencia general de solvencia de la fianza legal, el presupuesto de suficiencia de ésta se encuentra incorporado virtualmente en algunos supuestos en que ésta debe ser constituida. Es el caso del tutor, en el artículo 360 del Código Civil. En el ámbito de las garantías judiciales, el fiador ha de ser solvente, a cuyo efecto, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez ha de requerir la presentación del último balance certificado por auditor público y la ultima declaración de impuesto sobre la renta presentada, a los fines de ponderar la suficiencia de la fianza (último parte del artículo 590 del CPC)”.

La doctrina francesa ha planteado una reinterpretación de las normas que regulan esta materia, partiendo de las nuevas exigencias legales relacionadas con la fianza. Se ha dicho que el principio de la solvencia también podría querer decir que una persona no puede comprometer mas allá de sus posibilidades; que el principio de solvencia estaría también comprendido en el interés del fiador; que una visión de este tipo no puede tener nada de sorprendente ya que la fianza no debe tener consecuencias excesivas en relación con el patrimonio del fiador

.

Siendo que la Fianza (sic) solicitada en el presente caso es de naturaleza judicial y el Fiador (sic) es un comerciante, pasa a verificar este Tribunal su solvencia así:

2.1.- Último Balance: El cual fue consignado signado con el Nº DC1952762 en original marcado (FF.179-181) (sic) y fue realizado por Contador (sic) Público (sic) colegiado y debidamente Visado (sic) por el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital y del cual se verifica que la sociedad mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., en su Balance (sic) General (sic) al 31 de diciembre de 2007, posee un total de pasivos y patrimonio de BOLÍVARES (sic) SEIS MIL SETECIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES (sic) (Bs. 6.708.779.663,00), que actualmente asciende a BOLÍVARES FUERTES (sic) SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.F.6.708.779,66), monto suficiente para cubrir el Contrato (sic) de Fianza (sic) en el cual se compromete como Fiador (sic) Principal (sic) y Solidario (sic) de la parte demandada en la presente causa, por lo que este Tribunal da por cumplido el citado requisito. Así se constata.-

2.2. Última declaración de Impuestos sobre la Renta: Acerca de lo que denomina la parte demandante Certificado de Solvencia Tributaria, requisito este no establecido en la Ley, entendiendo que conforme lo que exige el ordinal 3º del artículo 1810 (sic) del Código Civil conforme y como lo indica el Dr. Morles Hernández en cita supra para demostrar la solvencia del Fiador (sic) es su última Declaración (sic) de Impuestos (sic), la cual consta en copia simple que al no haber sido tachado o impugnada surte pleno valor probatorio conforme al primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar que el Fiador (sic) realizó la indicada Declaración (sic) en fecha 25 de abril de 2008, mediante planilla Nº F-200707No.00510655 (F.126 y su vuelto), dándose así por cumplido el citado requisito. Así se precisa.-

Habiendo cumplido el Fiador (sic) con los anteriores requisitos concomitantes y coexistentes, llega a la certeza de quien se pronuncia que el Fiador (sic) se encuentra solvente posee suficiencia económica para responder ante la posible ejecución del Contrato (sic) de Fianza (sic) y que ha cumplido con sus deberes para con la Administración Tributaria, por lo que considera suficientemente Solvente (sic) al Fiador (sic). Así se decide…”

En ese orden de ideas, el Dr. Henríquez La Roche, en su obra, “Medidas Cautelares”, (Págs. 294-295), señala:

…Las extintas C.S.P. y Segunda determinaron a estos efectos que tal suficiencia está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante mediante la ejecución de la medida. Así, por ej., si el Tribunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto total del decreto, la suficiencia de la garantía que presente la contraparte debe conceptualizarse como aquella que se sitúa al ejecutante en la misma posición preventiva que logró con el embargo del dinero…

(Omissis)

…En relación a la prueba de la suficiencia, mediante la consignación de balance, la Corte señala que se da cabal cumplimiento al art. 8º de la Ley de Contaduría Pública, cuando el juez presume iuris tantum la certeza sobre la certificación o los estados financieros que realicen los contadores públicos sobre la situación económica de la persona de que se trate…

Observa esta superioridad, lo establecido en el artículo 8º de la Ley de Contaduría Pública, el cual expresa:

Artículo 8. El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.

En base a la indicada norma y tal como lo expresa el Dr. Henríquez La Roche, la prueba de suficiencia relativa a la solvencia, es una presunción iuris tantum fundamentada en la presentación del balance debidamente visado por un contador público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley de Contaduría Pública, por lo que, al haber sido consignado en original el balance general al 31 de diciembre de 2007, Nº DC1952762, realizado por contador público colegiado y debidamente visado por el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital, se verifica bajo una presunción iuris tantum, que la sociedad mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., al poseer un total de pasivos y patrimonio de Seis Mil Setecientos Ocho Millones Setecientos Setenta y Nueve Mil Seiscientos Sesenta y Tres Bolívares (Bs.6.708.779.663,00), actualmente, Seis Millones Setecientos Ocho Mil Setecientos Setenta y Nueve Bolívares Fuertes con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F.6.708.779,66), cumple con los requisitos legalmente establecidos y se encuentra solvente. Así se declara.

En referencia a la interpretación que del artículo 590 hacen los apoderados judiciales de la demandante, debe considerarse, que les corresponde a ellos desvirtuar que la empresa aseguradora se encuentre solvente, ya que con la presunción emanada del balance general del año 2007, se presume, salvo prueba en contrario, su solvencia, invirtiéndose la carga de la prueba y debiendo entonces quien alega la insolvencia, probarla, máxime cuando la supuesta insolvencia que alegan los apoderados actores en la causa principal es de carácter fiscal, lo cual no implicaría la existencia de un procedimiento administrativo en caso de que se encuentre en mora con la administración tributaria, sino que quien alega tal insolvencia, tendría que probarlo, por imperio del artículo 8 de la Ley de Contaduría Pública. Así se determina.

No puede pasar por alto este tribunal superior el hecho que la fianza fijada por el tribunal de la causa, asciende a la suma de Dos Millones Trescientos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.2.300.000,00), cantidad que duplica el monto estimado de la acción, incluyendo las costas del proceso, con lo cual se verifica que no se causaría ningún daño irreparable ni quedaría ilusoria la ejecución del fallo, si este resultare favorable a la parte accionante.

Por tales motivos, la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Agropecuaria Last, C.A., debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

Con fundamento a las citas jurisprudenciales y doctrinales transcritas, a juicio de quien decide, debe concluirse, que tanto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad de comercio Materiales del Centro, C.A., (MACENCA), así como, el interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Agropecuaria Last, C.A., deben ser declarados sin lugar y, en consecuencia, confirmarse la sentencia apelada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

CAPÍTULO III

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CONFIRMA la decisión de fecha 07 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual, declaró eficaz y suficiente la fianza consignada por la sociedad mercantil Afianzadora Venezuela Los Anaucos, C.A., como fiador principal y solidario de los co-demandados, para cubrir la pretensión del demandante y, en consecuencia, suspendió la medida preventiva de embargo decretada en fecha 07 de agosto de 2008. Segundo: CONFIRMA la decisión de fecha 10 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, mediante la cual, declaró parcialmente con lugar la oposición planteada por el abogado D.P., contra las medidas cautelares de embargo preventivo e innominadas dictadas en fecha 07 de agosto de 2008 y sin lugar la oposición planteada por el abogado D.P., contra las medidas cautelares de embargo preventivo e innominadas decretadas, levantándose, en consecuencia, la medida cautelar innominada de nombramiento de una persona encargada de chequear lo pautado en las cláusulas cuarta y quinta del contrato suscrito por las partes. Tercero: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.E.P.O., en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 07 de noviembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo. Cuarto: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.E.P.O., en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo. Quinto: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado D.P.M., en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el tribunal a-quo; en el juicio por Cumplimiento de Contrato (apelación de sentencia interlocutoria), seguido por la sociedad de comercio Compañía Anónima Galey (Agropecuaria Last, C.A.), contra las sociedades de comercio Materiales del Centro, C.A. (MACENCA), Transporte del Centro R.P. TRACENCA, C.A., Inversiones El Peaje, C.A. y los ciudadanos O.J.R.P., M.R.B., C.M.R.E. e I.M.R.E.. Sexto: Se condena en costas a las partes apelantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, compúlsense las copias necesarias y remítase el expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, en San Carlos a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

Abg. Sadala A. Mostafá P.

Juez Titular

Abg. M.N.R.R.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.).

La Secretaria (S)

Incidencia (Especial Ordinario)

Exp. N° 0740

SM/MR.