Decisión nº 1108 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Mayo de 2008

ASUNTO ANTIGUO: 2287 SENTENCIA N° 1108

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, dieciséis (16) de mayo de dos mil ocho (2008)

198º y 149º

ASUNTO NUEVO: AF46-U-2003-000017

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha quince (15) de octubre de dos mil tres (2003), por los ciudadanos E.D., J.C.F.F., B.A. y M.G.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.532.569, 8.323.810, 11.044.817 Y 12.721.094, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 21.057, 28.535, 66.275 y 75.076, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente COMPAÑÍA GILLETE DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el tres (03) de abril de mil novecientos setenta y tres (1973), bajo el N° 95, Tomo 36-A; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2812, de fecha 11 de agosto de dos mil 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que determinó las siguientes deudas tributarias:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)) la cantidad de CIEN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs F. 100.458,03) (Bs. 100.458.030,00).

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs F. 4.581,81) (Bs.4.581.811,00).

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de CATORCE MIL NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (BsF. 14.009,70) (Bs. 14.009.696,00).

4. Sanción de ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs F. 99.549,92) (Bs. 99.549.919,00).

5. Sanción de ciento trece por ciento (113%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 numeral 1, 111, 95 y 96 agravantes 1 y 3 atenuantes 2 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs F. 6.382,90) (Bs. 6.382.899,00) por Ilícito Material.

6. Sanción del ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del ½%, ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 ejusdem, por la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs F. 4.810,90) (Bs. 4.810.902,00) por Falta De Retención.

   Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa impuesta es la cantidad de CIENTO CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 105.146,82) (Bs. 105.146.820,00), por existir concurso de infracciones tributarias, siendo el monto total a pagar por concepto de tributos, intereses y multa, sin perjuicio de la obligación de pagar cuyo monto asciende a la cantidad de CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIECISIES CENTIMOS (BS. 107.606,16) (Bs. 107.606.157,54). El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, retener cantidades de menos en el aporte referido a las utilidades que debe efectuarse a los trabajadores e intereses moratorios por el pago extemporáneo para el período comprendido entre el segundo trimestre del año 1998 y el segundo trimestre del año 2002.

   En fecha quince (15) de octubre de dos mil tres (2003), el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (DISTRIBUIDOR), le asignó el conocimiento de la presente causa a este Tribunal, siendo recibido por Secretaría en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil tres (2003), (Folio 111).

   Por auto de este Tribunal, de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), se le dio entrada al recurso interpuesto, ordenándose notificar a las partes que comprenden la presente relación jurídico tributaria, (Folios 112 al 117).

   En fecha nueve (09) de diciembre de dos mil tres (2003), el Alguacil de este Tribunal consignó la boleta de notificación correspondiente al Fiscal General de la República, (Folios 118 y 119); en fecha trece (13) de enero de dos mil cuatro (2004), se consignó la boleta correspondiente al Contralor General de la República, (Folios 120 y 121); en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004), se consignó la boleta de notificación correspondiente al Procurador General de la República, (Folios 122 y 123); y en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004), se consignó la boleta correspondiente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (Folios 125 y 126).

   Mediante sentencia interlocutoria S/N de fecha quince (15) de junio de dos mil cuatro (2004), este Tribunal admitió el recurso interpuesto, (folios 127 y 128).

   En fecha veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004), este Tribunal declaró vencido el lapso de promoción de pruebas ordenándose agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la representación judicial del ente parafiscal, (folios 129 al 131), y en esta misma fecha consignó el Expediente Administrativo correspondiente a la contribuyente recurrente constante de treinta y uno (31) folios útiles, (folios 132 al 164).

   En fecha ocho (08) de septiembre de dos mil cuatro (2004), éste Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del ente parafiscal, (folios 166 y 167).

   Vencido en fecha veinte (20) de octubre de dos cuatro (2004) el lapso de evacuación de pruebas, se fijó el décimo quinto día de despacho para que tenga lugar el acto de informes, (folio 175)

   En fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil cuatro (2004), tuvo lugar el acto de informes, y ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes, por lo que se ordenó agregar a los autos, (Folio 176 al 231).

   En fecha primero (01) de diciembre de dos mil cuatro (2004), vencido el lapso de presentación de observaciones a los informes, éste Tribunal deja expresa constancia que ninguna de las partes hizo uso de este derecho, pasando a la vista de la causa, (folio 232).

   Siendo la oportunidad legal para decidir sobre el presente Recurso Contencioso Tributario, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

   I

   DEL ACTO RECURRIDO

   La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2812, de fecha 11 de agosto de dos mil 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que determinó las siguientes deudas tributaras:

1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), la cantidad de CIEN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs F. 100.458,03) (Bs. 100.458.030,00).

2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem), la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs F. 4.581,81) (Bs.4.581.811,00).

3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de CATORCE MIL NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (BsF. 14.009,70) (Bs. 14.009.696,00).

4. Sanción de ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs F. 99.549,92) (Bs. 99.549.919,00).

5. Sanción de ciento trece por ciento (113%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en los artículos 109 numeral 1, 111, 95 y 96 agravantes 1 y 3 atenuantes 2 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs F. 6.382,90) (Bs. 6.382.899,00) por Ilícito Material.

6. Sanción del ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del ½%, ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 ejusdem, por la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs F. 4.810,90) (Bs. 4.810.902,00) por Falta De Retención.

   Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa impuesta es la cantidad de CIENTO CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 105.146,82) (Bs. 105.146.820,00), por existir concurso de infracciones tributarias, siendo el monto total a pagar por concepto de tributos, intereses y multa, sin perjuicio de la obligación de pagar cuyo monto asciende a la cantidad de CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIECISIES CENTIMOS (BS. 107.606,16) (Bs. 107.606.157,54). El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, retener cantidades de menos en el aporte referido a las utilidades que debe efectuarse a los trabajadores e intereses moratorios por el pago extemporáneo para el período comprendido entre el segundo trimestre del año 1998 y el segundo trimestre del año 2002.

   II

   ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

   Tanto en su escrito recursivo, como el de informes, la representación judicial de la recurrente solicitó la desaplicación del Artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, relativo a la suspensión de los efectos del acto recurrido, a los fines de garantizar el efectivo ejercicio del derecho a la defensa de los particulares, el principio de igualdad entre las partes de la relación jurídico-tributaria, el principio de buena fe y el principio de presunción de inocencia de las particulares, asimismo vulnera la tutela judicial efectiva, por establecer el principio solve et repete, y también viola el principio de igualdad de las partes así como el principio de presunción de inocencia y buena fe.

   Respecto al fondo, la representación judicial de la recurrente alega la improcedencia de los reparos por lo que respecta a Servicio Externos, Honorarios Profesionales y Utilidades ya que las personas que percibieron remuneración por concepto de servicios externos y honorarios profesionales no constituyen personal que trabaje dentro de la sede o establecimiento de la recurrente tal como lo establece el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y respecto a las utilidades alegó que las mismas no forman parte de la base imponible de la contribución establecida en el numeral antes mencionado porque no constituyen salario normal, sino que son una prestación de carácter aleatorio y anual.

   También alegan que el Acto Administrativo está viciado de inmotivación porque no se expresa el origen y los cálculos efectuados por la fiscalización para determinar la cifra impuesta limitando a la recurrente en el ejercicio de su derecho a la defensa para desvirtuar el contenido de las actas de reparo, por cuanto se carece de los elementos necesarios para impugnar la diferencia de aportes determinados.

   En cuanto a las sanciones que las mismas resultan improcedentes por estar erróneamente calculados, y que el numeral 1 del artículo 109 del Código Orgánico Tributario vigente solo está referido a los supuestos de retraso u omisión del pago de tributos pero es inaplicable en los casos de reparo, además de ser improcedentes por si mismas dada la ilegalidad de los reparos formulados por no haberse comprobado la existencia del elemento culpabilidad para la configuración de los ilícitos cuya comisión es imputada a la recurrente.

   Igualmente alegan que las agravantes aplicadas resultan improcedentes porque la gravedad de la infracción no puede ser aplicada en casos de allanamiento y la reincidencia es improcedente aparte de inmotivada por que no se ha dictado una sentencia condenatoria anterior que determinara una infracción tributaria cometida por la recurrente.

   Solicitan también que además de las atenuantes que se tomaron en cuenta en el acto recurrido se aplique también las previstas en los numerales 5 y 6 del Artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001 a los fines de que la sanción sea impuesta en su límite mínimo.

   Como última defensa alegan la ilegalidad de los intereses moratorios por existir diferencias determinadas en la fiscalización que originaron estos intereses por la cantidad de CATORCE MIL NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.F 14.009,70) (Bs. 14.009.696,00), por tener fundamento en obligaciones tributarias causadas en períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario de 1994 y no el vigente Código Orgánico Tributario de 2001, que es el aplicable para determinar o no la procedencia de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el Artículo 59, ya que no se trata de un crédito tributario líquido, no tiene plazo fijado para el pago, no se notificó legalmente al sujeto pasivo y no es exigible el cumplimiento de la obligación, en donde éstos elementos no se encuentran cumplidos en éste caso; resultando de esta manera manifiestamente improcedentes por no cumplirse en éste caso en concreto el requisito de exigibilidad de la deuda tributaria de parte de la Administración Parafiscal.

   III

   ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACION JUDICIAL

   DEL ENTE PARAFISCAL

   La apoderada judicial de la Administración Tributaria Parafiscal en su escrito de informes rebate los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la recurrente, alegando que tanto los servicios externos como los honorarios profesionales, las vacaciones, bono vacacional, comisiones y utilidades constituyen obligaciones por la labor realizada por los trabajadores y por lo tanto se encuentran incluidas dentro de la base imponible para el cálculo de la contribución prevista en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

   Respecto al alegato de inmotivación la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), opinó que en la instrucción del sumario administrativo se entregaron a la recurrente todos los documentos e informaciones necesarios y suficientes para que esta ejerciera oportunamente su derecho a la defensa, ya que de los mismos se deducen los aspectos de hecho y de derecho que motivaron el acta de reparo y esos mismos papeles son los que hoy fundamentan el presente recurso.

   Alegan además las sanciones impuestas están ajustadas a derecho dada la actuación de la recurrente respecto de sus obligaciones parafiscales y debido a que se determinó la existencia de obligaciones tributarias insolutas, resulta totalmente ajustado a derecho determinar intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   IV

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO

   En relación a la solicitud de la recurrente sobre la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario del 2001, este tribunal observa que en modo alguno la referida norma colide con norma constitucional alguna y mucho menos, con los principios constitucionales de igualdad entre las partes, buena fe y presunción de inocencia, ya que, en todo caso, la recurrente puede solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, como en efecto ocurrió en el presente caso, en consecuencia este Tribunal niega lo solicitado.

   Visto que el presente asunto se encuentra en etapa de dictar sentencia definitiva, sin que se haya emitido pronunciamiento sobre la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, este Tribunal juzga inoficioso emitir el referido pronunciamiento previo. Así se declara.

   Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto, al considerar a los servicios externos, honorarios profesionales y a las utilidades de los trabajadores dentro de la base de cálculo del aporte establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al considerar como salarios los pagos por servicios externos y honorarios profesionales ii) Si el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad porque no se establece como se hicieron los cálculos efectuados por la fiscalización para llegar a la presunta diferencia adeudada de aportes al Instituto Parafiscal; y iii) Si resultan improcedentes las sanciones impuestas a la recurrente; iv) Si resultan improcedentes los intereses moratorios calculados.

   i) Al respecto este Tribunal, una vez analizadas las razones esgrimidas por la recurrente, y analizado el acto administrativo que se impugna, ha considerado lo siguiente:

   El vicio a que hace referencia la recurrente sobre la improcedencia de la inclusión de las utilidades, los pagos por servicios externos y honorarios profesionales, al considerar estos dos últimos conceptos comos salario, en la base imponible, constituye el vicio de falso supuesto que, de verificarse, acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.

   El falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Para aclarar si las utilidades forman parte del salario y, por tanto, si deben considerarse como parte de la base imponible, debemos utilizar tanto las disposiciones del Código Orgánico Tributario, las cuales nos señalan que la norma de naturaleza tributaria debe interpretarse de acuerdo a todos los métodos admitidos en derecho, como las normas del Código Civil, el cual señala que a la ley debe dársele el sentido propio de las palabras y su conexión entre sí, tomando en cuenta la intención del legislador (sistema de interpretación literal, gramatical y lógico) y para ello pasamos a reflejar las definiciones que sobre las expresiones sueldos, salarios y jornales posee el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en aras de darle el verdadero alcance al artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

   Sueldo: Remuneración asignada a un individuo por el desempeño de un cargo o servicio profesional.

   Salario: Estipendio, paga o remuneración. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores manuales. Retribución mínima, generalmente estipulada por la ley, que debe pagarse a todo trabajador.

   Jornal: Estipendio que gana el trabajador por cada día de trabajo.

   De las definiciones no encontramos una característica especial en lo que se refiere a la descripción, pero es importante señalar que las definiciones se refieren a la cantidad de dinero que se obtiene por una jornada o tiempo, lo cual no encaja con el concepto de utilidades, esto da una orientación preliminar al efecto jurídico de cada uno de ellos, siendo adicionalmente necesario considerar aspectos doctrinales, puesto que los supuestos de ley van orientados a la contraprestación que recibe el trabajador desde una óptica legal, por lo que nos remitiremos a dos tratadistas importantes para completar el concepto de salario.

   R.C. en su obra Derecho del Trabajo señala que una de las características del contrato de trabajo es la de ser de tracto sucesivo, o de goce sucesivo “Sus efectos se van cumpliendo con el transcurso del tiempo…” y que además es conmutativo “…porque las obligaciones más importantes se determinan en el momento de concluirse el contrato…” también señala que las “…obligaciones del patrono, además de pagar el salario, envuelven la de dar el trabajo prometido…”

   Como se observa de todas las oraciones que tomamos, se deduce el principio de igual trabajo e igual salario, se denota el cumplimiento sucesivo, la definición de salario que comprende la remuneración por la jornada y lo que es más importante, el aspecto conmutativo, de donde se desprenden otras obligaciones no relacionadas con el salario, sino con las remuneraciones que se deben al trabajador por la culminación contractual por alguna de sus partes y de otros beneficios que por mandato legal se pagan, pero no con ocasión al esfuerzo diario, como es el caso de las utilidades.

   Ahora bien, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) sustenta su decisión en la aplicación del artículo 10, ordinal 1° de la Ley de creación de ese Organismo, relativa a las fuentes que van a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios, el cual dispone:

   Artículo 10.- El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades las aportaciones siguientes:

   1° Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   Ante este planteamiento, se hace necesario, analizar la norma expuesta en concordancia con las normas relativas a esta materia, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, regula el concepto de salario, en los siguientes términos:

   “Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

   Párrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

   Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

   Párrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo. (destacado del Tribunal)

   Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1. Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3. Las provisiones de ropa de trabajo.

4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5. El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

6. El pago de gastos funerarios.

   Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. (subrayado del Tribunal)

   Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   De la interpretación de las normas expuestas se deduce que, con la reforma de la Ley del Trabajo del año 1999, se regula la definición de salario, excluyendo de él cualquier pago distinto a la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo, como retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o la proveniente de liberalidades del patrono.

   El salario como base de cálculo para la determinación del tributo, en el caso de este ingreso parafiscal, debe ser establecido en la Ley, tal como lo impone el principio de la legalidad tributaria, específicamente el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 4 del Código Orgánico Tributario. El sistema normativo venezolano es un todo, en aras de la seguridad jurídica, deben interpretarse las normas en su contexto y concatenadas con otras leyes que son marco regulador de una actividad peculiar o afín a la materia. Por ello, la Ley especial no debe contrariar el principio normativo regulado para una actividad específica. Si bien es cierto que la Ley de Creación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), regula entre otros asuntos, las fuentes de donde se va a nutrir al Instituto para sufragar los gastos que le son propios, que en el caso concreto es del aporte patronal y de los trabajadores (artículo 10, ordinales 1° y 2°), la base de cálculo establecida en esa disposición también está considerada en el Reglamento de la ley especial, específicamente en el artículo 62, en los siguientes términos:

   Artículo 62.-…Omisis.

   “...Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal... El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo. (Subrayado del Tribunal).

   Por lo que puede desprenderse que no pueden colisionar las normas consagradas en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Por ello es imperativo para esta sentenciadora, analizar ambas leyes en concordancia, específicamente con el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente ya que la misma ley, en el parágrafo cuarto del artículo in comento establece:

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (Subrayado del Tribunal)

   Lo cual nos hace remitir, inexorablemente a la definición dada por la legislación laboral al concepto salario en el tantas veces mencionado artículo 133 y específicamente al concepto de salario normal.

   Como puede evidenciarse, el punto central de la controversia radica en la interpretación que se le dé a la definición de salario, o remuneraciones de cualquier especie y dentro del mismo, al concepto de “salario integral” o “salario normal”.

   En este sentido, esta sentenciadora se permite transcribir in extenso, la posición fijada a este respecto por el Dr. R.A.G., en su obra “Nueva didáctica del Derecho del Trabajo”, Pág. 175 y sig. En dicha obra el autor define el salario en los siguientes términos:

   Salario, es toda “Remuneración, retribución, pago, recompensa. La palabra envuelve, de por si, la idea de correspondencia con un beneficio que simultáneamente se recibe”.

   Y hace consideraciones acerca de la definición y su interpretación en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido expone:

   (omissis)...Dentro de nuestra tradición legislativa, el salario aparece como la prestación con la cual el patrono paga o cancela, voluntaria, intencional y proporcionalmente, el servicio del trabajador. Mas, si la idea de pago, retribución debida por el patrono es propia de la palabra remuneración, no sucede lo mismo con las voces, provecho o ventaja, pues, en el decurso de la relación laboral es posible identificar provechos o ventajas económicamente evaluables, percibidas en forma regular y permanente por el trabajador, desprovistas de intención remuneratorias. De esta índole son, por ejemplo, el disfrute de intereses hipotecarios, inferiores a la tasa del mercado; el derecho a ser llamado con preferencia para los ascensos en el escalafón; los gastos de representación; los viáticos; el derecho al goce de los planes vacacionales, etc.

   En rigor ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la LOT (comisiones, primas, gratificaciones, bonos, recargos, etc.) posee, objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (Retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado. O sea, que más que la índole del objeto de la prestación debida (sumas de dinero, alimentos, ropas, becas, etc.) , o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar pactados para el disfrute de la misma, lo único realmente diferenciador entre una prestación salarial y otra de diversa naturaleza, es la intención con que ella es establecida y se cumple entre las partes. Por esta razón sustancial, los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador, para mejorar su calidad de vida personal y familiar adquieren carácter salarial según el parágrafo 1ro. del artículo 133 de la LOT, luego lo pierde en el parágrafo tercero de esa disposición. La falta de intención retributiva del empleador, presumida en el caso de los beneficios sociales contemplados en el citado parágrafo tercero, por razones de política social, viene a ser el elemento jurídico distintivo de prestaciones análogas, de las cuales la no salarial se realiza sin la previa existencia de una obligación legal ni contractual con el solo ánimo de mejorar la salud. la educación y las condiciones personales y familiares de vida del trabajador.

   Ignorada la sencilla noción jurídica que delinea el salario, como la prestación voluntaria debida por el patrono a cambio de la labor pactada (esto es como el bien cuya propiedad o goce es transferido por el patrono al trabajador en contraprestación de sus servicios), se debe el desconcierto de legisladores, reglamentistas e interpretes en la apreciación del viático, el uso de vehículo, la comida y la vivienda, citados solo como casos ejemplares, pues todos podrían ser apreciados simultáneamente como: salario en su calidad de ventajas necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor (artículo 106 RLOT. 1973); lo bienes y servicios que permiten mejorar la calidad de vida (art. 133, parag. 1ro) y también como percibos(sic) no salariales por la intención con que son facilitados al trabajador y la finalidad inmediata que dichas entregas tiene

   Por ejemplo en el art. 78, literal a de la Ley Orgánica del Trabajo, los gastos eventuales y transitorios como son los de transporte y alimentación pagados al trabajador emigrante hasta su llegada al lugar donde deba prestar sus servicios, carecen de carácter salarial por significar retribución de la labor pactada, ya que están destinados a satisfacer necesidades previas y ajenas a la realización de la labor. De igual manera los comisariatos, casas de abastos y comedores, son parte integrante del salario del trabajador solo cuando así lo estipulen las convenciones colectivas (Art. 671 LOT),

   Es, entonces, ineludible recurrir siempre al propósito del legislador, así como a la intención de las partes celebrantes del contrato de trabajo, para descubrir la naturaleza de la prestación de que se trate, no obstante, hallarse expresamente incluida en el encabezamiento del art. 133 LOT…(omissis)

   Del mismo autor, en la citada obra en las Págs. 79, 80 y 81, podemos leer:

   “(omissis)…La expresión salario normal, empleada por el legislador (arts. 144,145), no alude a una especie concreta de salario como las anteriormente mencionadas, sino a una base del cálculo de los derechos del trabajador por concepto de descanso semanal, feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones. (Subrayado del Tribunal).

   La Ley de 1.990 no definía dicha noción. Que el reglamento de 1.973 identifica con “la retribución efectivamente devengada por el trabajador, en forma regular y permanente en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de su terminación (sic)”. ....

   Para calcular los derechos del trabajador por concepto del descanso semanal, días feriados, horas extras, trabajo nocturno y vacaciones la LOT, ADOPTA COMO BASE EL SALARIO NORMAL POR EL DEVENGADO EN UN PERIODO DE TIEMPO ANTERIOR AL NACIMIENTO DEL RESPECTIVO DERECHO (ART. 144, 145). SIN EMBARGO, PARA LA DETERMINACIÓN DE LO QUE LE CORRESPONDA AL EMPLEADO U OBRERO A CONSECUENCIA DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, EL ART. 146 DEL NUEVO ORDENAMIENTO, A DIFERENCIA DEL REGIMEN DE 1.990, NO ESTABLECE EXPRESAMENTE, COMO BASE DE COMPUTO DE TALES DERECHOS EL SALARIO NORMAL, RAZON POR LA CUAL CREEMOS QUE TANTO LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD, COMO LA INDEMNIZACION PREVISTA EN EL ARTICULO 125 EJUSDEM, DEBEN SER CALCULADOS CON FUNDAMENTO EN EL SALARIO INTEGRAL DEVENGADO POR EL TRABAJADOR EN EL MES DE LABORES INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA FECHA DE EXTINCION DE LA RELACION DEL TRABAJO.

   ... SEGÚN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTICULO 133 DE LA LOT, INSPIRADO EN EL REGLAMENTO PARCIAL DE LA L.O.T. DEL 7 DE ENERO DE 1.993, (G.O.. NO: 35.134, DEL 19-1-93), SALARIO NORMAL ES LA RETRIBUCIÓN DEVENGADA POR EL TRABAJADOR “ EN FORMA REGULAR Y PERMANENTE, POR LA PRESTACIÓN DE SUS SERVICIOS”. EXCLUYE EXPRESAMENTE LA DISPOSICIÓN QUE SE COMENTA: A) LAS PERCEPCIONES DE CARÁCTER ACCIDENTAL, O SEA, LAS QUE TIENEN CARACTER EVENTUAL, CONTINGENTE O CASUAL, DENTRO DE CUYA CLASE PUEDEN INCLUIRSE LOS INCREMENTOS GRACIOSOS Y SIN VINCULACION CON EL TRABAJO PACTADO, TALES COMO REGALOS POR EL DIA DE LA SECRETARIA O PAGOS POR SERVICIOS EXTRAÑOS A LA LABOR OBJETO DEL CONTRATO; B) LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y SUS INTERESES Y C) LOS QUE LA PROPIA LEY CONSIDERA QUE NO TIENEN CARÁCTER SALARIAL, COMO SON LAS CLASIFICADAS COMO BENFICIOS SOCIALES DE CARÁCTER NO REMUNERATIVO EN EL PARAGRAFO TERCERO DEL ARTICULO 133 DE LA LOT, SALVO QUE TALES BENEFICIOS SEAN CONSIDERADOS COMO SALARIO POR LAS CONVENCIONES COLECTIVAS O INDIVIDUALES. LA EXPRESIÓN “SALARIO NORMAL”, ASI EXPLICADO EQUIVALE A SALARIO ORDINARIO, EMPLEADA POR UNICA VEZ, - CON REPROCHABLE DESMAÑO POR LAS DUDAS QUE EL CAMBIO INTRODUCE -, EN EL TEXTO DEL ARTICULO 154 DE LA LOT..(OMISSIS)”.

   De la definición dada por el legislador, puede desprenderse que salario es todo pago, ingreso, provecho o ventaja a cargo del empleador considerado proporcional al esfuerzo realizado por el trabajador, con ocasión a las labores realizadas. El salario tiene que ser cierto, seguro, por ello goza de características peculiares tales como la proporcionalidad, continuidad y regularidad, líquido, exigible y no sujeto a condición ni término que obstaculice la acción del acreedor (trabajador), por ello excluye de él cualquier pago que realice el patrono que no sea permanente, continuo o regular.

   A los efectos de base de cálculo para algunos beneficios del trabajador, se consideran diversos conceptos como “salario normal” y “salario integral”, este último referido a la concepción del salario en forma amplia y el primero en forma más restringida.

   Las utilidades anuales dependen de un alea, de cuanto será el beneficio o ganancia del patrono. Si no hay utilidades o ganancias para el patrono, no hay utilidades para sus trabajadores dependientes. No se calcula según la Ley ningún beneficio al trabajador, incluyendo el pago que a éste se haga por concepto de utilidades, solo es considerada como tal en las normas consagradas en los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este último caso se llama bono el pago que el patrono hace al trabajador, por argumento en contrario, a los demás fines, que no sean para la base del cálculo de los derechos del trabajador, lo pagado por concepto de utilidades anuales, no está contenido dentro del concepto de salario. Porque como se dijo anteriormente, no gozan de la continuidad, regularidad y permanencia; dependen de un elemento aleatorio y sólo es exigible si la Empresa obtiene beneficios.

   En consecuencia esta juzgadora concluye que, cuando el legislador establece “salario normal”, excluye otro pago, beneficio o provecho pagado al trabajador, que no sea regular, ni permanente, tal como lo señala la doctrina antes transcrita, tal es el caso de las utilidades, las cuales no forman parte del salario normal, como lo establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por tanto, no forman parte de la base imponible para el cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

   Ahora bien, definido el término de salario integral, diferenciado del salario normal, debe establecerse que en aplicación de la Ley del Trabajo, la contribución que debe hacerse al INCE, debe realizarse sobre la base de cálculo del salario normal pagado por el patrono al trabajador, por disposición del artículo 62 referido, el cual reza:

   Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se cause el pago

   .

   En conclusión, la contribución parafiscal que debe pagar el patrono del 2%, es sobre la base de cálculo de salario normal, considerado en este fallo y no sobre el salario integral, tal como lo concibió el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, correspondiendo el pago del medio por ciento (1/2 %) a las utilidades anuales pagadas al trabajador, con cargo a éste, como aporte al Organismo Parafiscal, el cual será retenido por el Patrono, en aplicación del contenido del artículo 10 en el numeral 2do., verificándose de esta manera que el gravamen en referencia se produce en cabeza de dos sujetos pasivos distintos y en base a la misma relación laboral. Por una parte el porcentaje del dos por ciento (2%) que deben pagar los patronos por lo que cancelan al trabajador, por la cantidad de dinero recibida por el trabajador, excluido el pago por concepto de sobre tiempo, comisiones, bono vacacional, vacaciones y utilidades y otros conceptos de naturaleza aleatoria, siendo en criterio de esta sentenciadora, errónea la interpretación dada por el ente Parafiscal que considera que debe incluirse en la base de cálculo el concepto de utilidades (o cualquier especie de remuneración) para el aporte del 2%, tal como lo refiere el artículo 10 en su ordinal 1ro, por cuanto este beneficio y otros que no tienen carácter regular, no están considerados dentro del salario normal y así se declara.

   Quiere entonces señalarse que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario, a nuestro saber, configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A.)

   De lo anterior se puede concluir que las utilidades no encuadran dentro del supuesto normativo del ordinal 1° del artículo 10, y que existe en la Resolución impugnada, un evidente error de apreciación, el cual se encuentra totalmente separado de la interpretación que le ha dado tanto la doctrina como la jurisprudencia al concepto de salario, incluso se ha tergiversado de tal manera que el sujeto acreedor del tributo no ha considerado suficiente la contribución especial y separada a que hace referencia el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), sobre las utilidades.

   Para que se entienda mejor esta deducción se debe, además, recalcar que la norma a que se hace referencia no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales, sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme doctrinal y jurisprudencial, por lo que desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto, como en la denominada voracidad fiscal, la cual se agrava con el elemento de doble tributación.

   Así es concluyente establecer, que en estos casos de falso supuesto no existe obligación tributaria por cuanto no se subsumen los hechos con el supuesto de derecho y cobrar lo que no le corresponde al INCE además de un abuso de derecho y autoridad, es la exigencia de pagar lo indebido, lo cual a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, Numeral 3 por ser de ilegal ejecución, resultando ajustada a derecho la solicitud de reintegro que realiza la recurrente en el presente asunto.

   Por las razones anteriormente expuestas en este punto la Resolución recurrida es nula de nulidad absoluta, por afectar un elemento de fondo del acto administrativo, ya que se vulnera la causa integral de tales actos, al no concordar los hechos con el derecho que se pretende utilizar para justificar la negativa de reintegrar las cantidades pagadas indebidamente por la recurrente. Así se declara.

   De lo anterior se desprende, que la determinación realizada por el Instituto Parafiscal ofrece a todas luces un desconocimiento de las posturas laborales y fiscales, en primer lugar por incorporar al concepto de salario normal las utilidades y en segundo lugar por desaplicar aspectos lógicos y fiscales intrínsecos de la norma que pretende aplicar causando doble imposición.

   Del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la norma que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, ya señalamos lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo, una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Cobrar una contribución de un 2% sobre las utilidades no está previsto dentro de la norma transcrita y es preciso establecer que la doble tributación existe cuando el ente público acreedor del tributo exige bajo los mismos supuestos doble carga tributaria 2% + ½%, situación que es evidente del análisis de la Resolución impugnada, puesto que se pretende conceder validez a las contribuciones parafiscales efectuadas por la recurrente por concepto de 2% que incluyeron en su base de cálculo a las utilidades, adicional al ½% que está establecido para ese supuesto normativo.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular y causa extrañeza que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia, así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   (omissis)…Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 eiusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara…(omissis)

   En otro caso similar (Dart de Venezuela, C.A.) la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) en fecha 21 de octubre de 1997 señaló:

   (omissis)…Como bien se evidencia de la norma supra transcrita, la Ley distingue dos distintas contribuciones a pagar: una a cargo de los patronos representada por el dos por ciento (2%) del monto de los sueldos, salarios, jornales, etc., pagados a sus trabajadores y otra a cargo de los obreros y empleados de la empresa, representada por el medio por ciento (½%) de las utilidades que reciben.

   Frente a esta distinción legal, entre dos categorías de contribuciones a cargo de distintos sujetos, los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –INCE- han debido hacer expresa distinción entre lo pagado por concepto de utilidades a empleados de la empresa sobre cuyo monto se aplica el gravamen del medio por ciento (½%) a cargo de los beneficiarios de estos pagos y lo pagado por concepto de sueldos, salarios y jornales sobre los cuales se aplica el gravamen del dos por ciento (2%) a cargo de la empresa.

   En consecuencia, el reparo formulado a la empresa recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), resulta improcedente y así se declara…(omissis)

   (Subrayado añadido)

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de 1999 de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   (omissis)…En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad la base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono...(omissis)

   (Subrayado añadido)

   En otro caso, Citibank Vs. Ince de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   (omissis)…Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…(omissis)

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. Ince de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “(omissis)…Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución...(omissis)”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z., así como en el caso BANCO CARACAS, BANCO UNIVERSAL, C.A., de fecha 22 de octubre de 2003 y el caso HILADOS FLEXILON, S.A., de fecha 27 de enero de 2004; hasta llegar a la sentencia N° 03676, de fecha 02 de junio de 2005, en el caso LABORATORIOS GENTEK, donde se reitera el criterio pacíficamente sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia desde 1994, según la cual:

   “(omissis)…Ante tales circunstancias, considera esta Sala oportuno observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   El instituto dispondrá para sufragar los gatos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

   1.Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

   3. Una contribución del Estado equivalente a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

   4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.

   (Destacado de la Sala).

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el Legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de los patronos y de los trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes políticos territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio este que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   Por otra parte observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el Numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990…aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, así mismo, que la Ley Orgánica del Trabajo “restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales”….

   Artículo 133: (omissis)…

   Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

   Artículo 146: (omissis)…

   La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivos de la terminación de la relación de trabajo.

   En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

   Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. El consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

   Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados, está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo, en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley se advierte que el Legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia, gravó expresamente las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio Legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha Ley atendiendo no sólo a las alícuota impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½% , no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas…(omissis)”

   Por ello, con base a la pacífica doctrina constitucional, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota, no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, en consecuencia configurado el vicio de falso supuesto. Así se declara.

   En cuanto a la falta de retención del ½% a las utilidades de los trabajadores por parte del patrono, establecida en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), observa quien aquí decide, que la recurrente en su escrito recursorio no impugnó tal objeción, en consecuencia, surte plenos efectos la presunción de legalidad y legitimidad de la cual goza la Resolución Culminatoria de Sumario, por lo que forzosamente este Tribunal confirma la Resolución supra identificada en cuanto a este punto, por la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs F. 4.581,81) (Bs.4.581.811,00). Así se declara.

   ii) Respecto a la delación referida a que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad porque no se establece como se hicieron los cálculos efectuados por la fiscalización para llegar a la presunta diferencia adeudada de aportes al Instituto Parafiscal, este Tribunal, visto el pronunciamiento contenido en el punto anterior de esta sentencia, considera inoficioso emitir opinión al respecto. Así se declara.

   iii) En cuanto a la procedencia de la multa, este Tribunal debe expresar que en virtud de lo expuesto en los puntos que anteceden, la multa obligatoriamente debe sufrir modificaciones debido a la declaratoria de improcedencia de la objeción parafiscal referida al numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y la declaratoria de procedencia de la contribución determinada en el numeral 2° del artículo 10 eiusdem, por lo que se debe ajustar proporcionalmente.

   Como consecuencia de lo anteriormente expresado si no existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, por cuanto la obligación es inexistente y nula (inclusión en el aporte del 2%, las utilidades), no se subsume la conducta de la recurrente en el tipo delictual definido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y por lo tanto la multa también se declara parcialmente nula, por lo que debe el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ajustar la cuantía de la multa a los términos del presente fallo. Así se declara.

   iv) Sobre el alegato de la improcedencia de los intereses moratorios porque la deuda tributaria determinada no se encontraba líquida y exigible, es preciso dejar sentado que:

   El Interés, es una figura prevista por el Legislador que tiende a castigar a aquél que haya incumplido su obligación, con el fin de indemnizar a la persona que se ha visto perjudicada por el incumplimiento, aunado a ello, se entiende, que es un accesorio de una obligación principal, por cuanto su origen es el incumplimiento de tal obligación, y en consecuencia, sigue su suerte.

   Los Intereses Moratorios, no son más que el mecanismo que ha empleado el Código Orgánico Tributario para resarcir a la Administración Tributaria por el retardo o incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contribuyentes.

   El artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable también ratione temporis, dispone:

   Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda…

   -…Omissis…

   En armonía con lo hasta aquí expuesto, resulta necesario realizar la determinación sobre el requisito de procedencia de la mora tributaria, vale decir, la falta de pago dentro del término establecido, que plasmaban los Códigos in comento; así, en primer lugar, como falta de pago, se entendía tanto la ausencia de pago o cumplimiento de la obligación tributaria, como el retardo en el cumplimiento de la obligación; por otra parte, la frase término establecido, quería significar, el plazo consagrado en cada Ley tributaria especial, para el cumplimiento de los deberes por parte de los contribuyentes.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha trece (13) de julio de 2.007, Caso: TELCEL, C.A., expediente 06-1860, expuso:

   “(omissis)…Mediante decisión dictada el 10 de agosto de 1993, la Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia (caso: “MADOSA”), estableció los requisitos necesarios para la causación de los intereses moratorios ante el incumplimiento de la obligación tributaria. En efecto, dicha Sala Político Administrativa declaró que para que se pudieran generar los intereses moratorios se requería lo siguiente:

   (omissis)…

   1) La existencia de un crédito tributario líquido, es decir, cuantificado, fijado su monto de manera expresa en instrumento de pago expedido al efecto.

   2) La fijación de un plazo para su pago, indicado de manera cierta en el instrumento de pago.

   3) La notificación legal del sujeto pasivo de esa obligación, de manera que éste pudiese conocer el monto y la fecha de vencimiento de esa obligación a su cargo.

   4) La exigibilidad de la obligación, es decir, el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso o petición o bien porque de haberse impugnado legalmente, esta acción hubiese sido decidida y declarado firme el acto de liquidación cuestionado

   . (negritas del presente fallo).

   No obstante el anterior criterio seguido desde 1993, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Especial Tributaria II, mediante decisión del 7 de abril de 1999, se apartó de su propia jurisprudencia -anteriormente citada- y, en tal sentido, estableció que la liquidez de la deuda principal no es presupuesto necesario para la obligación de pagar intereses moratorios, atendiendo a la equiparación de la obligación tributaria con la exigibilidad de las obligaciones civiles, pues éstas últimas para que sean exigibles no deben estar sometidas ni a condición ni a término.

   Al respecto, estableció la Sala Político Administrativa, en su cambio de criterio, que los sistemas que requieren la liquidación de la obligación tributaria como presupuesto de la causación de los intereses moratorios, someten el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, no obstante haber nacido la obligación, el acreedor -Administración- no puede satisfacer su derecho de cobrar el tributo generado, pues resulta imperativo esperar que la obligación se haga líquida, lo cual no se configura sin la concurrencia del sujeto pasivo.

   Para fundamentar este cambio jurisprudencial expuesto en la decisión dictada el 7 de abril de 1999, arguyó la Sala Político Administrativa que el artículo 82 del Código Orgánico Tributario de 1982 no incluía la “exigibilidad” como requisito de los intereses de mora; por el contrario, se insertó en dicha disposición legal la expresión “falta de pago dentro del término establecido”. Por lo tanto, declaró dicha Sala que los intereses de mora son causados una vez ocurrido el vencimiento del plazo para el pago o el plazo dado para autoliquidar, con independencia de los recursos administrativos o judiciales que se hubieren intentado, “pues éstos incidirían sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida” (cita de la decisión dictada por la Sala Político Administrativa el 7 de abril de 1999).

   Ahora bien, el 14 de diciembre de 1999, la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por los abogados J.O.P.-Pumar, A.B.H., R.A.P.-Pumar, entre otros, así como los abogados J.M. y G.R.S., en su condición de terceros coadyuvantes.

   En dicha decisión de diciembre de 1999, se reconoció la validez y vigencia de la primera parte del mencionado artículo, en cuanto a la obligación de todo contribuyente de pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, así como de las “sanciones y accesorios”, siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido. Asimismo, se declaró la nulidad del parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, relativo al pago de los intereses compensatorios y la actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos (cursivas del fallo dictado por la Sala Plena el 14 de diciembre de 1999).

   Al respecto, la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia reforzó la naturaleza de los intereses moratorios como una sanción civil, habida cuenta la pacífica distinción por parte de la doctrina y la jurisprudencia entre el carácter penalizado o punitivo de las sanciones pecuniarias -multas- y el carácter resarcitorio del interés moratorio como consecuencia de los daños producidos a la Administración ante el incumplimiento de las obligaciones tributarias.

   Conforme a lo anterior, declaró la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia que el criterio sentado por la Sala Político Administrativa, en su decisión dictada el 7 de abril de 1999, perdió vigencia bajo la redacción del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, toda vez que realizar con respecto del requisito de la exigibilidad, una interpretación distinta a la que debe hacerse para la obligación civil, no sólo modifica el cómputo del interés sino también la naturaleza de los intereses moratorios, pues lejos de su carácter indemnizatorio, éstos se convertirían en una sanción pecuniaria y, en consecuencia, sujeta a los límites de la actividad sancionadora del Estado.

   Por lo tanto, se retomó el criterio que se venía siguiendo desde 1993, establecido por la Sala Político Administrativa (caso: “MADOSA”), relativo a la exigibilidad de la obligación tributaria como presupuesto de la indemnización por mora, dejando atrás la jurisprudencia que había sentado la misma Sala Político Administrativa en su decisión dictada el 7 de abril de 1999.

   Como corolario, estableció la Corte en Pleno en la decisión comentada del 14 de diciembre de 1999, que “los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto” (cursivas de la citada decisión).

   Ahora bien, con ocasión de la aclaratoria solicitada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por el Gerente Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria -SENIAT- respecto de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, esta Sala Constitucional, al asumir por remisión de la Sala Plena, dictó su decisión No. 816 del 26 de julio de 2000, en la cual ratificó el criterio expuesto en la decisión objeto de aclaratoria. En tal sentido, al igual que la decisión dictada por la Sala Plena el 14 de diciembre de 1999, esta Sala Constitucional estableció que los intereses moratorios se generan desde la oportunidad en que la obligación se hace exigible, esto es, una vez que el respectivo reparo adquirió firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas en virtud de los recursos interpuestos…(omissis)” (subrayado del Tribunal).

   Así las cosas, con fundamento en el criterio anteriormente señalado, observa quien aquí decide que, en el caso concreto, la obligación de pagar intereses moratorios sólo surgirá en el momento en que el acto recurrido se encuentre definitivamente firme, y encontrándose impugnado el mismo, no se cumplen los requisitos exigidos para la existencia de la mora tributaria, por lo que no tiene derecho la administración parafiscal a estimar y liquidar intereses moratorios en el presente asunto, ya que los mismos solo podrán ser liquidados una vez que la sentencia que recaiga en el presente asunto se encuentre definitivamente firme. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En virtud del razonamiento precedente, este Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso por resultar procedente la denuncia hecha por la recurrente, sobre el vicio de falso supuesto en lo que respecta a la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), e improcedente la delación sobre la contribución parafiscal contenida en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley eiusdem; y resultar improcedente también la delación sobre las multas impuestas y los intereses moratorios, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, en fecha quince (15) de octubre de dos mil tres (2003), por los ciudadanos E.D., J.C.F.F., B.A. y M.G.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.532.569, 8.323.810, 11.044.817 Y 12.721.094, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 21.057, 28.535, 66.275 y 75.076, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente COMPAÑÍA GILLETE DE VENEZUELA, S.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el tres (03) de abril del mil novecientos setenta y tres (1973), bajo el N° 95, Tomo 36-A; contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2812, de fecha 11 de agosto de dos mil 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que determinó las siguientes deudas tributaras:

1. - Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)) la cantidad de CIEN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs F. 100.458,03) (Bs. 100.458.030,00).

2. - Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs F. 4.581,81) (Bs.4.581.811,00).

3. - Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de CATORCE MIL NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (BsF. 14.009,70) (Bs. 14.009.696,00).

4. -Sanción de ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con las agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5 del artículo 85 ejusdem, por la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs F. 99.549,92) (Bs. 99.549.919,00).

5. - Sanción de ciento trece por ciento (113%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 109 numeral 1, 111, 95 y 96 agravantes 1 y 3 atenuantes 2 y 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs F. 6.382,90) (Bs. 6.382.899,00) por Ilícito Material.

6. - Sanción del ciento cinco por ciento (105%) sobre el tributo omitido (obligaciones del ½%, ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 agravante 3 y atenuantes 2 y 5 ejusdem, por la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs F. 4.810,90) (Bs. 4.810.902,00) por Falta De Retención del ½%.

   Ahora bien, atendiendo a lo previsto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994, la multa impuesta es la cantidad de CIENTO CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 105.146,82) (Bs. 105.146.820,00), por existir concurso de infracciones tributarias, siendo el monto total a pagar por concepto de tributos, intereses y multa, sin perjuicio de la obligación de pagar cuyo monto asciende a la cantidad de CIENTO SIETE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DIECISIES CENTIMOS (BS. 107.606,16) (Bs. 107.606.157,54). El reparo se origina por diferencias de aportes por la no inclusión de la partida utilidades pagadas a los trabajadores en la base imponible a considerar para el cálculo de los mismos, retener cantidades de menos en el aporte referido a las utilidades que debe efectuarse a los trabajadores e intereses moratorios por el pago extemporáneo para el período comprendido entre el segundo trimestre del año 1998 y el segundo trimestre del año 2002.

   En consecuencia:

1. - Se ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario No. 2812 de fecha once (11) de septiembre de dos mil tres (2003), notificada en esta misma fecha, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y en consecuencia las multas impuestas por ser accesorias del acto principal, así como las planillas de liquidación que del acto anulado se derivan.

2. - Se ORDENA a la Administración Tributaria Parafiscal emitir un nuevo acto administrativo en completa sujeción a los términos que han quedado expuesto en el presente fallo.

3. -De conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal CONDENA EN COSTAS por la cantidad del tres por ciento (3%) de la cuantía del presente recurso, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por haber resultado totalmente vencido.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149.

   LA JUEZ,

   ABG. M.Z.A.G.L.S.,

   ABG. ALEJANDRA GUERRA L.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las diez horas y cero minutos de la mañana (10:00 a.m.)

   LA SECRETARIA,

   ABG. ALEJANDRA M GUERRA L.