Decisión nº 003-2005 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Enero de 2005

ASUNTO : AF49-U-2002-000040 Sentencia 003/2005

Asunto Antiguo (1785)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, catorce de enero de dos mil cinco

194º y 145º

En fecha 10 de mayo de 2002, mediante distribución se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados E.D.M. y J.C.F.F., en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.057 y el 28.535, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil COMPAÑÍA GILLETE DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 03 de abril de 1973, bajo el No. 95, Tomo 36-A, contra la Resolución N° HGJT-A-99-5108 de fecha 28 de septiembre de 1999, cuya copia fue notificada en fecha 04 de abril de 2000, mediante Oficio N° HGJT-A-99-7343 de la misma fecha, actos emanados del Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyos originales reposan en el expediente administrativo respectivo, así como contra las Planillas para Pagar (Liquidación), todas de fecha 23 de noviembre de 1993, que la acompañan emitidas en original números: 01-10-1-2-64-001960, por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 47.715.185,10; 01-10-1-2-64-001960, por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 50.100.944,36 y 01-10-1-2-64-001960, por concepto de Intereses por la cantidad de Bs. 33.448.344,76; todas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-86 al 30-11-87. 01-10-1-2-64-001961 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 86.375.922,35; 01-10-1-2-64-001961 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 90.694.718,47 y 01-10-1-2-64-001961 por concepto de Intereses por la cantidad de Bs. 48.154.576,71; todas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-87 al 30-11-88. 01-10-1-2-64-001962 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 630.796,50 y 01-10-1-2-64-001962 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 630.796.50; ambas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-87 al 30-11-88. 01-10-1-2-64-001963 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 87.142.248,56; 01-10-1-2-64-001963 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 91.499.360,99 y 01-10-1-2-64-001963 por concepto de Intereses por la cantidad de Bs. 32.896.198,83; todas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-88 al 30-11-89. 01-10-1-2-64-001964 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 780.812,64 y 01-10-1-2-64-001964 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 780.812,64; ambas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-88 al 30-11-89; emanadas de la funcionaria que allí se identifica como N.M., autorizada según Resolución N° 0000002 de fecha 11 de julio de 1995.

Se le dio entrada al presente recurso en el Archivo de este Tribunal bajo el No. 1.785, se ordenó las notificaciones del Fiscal, Contralor y Procurador General de la República, así como a la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T.), a los fines de proveer acerca de su admisión, de conformidad con lo establecido en los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario, e igualmente se solicitó la remisión de los respectivos antecedentes administrativos a la Gerencia antes indicada.

En fecha 25 de marzo de 2002, mediante Oficio No. 116/2002, se recibió del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario, recurso contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución Sumario Administrativo No. HGJT-A-99-5108, dictada por la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el cual quedó agregado a los folios 240 al 343 ambos inclusive.

En fecha 12 de mayo de 2004, este Tribunal admitió el recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 267 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 17 de agosto de 2004, la abogada HAISA C.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 98.587, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó poder que acredita su representación.

En fecha 31 de agosto de 2004, la abogada E.D.M., en su carácter de apoderada judicial de la empresa recurrente COMPAÑÍA GILLETTE DE VENEZUELA, S.A., consignó escrito de Informes, igualmente HAISA C.R.P., en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.

En fechas 08 de agosto y 02 de noviembre de 2004, tanto la recurrente como la representación de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, consignaron sus escritos observación a los Informes presentados, respectivamente.

En fecha 02 de noviembre de 2004, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, mediante diligencia consignó el expediente administrativo relacionado con el presente caso.

Por lo que siendo la oportunidad de dictar sentencia este Tribunal lo hace previa apreciación de los argumentos de las partes.

I

ALEGATOS

La representación judicial de la recurrente sostiene:

Que en fecha 28 de diciembre de 1993, interpuso Recurso Jerárquico, contra las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo Nos. HCF-SA-PEFC-1298, HCF-SA-PEFC-1300 de fechas 19 de octubre de 1993.

Que en fecha 25 de septiembre de 1994, vencieron los lapsos de cuatro (4) meses, más la prórroga de sesenta días calendarios (60) para que la Administración adoptara su decisión, establecidos en el Código Orgánico Tributario de 1982, y al dictarse en fecha 28 de septiembre de 1999, la citada decisión notificada en fecha 04 de abril de 2000, habían transcurrido más cinco (5) años y dos (2) meses, contados desde el vencimiento de los 60 días a que se contrae la norma respectiva, por lo tanto la obligación tributaria en el presente caso, se encuentra prescrita, y en consecuencia también lo son las multas e intereses moratorios accesorios de ellas.

Alega igualmente la Incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos al dictar la Resolución HGJT-A-99-5108, impugnada por haber sido dictada por un funcionario, cuya competencia se fundamenta en una Resolución que está viciada de nulidad como es la Resolución 32 de fecha 24 de marzo de 1995, emanada del Superintendente Nacional Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

Que la Gerencia le vulneró el derecho a la defensa al haber modificado los motivos de los reparos formulados, conforme a los Actos Fiscales que dieron origen al presente Recurso, al no poder realizar alegatos y demostrar su improcedencia.

Que los reparos formulados con respecto de los servicios de terceros, fletes y publicidad, las retenciones no estaban previstos en el Reglamento de Retenciones vigente para los ejercicios reparados (Decreto 1506 del 01 de abril de 1987).

Que el Decreto 2927 del 13 de mayo de 1993 incorporó la obligación de retener sobre el pago de gastos de transporte durante los periodos fiscalizados, cuya retención por publicidad se implementó en el Decreto 1818 del 30 agosto de 19991 y Decreto 2927 del 13 mayo de 1993.

Solicitó además la desaplicación del Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable rationae temporis, por ser Inconstitucionalidad, al incurrir en el vicio de ausencia de base legal, por su indebida aplicación configurándose la violación a la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia de Impuesto Sobre la Renta y de la Garantía innominada de Razonabilidad, contenidas en los Artículos 223 y 50 de la Constitución Nacional del año 1961.

Que el pago del impuesto reclamado para los ejercicios fiscales reparados, es improcedente en virtud de la responsabilidad solidaria como agente de retención, por cuanto la misma ha sido exigido sin haberse comprobado previamente, si el contribuyente cumplió o no con la obligación tributaria respectiva, los cuales constituyen una actuación confiscatoria y violatoria del principio de capacidad contributiva al obtener dos veces el pago de la obligación tributaria.

Que el método de valuación de inventarios (LIFO o UEPS), que aplicó a los inventarios los costos de lo último entrado o producido, es procedente.

Que el reparo por medio del cual se objetó la pérdida en venta de inventario, es improcedente, por cuanto dicha venta constituyó una operación financiera lícita necesaria para el giro normal de su representada, ya que perfectamente el contribuyente registre pérdidas ante la necesidad de adquirir efectivo para afrontar determinadas obligaciones económicas y garantizar el normal desenvolvimiento de sus actividades.

Que con respecto al reparo objetado por pérdida en venta de cartera de crédito, es igualmente improcedente, por las razones que arguyó en el alegato anterior, y que para los ejercicios investigados, su representada efectúo diferentes actividades económicas, en las cuales algunas obtuvo enriquecimiento y en otras pérdidas, las cuales al sumarse se determinaron el enriquecimiento global neto determinado en las declaraciones de rentas presentadas para los ejercicios reparados.

Que la objeción fiscal realizada al traslado de pérdidas para el ejercicio comprendido entre el 1 de diciembre de 1986 y el 30 de noviembre de 1987, es improcedente, ya que, contrario a lo sostenido por la Administración en la Resolución impugnada, se desconoce la existencia del Acta de Reparo No. HCF-FICSF-03-01 y si la mismo fue confirmada o no en alzada administrativa y por lo tanto la Administración no podía fundamentar el mencionado rechazo en simples objeciones contenidas en una presunta Acta Fiscal que constituye un acto meramente preparatorio o de trámite para el acto definitivo de determinación.

Que las multas impuestas para los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 1987 a 1988 y 1988 a 1989, con fundamento en los Artículos 100 y 98 del Código Orgánico Tributario, y 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, son improcedentes y por ende deben ser revocadas.

Que los intereses moratorios liquidados a su representada son ilegales, pues la presunta obligación tributaria no es una deuda líquida, exigible y de plazo vencido, por cuanto dichos intereses de mora no se han producido, al no existir decisión definitivamente firme acerca de la procedencia del reparo formulado.

Por otra parte la representación de la República Bolivariana de Venezuela, alegó:

Que con respecto a la prescripción alegada, señala que la interposición del recurso jerárquico suspende el lapso de prescripción de la obligación tributaria, hasta transcurridos sesenta (60) días después de dictada la decisión correspondiente, por tanto, desde que se dictaron las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo Nos. HCF-SA-PEFC-1298, HCF-SA-PEFC-1299 y, HCF-SA-PEFC-1300, todas de fechas 19 de Octubre de 1993 , estuvo suspendida hasta el día 28 de septiembre de 1999, fecha en la que Administración Tributaria adoptó la decisión definitiva, y es a partir de ese día en que debe iniciarse el cómputo de los sesenta (60) días, culminado éstos el 21 de diciembre de 1999, finalizando en consecuencia, el lapso de prescripción de la obligación tributaria. En consecuencia, solicita se desestime el pedimento de la recurrente en este sentido.

Con respecto a la incompetencia alegada, sostiene que el vicio de desviación de competencia, no se configura en el presente caso, ya que, la Resolución No. 32 de fecha 24 de marzo de 1995, ha sido declarada legal tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.

Que con respecto al alegato de la recurrente en cuanto a que la Resolución impugnada incluyó un nuevo elemento ajeno a la objeción fiscal original, vulnerándole así su derecho a la defensa y al debido proceso, al no poder realizar alegatos y demostrar su improcedencia, expresa que tal argumentación carece de todo fundamento, ya que, a través del recurso contencioso tributario que interpuso, pudo ejercer su derecho a la defensa y debido proceso, durante el transcurso de todo el presente juicio, a los fines de demostrar la supuesta falsedad de lo afirmado en la Resolución impugnada, respecto a la exclusiva propiedad de los inversores financieros, sin que conste que los mismos hayan actuado como comisionistas de la recurrente.

Igualmente afirma que coincide con el criterio expuesto por la Administración Tributaria, cuando sostiene que las mencionadas participaciones a plazo, ni las colocaciones en mesa de dinero, no se encontraban contenidas dentro de los supuestos del beneficio de exoneración previsto en el Decreto No. 922 de fecha 04 de diciembre de 1985, prorrogado por Decretos posteriores, aunado, a que la intención del legisladores expresada en el Artículo 5 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable a los ejercicios investigados, era establecer los requisitos formales de dichos beneficios fiscales, a los fines de evitar la discrecionalidad en la aplicación de las mismas, limitando la labora hermenéutica jurídica del intérprete.

Por todo lo expuesto, y en vista que nada probó al respecto la recurrente, los intereses exonerados, son los que pertenecen a los inversores financieros; razón por la cual solicita que tal alegato sea desestimado.

Que con respecto al alegato en cuanto a los reparos formulados por concepto de servicios pagados o abonados en cuenta sin retención, específicamente por los servios de terceros, fletes y publicidad, que las mismas son improcedentes, en virtud que dichas retenciones no se encontraban previstas en el Reglamento de Retenciones vigente para los ejercicios reparados y que los gastos por concepto de fletes, gastos de publicidad y propaganda, señala por un lado que la recurrente admite en el escrito recursorio el contenido del numeral 15 del Artículo 10 del Reglamento in comento. Asimismo señala la Representación de la República que, la intención del Ejecutivo Nacional en englobar en el numeral 18 del Artículo 2 del Decreto No.1506, -y por ende someter a retención-, a todos aquellos servicios sujetos al gravamen previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, dentro de los cuales se encuentran los servicios prestados en el país, por lo que concluye que los servicios de publicidad y fletes nacionales, si estaban sujetos a retención, pues de acuerdo con lo establecido en los demás numerales del Artículo 2 eiusdem, estaban exceptuados de dicha obligación, los servicios profesionales no mercantiles, servicios tecnológicos, servicios por asistencia técnica y servicios de fletes de transporte pagados a personas no domiciliados en el país. Concluye expresando que todos los reparos formulados por la Administración Tributaria están ajustados a derecho, y solicita así sea declarado.

Que la desaplicación del Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta solicitada por la recurrente, carece de todo fundamento jurídico, en virtud de que el beneficio fiscal de obtener deducciones a los fines del pago del Impuesto sobre la Renta no es absoluto, incondicional ni ilimitado; por el contrario, dicho derecho está sometido a determinadas condiciones establecidas en la Ley a los fines de su procedencia, entre las cuales se encuentran, la debida retención y enteramiento del impuesto, criterio éste sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001 y así como también la jurisprudencia de dicha Sala de la anterior Corte Suprema de Justicia, por lo que a la luz de dichos criterios jurisprudenciales el citado Artículo 39, no constituye una violación a los principios constitucionales de capacidad contributiva en materia de Impuesto sobre la Renta y de “la garantía innominada de la Razonabilidad”, razón por la cual el alegato en referencia debe ser desestimado y así lo solicita.

Que con respecto al alegato vicio de inconstitucionalidad, al incurrir en el vicio de ausencia de base legal, por la indebida aplicación del Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, expresa que dicha denuncia equivale a un error en su formulación, semejante al alegar simultáneamente los vicios de “inmotivación” y ”falso supuesto”, por lo que la recurrente ha debido enmarcarlo dentro del vicio de casación conocido como “falsa aplicación de una norma jurídica” y no una “ausencia de base legal por indebida aplicación”, concluye que la Administración Tributaria estuvo ajustada a derecho, al aplicar la norma vigente para los ejercicios investigados, motivo por el cual, los actos impugnados no se encuentran afectados del vicio denunciado como indebida aplicación de una norma jurídica, aunado al error en la técnica recursiva empleada, por lo que denuncia sea desestimado el alegato en referencia.

Con respecto a la denuncia de la improcedencia del pago del Impuesto reclamado para los ejercicios fiscales reparados, en virtud de la responsabilidad solidaria como agente de retención, por cuanto la misma ha sido exigida sin haberse comprobado previamente, si el recurrente cumplió o no con la obligación tributaria respectiva, lo cual en su criterio constituye una actuación confiscatoria y violatoria del principio de capacidad contributiva, al obtener dos veces el pago de la obligación tributaria.

Sobre este particular, la representación de la República, coincide con lo declarado por la Administración Tributaria en la Resolución impugnada, relativo a que a falta de la debida retención del impuesto por parte de la recurrente, ésta se constituyó conjuntamente con los contribuyentes perceptores de los pagos efectuados por concepto de fletes y publicidad, en deudor solidario, en virtud de la responsabilidad solidaria derivada de su carácter de agente de retención, conforme lo establecen los artículos 28 y 29 del Código Orgánico Tributario.

Con motivo al alegato de la declaratoria de improcedencia del reparo con fundamento en el método de valuación de inventarios (LIFO o UEPS), dichos métodos no difieren ni violan las expresas disposiciones, por cuanto no se apartan del establecimiento de los costos históricos de las mercancías producidas o adquiridas, sino que conforme a los mismos se aplican a los inventarios los costos de lo último entrado o producido, además que la aplicación de dicho método no ha devenido en inaplicación del principio de inconsistencia, ya que, su representada no ha cambiado el método de valuación de inventario, pues simplemente una vez que adoptó este método, el mismo ha sido aplicado para los ejercicios sucesivos.

Sobre este punto, acota la representante de la República, que no consta en autos con certeza la fecha a partir de la cual efectúo el cambio de método de valoración de inventarios, y si efectivamente dicho método ha venido siendo aplicado por la contribuyente hasta la fecha, en cumplimiento del principio de consistencia señalado, y por cuanto al no evacuarse una prueba de carácter técnico-contable, no puede desvirtuarse lo sostenido por la fiscalización en cuanto al cambio de base de cálculo de la utilidad neta del contribuyente y la modificación del costo de los vienes inventariados y, en consecuencia, la disminución de la renta neta del ejercicio mediante esta forma de valoración, asignándole una mayor cuantificación al costo de lo vendido, en razón de que los precios son valuados a los precios recientes.

Por tanto, debe considerarse respecto al presente caso, que la valoración del inventario a los últimos precios de reposición, constituye una violación a lo dispuesto en el Artículo 33 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986 y al Artículo 191 de su Reglamento. Por lo que considera ajustado a derecho los reparos efectuados por este respecto.

Con respecto al alegato de improcedencia del reparo por medio del cual se objetó la pérdida en venta de inventario, no hay prueba en autos que la recurrente haya actuado apegada a la Ley.

Con relación a la objeción fiscal realizada al traslado de pérdidas para el ejercicio comprendido entre el 1 de diciembre de 1986 y el 30 de noviembre de 1987 es improcedente, resulta falsa la afirmación de la recurrente, respecto a que la Administración Tributaria no podía fundamentar su decisión únicamente en lo sostenido por la fiscalización; ya que, ante la ausencia de la promoción por parte de la recurrente, del correspondiente escrito de descargos o de alguna prueba sn sede administrativa, que desvirtuara lo afirmara por la fiscalización y comprobara la veracidad de sus afirmaciones, la decisión del referido recurso no podía ser otra sino confirmatoria de las objeciones fiscales.

Que carece de todo fundamento lógico y jurídico, la afirmación sostenida por la recurrente, en el sentido a que desconoce el contenido y existencia del Acta Fiscal No. HCF-FICSF-03-01 y si la misma fue confirmada o no en alzada administrativa, ya que, del encabezado de la Resolución No. HCF-SA-PEFC-1298 de fecha 19 de octubre de 1993, se evidencia claramente que dicha Resolución culmina con el sumario abierto en relación al Acta Fiscal antes identificada, levantada para el ejercicio 01-12-86 al 30-11-87 y notificada en fecha 20-01-92, y al no haber demostrado la recurrente la ausencia de fundamento jurídico del alegato anterior, este debe ser declarado improcedente.

Con respecto a que las multas impuestas para los ejercicios fiscales entre los años 1987 a 1988 y 1988 a 1989 conforme lo establece el Artículo 100 del Código Orgánico Tributario, son improcedentes, expresa la representación de la República, que al quedar comprobado el incumplimiento por parte del contribuyente de su debe como agente de retención, en virtud del rechazo de la deducción del gasto a los fines de determinar el monto del impuesto, y al no comprobar en autos lo contrario de lo afirmado por la fiscalización, debe forzosamente considerarse ajustada a derecho tal imposición.

Que igualmente con las multas establecidas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el Artículo 98 del Código Orgánico Tributario, para los ejercicios antes indicados, la Administración Tributaria, tuvo que trasladarse hasta la sede de la recurrente, a los fines de verificar la sinceridad de los datos aportados y su origen, ya que, de la revisión de sus declaraciones definitivas de rentas presentadas, no fueron suficientes para formular los reparos, fue imprescindible la investigación fiscal extradeclaración, para poder detectar la inexactitud de los datos declarados, entre ellos el cambio en el método de valoración de inventario, además del análisis de las operaciones financieras de cesión de créditos y de venta de inventario y el incumplimiento de sus debes como agente de retención, los cuales no pudieron ser objetados sólo con la constatación de la veracidad de los datos contenidos en la declaración.

Con relación a que la Administración ha debido declarar la eximiente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable, solicita se desestime dicho alegato, en virtud de no haberse demostrado la existencia de algún elemento que permita establecer su procedencia.

Que en cuanto al alegato de la recurrente en cuanto a la solicitud de la aplicación de las atenuantes de responsabilidad, a los fines de la graduación de la pena, debido a que la Administración Tributaria no pudo comprobar que actuó con dolo en la supuesta omisión de pago de los tributos por ella determinados e igualmente que no ha cometido ninguna otra infracción dentro de los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la presunta infracción e igualmente solicita que el Tribunal de la causa valore y aprecie las demás atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, al respecto afirma la representación de la República que para la materialización del ilícito de contravención, no se requiere la verificación de un comportamiento doloso por parte del infractor, puesto que tal y como lo afirma la Administración, el elemento configurativo de dicha infracción es la culpa.

Con respecto a que los intereses moratorios liquidados a la recurrente son ilegales, puesto que no es una deuda líquida, exigible u de plazo vencido, se observa que la recurrente incurrió en mora al no pagar oportunamente la obligación tributaria, la cual había surgido al producirse el hecho generador, iniciándose el cómputo de los mismos desde el último día del lapso que tenia para presentar sus declaraciones definitivas de rentas correspondientes a los ejercicios fiscalizados, por tanto, como tal y cual como lo afirmó la Administración, los intereses moratorios se causan desde que se vence el plazo para el pago, pues la determinación del tributo, mediante la respectiva declaración por la formulación de un reparo, no es un acto constitutito y de la obligación tributaria, sino meramente declarativo de la misma. Solicita sea desestimado el alegato en referencia.

Por último expresó la citada representación que “es necesario destacar, que del análisis de las actas que componen el expediente judicial, se evidencia que la contribuyente no logró comprobar la veracidad de sus afirmaciones en contra de los actos impugnados, relativas a la improcedencia de los reparados formulados por la fiscalización y posteriormente confirmados por la Administración Tributaria, Es por ello, que debe concluirse, que la contribuyente no pudo en el presente caso, enervar la presunción de legalidad y legitimidad del Acto Administrativo impugnado, debiendo entonces declararse improcedente el Recurso Contencioso Tributario interpuesto”.

En consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, pide se exima de costas a su representada por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

II.I Punto Previo:

Antes de proceder a la decisión de fondo es necesario que se establezca previamente en primer lugar; la denuncia de incompetencia, ya que de ser procedente, no tendría sentido decidir sobre el resto de lo alegado.

Alega la recurrente que del contenido del Decreto 310 en su Artículo 6, se desprende la obligación conjunta, que tiene el Ministro de Hacienda como el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria de organizar técnica, funcional, administrativa y financiera el SENIAT, y como la Resolución 32 fue suscrita únicamente por el Superintendente de la Administración Tributaria, el funcionario autorizado para elaborar la investigación fiscal es un funcionario incompetente.

Para solventar el asunto planteado se deben observar otras normas que en conjunto otorgan una visión amplia de las normas que permiten a los funcionarios fiscales actuar conforme a la Ley, respetándose así el Principio de la Legalidad, por lo que alegar la incompetencia por el grado para desaplicar la Resolución 32, con un enfoque individual no tiene cabida en la forma planteada por la recurrente, toda vez que no es esa Resolución la única que regula al ente desconcentrado encargado de la recaudación.

De este modo se puede observar que el Código Orgánico Tributario de 1994, instrumento que prevé la creación del ente, y el que verdaderamente le otorga las competencias al ente recaudador, y de la Resolución 32 se puede verificar que se cumplen características propias de la competencia y de principios de organización administrativa que hacen que la falta de una firma carezca de relevancia, al ser el Superintendente el único con facultades para dictar la mencionada Resolución.

Conforme a la doctrina calificada la competencia es indelegable y además con base al texto constitucional debe ser otorgada por ley en sentido formal, esto nos sugiere que siendo el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) un ente con autonomía funcional conforme al Código Orgánico Tributario de 1994, es el máximo jerarca de la institución quien tiene que organizar la forma en que se van a ejecutar las competencias que otorga el Código Orgánico Tributario mediante un acto que a la final distribuye y asigna facultades, por ello quien pretenda denunciar el vicio de incompetencia con miras a anular el acto debe señalar la violación de la norma con fuerza de ley que atribuye la competencia a uno u otro ente y no una norma de rango sublegal como lo es la Resolución, ya que, si la competencia deviene por ley, la Resolución 32 es sólo un acto de distribución de las competencias asignadas, la incompetencia debe partir de la norma con rango legal que la otorga o la que en principio le asigna las competencias al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en este mismo sentido, a partir del Artículo 109 del mencionado Código se establecen las facultades y deberes de la Administración Tributaria y dentro de estas la recaudación de los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios y la aplicación de las leyes tributarias y tareas de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones tributarias, induciendo a su cumplimiento voluntario, entre otras, por lo que asignada la competencia de recaudación y de aplicación de leyes tributarias a un ente específico, no queda otra obligación legal que crear el ente y distribuir entre sus distintas dependencias las facultades a ejercer y así lo hizo el Ejecutivo, quiere decir, que una vez establecida la competencia, una vez determinado el ente que la ejerce a través del Código Orgánico Tributario, faltaría distribuir entre las diferentes Gerencias que la conforman tales competencias, en razón del Principio de Autorganización Administrativa, por lo cual no tiene justificación válida que el Ministro de Hacienda, sea quien tiene que organizar un ente con autonomía funcional y mucho menos es relevante que el Ministro respectivo la firme.

La autonomía funcional comprende entre otros aspectos la falta de subordinación al ente al cual esta adscrito con relación al manejo de sus competencias, si existiera una verticalidad absoluta, sólo por citar un ejemplo las decisiones tomadas por el Superintendente Tributario, serían recurribles en jerárquico ante el Ministro de Hacienda (Hoy Ministerio de Finanzas), por lo que no siendo absoluta la relación vertical no puede existir incompetencia, al otorgarle la competencia una ley de manera directa y de naturaleza orgánica como lo es el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

II.II Análisis del Fondo:

Resuelta la incompetencia alegada, pasa este Tribunal a a.e.s.l. la prescripción alegada y al respecto, observa que la recurrente fundamenta tal alegato en que la obligación tributaria en el presente caso, superó el lapso previsto en el Código Orgánico Tributario para que sea exigible, por lo que quedó extinguida, y como consecuencia, también las multas e intereses moratorios accesorios de ellas, ya que, contando desde la fecha de interposición del Recurso Jerárquico (28 de diciembre de 1993) el lapso para que la Administración adoptara la decisión correspondiente venció el 28 de abril de 1994, fecha en la cual vencieron los cuatro (4) meses establecidos en el Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis, fecha a la cual se le debe agregar el lapso de sesenta (60) días calendarios, por lo cual, el lapso de la suspensión prescripción culminaba en fecha 25 de julio de 1994 y, al dictarse la Resolución impugnada el día 28 de septiembre de 1999, la obligación tributaria se encuentra indefectiblemente prescrita, sin perjuicio que dicho acto administrativo le fuera notificado el 04 de abril de 2000, fecha en la cual se hizo eficaz dicho acto.

Se señala en primer lugar que los derechos se extinguen cuando durante cierto tiempo permanecen inactivos o irreconocidos, es decir, no se ejercitan por el titular no se reconoce su existencia por el obligado, por lo que opera la prescripción, así lo ha reiterado la doctrina.

Partiendo de la anterior premisa, se debe igualmente señalar que la suspensión de la prescripción tiene como efecto que mientras se mantiene, la prescripción no continúa y se incluye el tiempo que hubiese transcurrido antes de suspenderse una vez que cesa la suspensión. A diferencia de la interrupción de la prescripción, cuyo efecto es tener como no transcurrido el tiempo inicie de nuevo el lapso, inmediatamente después de ocurrida la interrupción.

Del análisis de autos se puede precisar el Recurso Jerárquico fue interpuesto en fecha 28 de diciembre de 1993, y durante ese tiempo hasta la respuesta definitiva no consta en autos, así como tampoco fue alegado, algún hecho que pudiera interrumpir la prescripción de las obligaciones que a través de los actos impugnados se le exige a la contribuyente recurrente. Lo que si existe es la suspensión de la prescripción por un lapso de 4 meses conforme al Artículo 159 del Código Orgánico Tributario de 1982 y un lapso adicional de 60 días contados a partir de la Resolución definitiva tácita o expresa prevista en el Artículo 56 del mismo texto legal.

Lo anterior se traduce en que el sujeto potencialmente deudor puede tal y como lo presenta el Código Orgánico Tributario y sus reformas, optar por interponer el Recurso Jerárquico subsidiario con Recurso Contencioso Tributario, para que en caso de negativa, total o parcial, expresa o tácita, la Administración Tributaria proceda a remitir el Recurso a la sede jurisdiccional correspondiente, o puede interponer el Recurso Jerárquico y una vez que opere el silencio administrativo proceder a interponer el Recurso Contencioso Tributario, bajo las condiciones previstas en el Código Orgánico Tributario o, puede simplemente esperar la respuesta del jerárquico e interponer el Recurso Contencioso Tributario luego de los 25 días a partir de su notificación, forma esta última de actuar que asumió la recurrente.

En estos casos, luego de transcurridos 60 días posteriores a la materialización del silencio administrativo cesa la suspensión de la prescripción, siempre que no haya habido interrupción alguna y como se señaló, del análisis del expediente, no se precisa tal interrupción, transcurriendo indefectiblemente el lapso de 4 años que se traduce en la pérdida de la acción para cobrar la obligación tributaria.

En efecto la doctrina calificada sostiene, que el transcurso del tiempo previsto en la ley para la prescripción se traduce en la pérdida de la acción más no de la obligación tributaria, en este sentido se debe entender que las obligaciones nunca prescriben lo que prescribe es el derecho de exigirlas, sin embargo, el Código Orgánico Tributario de 1982, al igual que su reformas de 1992 y 1994, señalan que la obligación tributaria prescribe, caso contrario nos presenta el Código Orgánico Tributario de 2001, que efectivamente se adapta a lo que la doctrina civil sostiene.

De igual manera bajo las normas aplicables al presente caso, se ha extinguido la obligación tributaria por el transcurso del tiempo, y debe alertar este juzgador, que esta extinción se produce porque la Administración Tributaria no le prestó la debida atención al cobro de estas cantidades de dinero, con el agravante de que emitió una respuesta al Jerárquico interpuesto luego de los 4 años previstos para que opere la prescripción, ya que, contrario a lo que piensa la representación fiscal sobre la interpretación del Artículo 56 del Código Orgánico Tributario de 1982, los 60 días luego de la decisión comienzan luego que se adopte la Resolución definitiva, tácita o expresa, cualquiera de las 2 situaciones y no desde la Resolución expresa como alegó la representación de la República Bolivariana de Venezuela en el proceso. De igual tenor son las reformas subsiguientes.

Ahora bien, en el Artículo 52 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis, trata de la materia de la prescripción, es decir, de la pérdida de adquisición de derecho por el simple transcurso del tiempo, el cual es de 4 años y de 6 en otros casos, en consecuencia el Fisco siempre puede durante ese tiempo interrumpir la prescripción que esta corriendo y tiene para ello varios medios lo cuales están contemplados en el Artículo 55 eiusdem, es decir, si éste le recuerda que tiene una deuda pendiente, la prescripción se volverá a contar de desde ese día, cosa que no ocurrió ni hizo.

En este sentido, hay una diferencia entre interrupción y suspensión de la prescripción, la primera tiene como efecto que el lapso comienza a contarse nuevamente desde cero, es decir, comienzan otra vez los 4 años de Ley. En el caso de la suspensión es diferente su cálculo por existir como lo es el presente caso una reclamación pendiente y lógicamente, durante dicho tiempo, no puede correr la prescripción, tal y como lo señala el Artículo 56 del Código Orgánico Tributario tantas veces mencionado, pero al terminarse el juicio, o bien, paralizarse, o existiendo silencio administrativo la prescripción reanuda su marcha luego de 60 días.

En tal sentido, desde la indicada fecha hasta el día 28 de abril de 1994, fecha en la cual vencieron los cuatro (4) meses para que la Administración decidiera el Recurso Jerárquico interpuesto, transcurrieron inútilmente, por lo que tal silencio administrativo produjo la Resolución definitiva tácita, y al sumarle los sesenta (60) días del término de suspensión de la prescripción, contados en días hábiles culminaron en fecha 25 de julio de 1994, por lo tanto, la prescripción continuó en fecha 26 de julio de 1994, hasta que la Administración Tributaria, dictó la Resolución definitiva No. HGJT-A-99-5108 de fecha 28 de septiembre de 1999, había transcurrido con creces el lapso de prescripción establecido en el tantas veces mencionado Artículo 56 del Código Orgánico Tributario del año 1982, aplicado al presente caso, ratione temporis, por lo tanto, observa quien suscribe la presente decisión, que ha operado inevitablemente la prescripción sobre la obligación tributaria y sus accesorios. Así se decide.

Como quiera que la obligación tributaria se encuentra extinguida sería de ilegal ejecución exigirla y, en consecuencia, este Tribunal debe declarar la nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así también se declara.

Extinguida la obligación tributaria y sus accesorios por el efecto de la prescripción, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil COMPAÑÍA GILLETE DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 03 de abril de 1973, bajo el No. 95, Tomo 36-A, contra la Resolución N° HGJT-A-99-5108 de fecha 28 de septiembre de 1999, cuya copia fue notificada en fecha 04 de abril de 2000, mediante Oficio N° HGJT-A-99-7343 de la misma fecha, actos emanados del Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyos originales reposan en el expediente administrativo respectivo, así como contra las Planillas para Pagar (Liquidación), todas de fecha 23 de noviembre de 1993, que la acompañan emitidas en original números: 01-10-1-2-64-001960, por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 47.715.185,10; 01-10-1-2-64-001960, por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 50.100.944,36 y 01-10-1-2-64-001960, por concepto de Intereses por la cantidad de Bs. 33.448.344,76; todas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-86 al 30-11-87. 01-10-1-2-64-001961 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 86.375.922,35; 01-10-1-2-64-001961 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 90.694.718,47 y 01-10-1-2-64-001961 por concepto de Intereses por la cantidad de Bs. 48.154.576,71; todas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-87 al 30-11-88. 01-10-1-2-64-001962 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 630.796,50 y 01-10-1-2-64-001962 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 630.796.50; ambas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-87 al 30-11-88. 01-10-1-2-64-001963 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 87.142.248,56; 01-10-1-2-64-001963 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 91.499.360,99 y 01-10-1-2-64-001963 por concepto de Intereses por la cantidad de Bs. 32.896.198,83; todas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-88 al 30-11-89. 01-10-1-2-64-001964 por concepto de Impuesto sobre la Renta por la cantidad de Bs. 780.812,64 y 01-10-1-2-64-001964 por concepto de Multa por la cantidad de Bs. 780.812,64; ambas emitidas para el ejercicio fiscal 01-12-88 al 30-11-89; emanadas de la funcionaria que allí se identifica como N.M., autorizada según Resolución N° 0000002 de fecha 11 de julio de 1995.

Se anulan los actos administrativos recurridos por estar extinguida las obligaciones en ella contenidas en razón de la prescripción.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en especial a Procuradora General de la República y al Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil cinco (2005).

El Juez,

R.G.M.B.L.S.

Xiomara J. Román Ríos

ASUNTO : AF49-U-2002-000040

Asunto Antiguo (1785)

En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de enero de dos mil cinco (2005), siendo las nueve y catorce minutos de la mañana (09:14 a.m.), se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Xiomara J. Román Ríos

ASUNTO : AF49-U-2002-000040