Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

(EN SEDE CONSTITUCIONAL)

Años: 201º y 152º

ACCIONANTE: Sociedad Mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA GOTASCA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de octubre de 1973, bajo el No. 83, Tomo 109-A, y posteriores modificaciones.

APODERADOS JUDICIALES: SERMES O.F.L., O.J.F.M. y M.M.d.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 25.941, 95.079 y 43.036, respectivamente.

ACCIONADO: JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE MUNICIPIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS (Sentencia de fecha 5 de agosto de 2010)

TERCERO INTERVINIENTE: BANCO CARONI, C.A., BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil domiciliada en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, quedando anotado bajo el No. 17, Tomo No. 17, Folios 73 al 149 y modificada en varias oportunidades una de ellas para su cambio a Banca Universal, cambio hecho por ante el Registro Mercantil antes señalado en fecha 15 de Agosto de 1997, quedando anotado bajo el No. 22, Tomo A-35, Folios 143 al 161; así como las modificaciones de aumentos de capital, siendo la ultima de ellas la inscrita por ante el mencionado Registro de fecha 13 de diciembre de 20110, bajo el No. 28, Tomo 111-A-REGMERPRIBO de los libros llevados por dicho Registro.

APODERADOS JUDICIALES: C.N., A.B.O., G.R.M.A., C.A.C.S., J.D.V.C.E. y E.B.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5.065, 16.552, 36.619, 37.233, 124.551 y 149.841, respectivamente.

MOTIVO: A.C. (Apelación)

SENTENCIA: DEFINITIVA

MATERIA: CONSTITUCIONAL

EXPEDIENTE: 11-10.658

I

PRELIMINAR

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, con ocasión del recurso de apelación ejercido en fecha 6 de septiembre de 2011, por la profesional del derecho E.B., actuando como apoderada judicial del BANCO CARONI, C.A., -ya identificada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 5 de septiembre de 2011, la cual declaró con lugar la acción de A.C. ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas de fecha 5 de agosto de 2010, declarando la nulidad de la misma así como todo lo actuado a partir del nombramiento del defensor ad-litem en dicho proceso y repuso la causa al estado que la parte demandada procediera a contestar la demanda incoada en su contra y se prosiguiera con la fase cognoscitiva del juicio; eximiendo de costas a las partes dada la naturaleza jurídica del fallo.

El recurso de apelación ejercido en fecha 6 de septiembre de 2011 fue oído en un solo efecto mediante auto fechado 29 de septiembre de 2011, observando este Tribunal que del recurso de apelación ejercido por el abogado SERMES FIGUEROA, actuando como apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL GOTASCA, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no se emitió pronunciamiento alguno, no obstante, dicho recurso fue desistido mediante escrito fechado 4 de noviembre de 2011, no existiendo motivo de reposición, resultando válido el desistimiento realizado. Remitido mediante oficio distinguido con el No. 0845 al no existir mas actuaciones y en cumplimiento del principio de economía procesal el expediente al Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de turno, a los fines de que previo sorteo de ley, asigne el conocimiento y lo haga llegar al Juzgado a quien corresponda la resolución del recurso ejercido, correspondiéndole el mismo al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo recibido mediante auto de fecha 19 de octubre de 2011, dándosele entrada y fijándose el lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a la fecha de entrada del expediente de marras a los fines de dictar la sentencia correspondiente, todo esto de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha 25 de octubre de 2011, compareció la abogado J.C. inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 124.551, actuando con el carácter de apoderada judicial de la tercero interviniente BANCO CARONÍ, BANCO UNIVERSAL a los fines de consignar escrito de alegatos constante de siete (7) folios útiles, en los cuales expuso: 1.-) Que su patrocinada interpuso demanda de desalojo contra la hoy accionante en amparo sociedad mercantil GOTASCA, C.A., con relación un terreno de 20.000 mts2 , en el lugar denominado El Portachuelo, Municipio Montalbán del Estado Carabobo, el cual fue dado primigeniamente en arrendamiento por la empresa Estilo Valencia, C.A., que de dicha demanda conoció el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el No. AP31-V-2007-001740 de su nomenclatura, acotando que durante el decurso del proceso la representación judicial de la parte demandada no logró ser citada por el Alguacil, pese a que el mismo realizó todas las gestiones tendentes a lograr la dicha citación personal a que se contrae el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se procedió a lograr la citación por carteles que manda el artículo 223 eiusdem, en virtud de lo cual en fecha 5 de marzo de 2009, el ciudadano Secretario del Tribunal deja constancia de haberse trasladado a los fines de fijar el cartel de citación y expone lo siguiente: “En horas de despacho del día de hoy, jueves, cinco (5) de marzo de 2.009, comparece por ante este Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el ciudadano J.J.C.P., en su carácter de secretario titular del mismo y expone: Siendo las cinco y diez minutos de la tarde (05:10 p.m.) del día miércoles cuatro (04) de marzo del año en curso, me traslade y constituí en la siguiente dirección: Edificio Bancaracas, piso 10, oficina 4 La Castellana, Caracas, estando allí procedí a fijar en la puerta de vidrio, el cartel de citación. Dirigido al ciudadano E.R., en su condición de gerente de la sociedad mercantil Gotasca, C.A., ES Todo.- Termino, se leyó y conforme firma…”, designándose posteriormente un defensor judicial, con quien se entendió la citación, la demanda y todos los actos inherentes al proceso; 2.-) Que en fecha 5 de agosto de 2010, el juzgado a quien correspondió el conocimiento de la causa profirió la sentencia de merito correspondiente, mediante la cual declaró con lugar la pretensión incoada por Banco Caroní, C.A. Banco Universal, y cumplidos como fueron todos los plazos para la notificación del proferido fallo, se solicitó la ejecución de lo decidido, por lo que luego de vencido el plazo para el cumplimiento voluntario, se procedió a la ejecución forzosa en virtud de lo cual el referido Tribunal decretó la entrega material del galpón arrendado, comisionando a tales efectos al Juzgado del Municipio Bejuma y Montalbán del Edo. Carabobo; 3.-) Que con relación a la acción de a.c. ejercida, los accionantes señalan como actos lesivos a los derechos constitucionales que le asisten que: la citación personal fue irregular, que la citación por carteles resulta dudosa, en virtud de que la fijación del cartel por parte del Secretario del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es irrita y que en consecuencia la citación personal y por carteles realizada es inexistente y como consecuencia de ello, viciados los actos de nombramiento y juramentación de la designada defensora judicial. 4.-) Que los accionantes en amparo señalaron que las direcciones aportadas por la actora para lograr la citación de la demandada resultaron falsas e inexactas, lo que constituye prueba de ilegalidad; 5.-) Que como pueden hacer tal afirmación si del expediente distinguido con el No. 074226 de la nomenclatura del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio que por cumplimiento de contrato incoara la accionante en amparo sociedad mercantil Gotasca, C.A. contra el Banco Caroní, C.A. de fecha 27 de julio de 2007, en cuyo libelo la actora señala como domicilio procesal: Edificio Bancaracas, piso 10, Oficina 4, La Castellana, Caracas, de donde surge la pregunta; ¿De quien es la inexactitud y/o falsedad? ¿Resulta o no valida la citación practicada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio, a quien le correspondió el conocimiento del juicio de desalojo, cuya invalidación pretenden los accionantes en amparo invalidar por vía de a.c. en lugar de accionar a través del juicio de invalidación legalmente previsto, lo cual ha sido criterio jurisprudencial pacifico y reiterado al afirmar en sentencia de fecha 27 de junio de 2002, caso: Urbanizadora Ataguana, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que dispuso: “...igualmente, esta Sala comparte el criterio del aquo (sic), respecto a que el ordenamiento jurídico prevé como remedio procesal, al error o el “fraude en la citación” para la contestación a la demanda, al recurso extraordinario de invalidación, tal como taxativamente dispone el ordinal 1 del artículo 328 del Código de Procedimiento Civil, como una de sus causales, recurso en el cual se establece la posibilidad de la suspensión de los efectos del fallo recurrido...?; 6.-) Que a pesar de ello, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 26 de agosto de 2011, publicó la sentencia que declaró con lugar la acción de a.c. cuya apelación hoy nos ocupa, sin aseverar nada con respecto a la validez de la citación practicada por lo que solicitó se declare con lugar el recurso ejercido.

Mediante escrito de fecha 1 de noviembre de 2011, compareció el abogado Sermes O.F.L., a los fines de desistir mediante escrito constante de 4 folios útiles, del recurso parcial de apelación ejercido por esa representación, en particular de lo atinente a que “... Con respecto a la citación como tal, considera este sentenciador que, pese a que ésta ha sido considerada de estricto orden público, no es menos cierto que la vía idónea para denunciar irregularidades en la ejecución de la misma es el recurso de invalidación –juicio de invalidación– por lo que pronunciarse por vía de amparo al respecto sería totalmente inadmisible y ASI SE DECIDE...” . Por último, solicitó se ratifique el fallo dictado.

Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2011, compareció el abogado Sermes O.F.L., a los fines de consignar escrito de observaciones o alegatos constante de 9 folios útiles, entre los cuales menciona que la acción de amparo que nos ocupa es la consecuencia de una serie de hechos abusivos que lesionan los derechos y garantías constitucionales de la sociedad mercantil Gotasca, C.A. por cuanto fueron ejecutados a sus espaldas y que ratifican lo expuesto por el representante del Ministerio Público y por último se adhieren en todas y cada una de sus partes a la sentencia recurrida en apelación.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Se inicia el presente procedimiento mediante escrito contentivo de protección constitucional, presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial, evidenciándose de actas que en fecha 19 de agosto de 2011, fue recibido el expediente proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial, correspondiéndole inicialmente el conocimiento al Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego por redistribución en virtud del receso judicial decretado mediante resolución No. 2011-0043 de fecha 3 de agosto de 2011, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el conocimiento de la causa en sede constitucional y en la acción de amparo ejercida por la sociedad mercantil GOTASCA, C.A. en contra de la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2010, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión al juicio que por Desalojo siguiera Banco Caroní, C.A., Banco Universal, quien luego de practicar las notificaciones ordenadas fijó la audiencia constitucional mediante auto fechado 23 de agosto de 2011 para el día 26 del mismo mes y año, a las 8:30 a.m.

De las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el accionante en amparo, basa su pretensión en lo dispuesto en los artículos 2, 3, 7, 19, 21, 25, 26 de nuestra Carta Magna, así como en lo dispuesto en los artículos 11, 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil y en lo preceptuado en los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 25, 26 de de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la presunta vulneración de sus derechos contenidos en los artículos 26 y 49,1.3.8 referidos a la tutela judicial eficaz y el derecho al debido proceso, a la defensa y el derecho a ser oído, invocando también la responsabilidad del Estado por la comisión de errores judiciales que permite a todos los ciudadanos solicitar del mismo el restablecimiento o reparación de la situación jurídica que resulte afectada por el error judicial.

Adujo la representación judicial de la presunta agraviada que en fecha 20 de septiembre de 2007, los representantes legales de la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, interpusieron demanda de desalojo contra la sociedad mercantil GOTASCA, C.A. con relación a un inmueble constituido por un galpón de tres mil metros cuadrados (3.000 m2) aproximadamente, el cual se encuentra ubicado en la carretera Bejuma-Montalban, sector el Portachuelo Bejuma Estado Carabobo, con apoyo en lo dispuesto en el literal “b” del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; que el referido juicio se tramitó por ante el Juzgado Décimo Noveno de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, quien lo admitió en fecha 30 de octubre de 2007; ordenándose la citación de la sociedad Mercantil GOTASCA, C.A. en la persona de su Gerente, ciudadano E.R., a los fines de que diera contestación a la demanda al segundo (2do) día de la constancia en autos de haberse practicado su citación, mas dos (2) días calendarios consecutivos que se concedieron como termino de distancia, exhortándose al Juzgado de Municipio Montalbán de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a que practicara la citación; que seguidamente y a solicitud de la representación judicial actora, el tribunal modificó la dirección a los fines de la práctica de la citación, lo cual viola el derecho de defensa y el debido proceso.

Que de lo narrado se evidencia la falta absoluta de citación en ese proceso, como consecuencia de los distintos actos procesales ejecutados a los fines de lograr la citación personal de la demandada, mencionando en particular que en fecha 6 de diciembre de 2007, el Alguacil designado dejó constancia de haberse trasladado en fecha 4 de diciembre de 2007, siendo las 3:30 p.m. al Edificio Nuevo Centro, piso 4, Avenida Libertador, Chacao, Caracas, con el propósito de localizar la oficina 44, a fin de practicar la citación de la parte demandada, sociedad mercantil GOTASCA C.A., en la persona del gerente, ciudadano E.R., parte demandada en la causa llevada por ante el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas distinguido con el No. AP31-V-2007-001740, con ocasión del juicio que por Desalojo, incoó en su contra la sociedad mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal, siendo imposible lograr la misma, por cuanto en la mencionada dirección no localizó la Oficina 44, aduciendo que las oficinas son distinguidas por letras, instando a la parte actora a señalar la dirección exacta a fin de poder materializar la citación.

Que en fecha 6 de febrero de 2008, el alguacil designado dejó constancia de haberse trasladado en fechas 15 y 17 de enero de 2008, a las 2 p.m. y 2.45 p.m., al Edificio Bancaracas, Piso 10, Oficina 4, La Castellana, Caracas, con el propósito de practicar la citación de la parte demandada, sociedad mercantil GOTASCA C.A., en la persona del Gerente, ciudadano E.R., parte demandada en el expediente AP31-V-2007-001740, el cual se encuentra incoado por ante el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo del juicio que por desalojo, sigue en su contra la sociedad mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal, siendo imposible una vez mas verificar la misma y que en las dos oportunidades en que estuvo en la mencionada oficina se entrevistó con una recepcionista, quien manifestó que allí no funcionaba la sociedad mercantil Gotasca C.A., y que en esa Oficina funciona el Grupo Agrotal, manifestando también no conocer a ninguna persona de nombre E.R..

Que las dos direcciones a las que el ciudadano Alguacil declaró haberse trasladado, -esto es-, en fecha 4 de diciembre de 2007, Edificio Nuevo Centro, Piso 4, Avenida Libertador, Chacao, Caracas, y en fechas 15 y 17 de enero de 2008, al Bancaracas, Piso 10, Oficina 4, La Castellana, Caracas, son incorrectas e inexactas, a los fines de ubicar al representante legal de la demandada; y que de lo antes mencionado se colige que se ha constituido una prueba de la ilegalidad de las actuaciones del Alguacil en el cumplimiento estricto de sus obligaciones como auxiliar de justicia, a los efectos de cumplir con el requisito imprescindible y constitucional de la citación personal de la parte demandada.

Que asimismo con relación a la citación personal y por carteles solicitada por la parte actora y acordada y sustanciada por el Tribunal, la representación judicial de la actora retiró el mencionado cartel y procedió a realizar la correspondiente publicación en los diarios señalados por el tribunal, cumpliendo posteriormente con la consignación en autos; para lo cual al momento de fijar el referido cartel de citación, el ciudadano Secretario dejó constancia de haberlo fijado en la puerta del local, donde supuestamente funciona su representada GOTASCA, C.A.

Adujo que en fecha 5 de marzo de 2009, el Secretario del Tribunal Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se trasladó y constituyó en el Edificio Bancaracas, piso 10, oficina 4, Urbanización La Castellana, Caracas, y que estando allí procedió a fijar en la puerta de vidrio, el cartel de citación dirigido al ciudadano E.R., en su condición de Gerente de la sociedad mercantil Gotasca, C.A., siendo las cinco y diez minutos post meridiem (5:10 p.m.) del día miércoles 4 de marzo del año en curso.

Señaló la representación judicial del accionante una serie de consideraciones respecto a la inexistencia y validez de la práctica de la citación contenida en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, ratificando que las mismas son “... falsas e inexactas las direcciones aportadas por la parte actora para citar a su representada, a saber, la señalada en el Edificio Nuevo Centro, piso 4, oficina 44, Av. Libertador, Chacao, Caracas; y la señalada en el edificio Bancaracas, piso 10, oficina 4, La Castellana, Caracas...” y que como consecuencia del señalamiento de las mencionadas direcciones son nulas e inexistentes todas las gestiones y actuaciones realizadas por el alguacil del tribunal en el cumplimiento de sus obligaciones, a los fines de dar cumplimiento con el requisito imprescindible y constitucional de la citación personal de la parte demandada, en las direcciones aportadas al proceso, resultando también nulas e inexistentes las gestiones y actuaciones del secretario del Tribunal en el cumplimiento de sus obligaciones como auxiliar de justicia, a los fines de cumplir con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, en cualquiera de las direcciones citadas.

Prosiguió aseverando que en el juicio de desalojo seguido por ante el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, los auxiliares de justicia no cumplieron con las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico que nos rige, en particular en lo atinente a lo dispuesto en las normas legales, procesales, jurisprudenciales a estos fines, lo que devino en la vulneración de normas constitucionales que mediante la acción de a.c. denuncian, constatándose que el mencionado juicio se siguió a espaldas de su representada sociedad mercantil GOTASCA, C.A., en virtud de la falta absoluta de citación desde el comienzo del proceso, enfatizando que los vicios de citación delatados, debieron ser detectados y corregidos por el director del proceso, es decir, el Juez del tribunal donde se substanció el proceso, y que habiéndose demostrado que no ocurrió de esa forma se colige que la defensa de los derechos de su representada en forma oportuna y eficaz, fueron menoscabadas por las actuaciones omisivas o negligentes por parte del juzgado denunciado como agraviante, al haberse infringido en el tantas veces nombrado proceso principios y derechos constitucionales de rango constitucional, que le son propios a su representada entre los cuales mencionó en forma expresa el derecho de la defensa, el derecho a ser oído, el derecho de igualdad procesal y el debido proceso, tutelados en nuestra Carta Magna.

Que la referida situación se acrecentó e hizo mas gravosa con la solicitud del nombramiento de defensor ad litem por parte de la demandante en juicio principal y la consecuente designación por parte del tribunal, resultando escogida para ejercer la defensa de la demandada hoy accionante en amparo, la abogada en ejercicio C.S.A., titular de la Cédula de Identidad No. 10.485.886, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 51.116, a tenor de lo contemplado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, ordenándosele notificar por medio de boleta, a fin de que compareciera al segundo (2º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de haberse practicado la misma a fin de que manifestara su aceptación o excusa del cargo recaído en su persona, y en el primero de los casos prestará el juramento de Ley, incurriendo el juez del tribunal delatado como agraviante en la violación al debido proceso, ya que al existir vicios en la citación por carteles, mal podía el juez del juzgado que profirió el fallo atacado en amparo, proceder a nombrar al defensor ad litem, situación ésta que ha sido examinada insistentemente por la jurisprudencia patria.

Así, de las actas que conforman el mencionado juicio se deduce que el 21 de julio de 2009, la ciudadana C.S.A., fue notificada por el Alguacil del tribunal, de su nombramiento como defensor ad litem, a fin de ejercer la defensa de su representada sociedad mercantil Gotasca, C.A.; que fue aceptado por la designada en fecha 6 de agosto de 2009, jurando cumplirlo bien y fielmente. Se observa de actas que en fecha 5 de noviembre de 2009, la defensora ad litem, fue debidamente citada por el Alguacil del Tribunal, a los fines ejercer la contestación a la demanda; y luego que en fecha 16 de noviembre de 2009, la defensora adjuntó a su escrito de contestación a la demanda constancia de telegrama el cual –de acuerdo al decir de la parte presuntamente agraviada-, no se asemeja, ni cumple con lo dispuesto en el artículo 1.375 del Código Civil y que entre las alteraciones e insuficiencias cometidas por el tribunal a los efectos de lograr la citación se tiene que no se evidencia el texto contenido del supuesto telegrama enviado, a fin de lograr la notificación de su defendida, nada se dice sobre la designación y posterior aceptación del cargo de un defensor ad litem, para que ejerciera una correcta defensa de sus derechos. Que la tantas veces nombrada defensora ad litem, no indicó a que persona natural o jurídica le fue enviado el mencionado telegrama como tampoco se indica la dirección a la que fue enviado el telegrama, considerando que las direcciones acreditadas en autos, como domicilio, residencia o moradas resultaron con claridad meridiana falsas e inexactas, que no se demuestra la existencia de acuse de recibo alguno del mencionado telegrama, pues no fue recibido por persona natural o jurídica y en consecuencia la Oficina Postal indicada en autos, no puede probar el hecho de haber entregado el supuesto telegrama, en ninguna dirección, ni a ninguna persona natural o jurídica; situación ésta que según la representación de la parte presuntamente agraviada constituye un acto irresponsable por parte de la defensora ad litem, con el único propósito de que su representada no conociera formalmente de la demanda de desalojo incoada en su contra y en consecuencia poder ejercer la legítima defensa oportuna y eficaz de sus derechos e intereses adicionando que la defensora ad litem designada, al momento de proceder a dar contestación a la demanda lo hizo de forma genérica asumiendo de suyo una actitud irresponsable.

Que la defensora ad litem pudo haber desconocido o impugnado los documentos que se acompañaron al libelo de demanda, en la oportunidad de dar contestación a la demanda como bien lo señalan los artículos 429 y 440 del Código de Procedimiento Civil; y que debió advertir la falta de citación de la demandada y en consecuencia, solicitar la reposición de la causa al estado de realizar nueva citación cumpliera con el vital acto procesal. Que la representación judicial de la actora en la mencionada causa procedió a promover pruebas de conformidad con el artículo 889 del Código de Procedimiento Civil y su representada fue objeto de total indefensión, cuando una vez más la defensora ad litem, no promovió prueba alguna, ni tampoco se opuso a las pruebas presentadas por la parte demandante, no obstante el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de este Circunscripción Judicial, en fecha 5 de septiembre de 2011 procedió a dictar sentencia, en la cual declaró con lugar la demanda de desalojo, condenó a la parte demandada a entregar el inmueble objeto del mencionado juicio y adicionalmente, al pago de las costas procesales.

Habiéndose dictado la sentencia y ordenada la notificación de la demandada, el Tribunal procedió a librar boleta de notificación, en virtud de lo cual en fecha 5 de octubre de 2010, el Alguacil cuya misión le fue encomendada dejó constancia de haberse trasladado a la Plaza la Castellana Edificio Bancaracas, Piso 10, Oficina 10-04, Municipio Chacao, Caracas, con la finalidad de practicar la notificación a la sociedad mercantil GOTASCA C.A., en la persona de su gerente, ciudadano E.R., cédula de identidad No. 5.312.448, parte demandada en el juicio, y que ya en el lugar en ambas oportunidades y posterior a los Toques de rigor que dio en la puerta, no fue atendido por persona alguna, y a título de referencia indicó que la oficina de al frente se encuentra desocupada y que en la oficina contigua se encuentra el Consulado General de España.

Que en fecha 7 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante en dicho juicio, solicito fuera librada la boleta de notificación a la defensora ad litem, lo que quedó cumplido en fecha 11 de octubre de 2010, fecha en que el tribunal ordenó la notificación de la sentencia y la misma fue practicada por el Alguacil.

Así, en fecha 2 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la actora en la presente causa, solicitó al tribunal se librara cartel de notificación al demandado, de conformidad con lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; lo cual fue sustanciado por el tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, mediante boleta librada a la sociedad mercantil GOTASCA, C.A. en la persona de su Gerente, E.R., y/o en la persona de la abogada C.S.A.N., en su carácter de Defensora ad litem notificándole que con motivo de la pretensión de desalojo bajo análisis, mediante sentencia definitiva dictada en fecha 5 de agosto de 2010, se ordenó su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de procedimiento Civil, dejando constancia que una vez constará en autos la práctica de su notificación, comenzaría a transcurrir el lapso de seis (6) meses para que haga entrega del bien inmueble arrendado, en atención de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 34 del decreto con rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Que el 7 de diciembre de 2010, la defensora ad litem, es notificada por el Alguacil del tribunal; y que la misma no ejerció ninguno de los recursos procesales pertinentes en contra de la decisión de fecha 5 de septiembre de 2011 proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incumpliendo totalmente sus funciones en perjuicio de su representado..

Concluyó su escrito contentivo de solicitud de resguardo constitucional solicitando medida cautelar innominada consistente en la suspensión de los efectos de la sentencia delatada como lesiva al orden constitucional y que la acción de amparo impetrada, sea admitida, substanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. La medida cautelar solicitada fue negada mediante auto de fecha 8 de agosto de 2011.

III

DEL ESCRITO DE OPINION FISCAL

En fecha 26 de agosto de 2011, la representación Ministerio Publico ejercida por el abogado J.L.A.D., venezolano, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 58.165, actuando con el carácter de Fiscal Octogésimo Quinto (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas, consignó escrito contentivo de su opinión constante de catorce (14) folios útiles, donde peticionó que la pretensión ejercida sea declarada con lugar en los siguientes términos:

Alegan además que la precitada defensora ad litem contesto la demanda en la forma más genérica posible, rechazando y contradiciendo la misma, alegando que fue tan pobre y escasa que solamente abarco una argumentación que se compactaron en ocho líneas, asimismo consigna un telegrama que al decir de los recurrentes no se sabe a quién fue enviada (sic) ni quien lo recibió. Además de no promover pruebas, ni ejerció alguno recurso contra las pruebas promovidas por la parte actora.

Así las cosas, a criterio del Ministerio Publico, y en lo que al caso de autos respecta, es evidente, que la defensora ad litem no cumplió con su cometido, además no trato de ubicar a los demandados, a objeto de, en primer lugar, ponerlos en los autos de la acción que obraba en su contra, no siendo suficiente remitirles un telegrama; telegrama éste, que no se sabe a que destinatario fue enviado así como la persona que lo recibió. Así mismo no consta en el expediente que la defensora ad ítem, haya realizado ninguna otra gestión para contactar a su representado, procediendo a dar contestación de manera genérica.

Observa esta representación Fiscal, que la situación de los demandados (sic) se vio agravada por el hecho que ni siquiera se recurrió de la sentencia proferida, a los fines de que un juzgado de segunda instancia revisara el fallo, de lo que podría concluirse que la defensora ad litem, violó a sus representados el derecho a la defensa y al debido proceso, visto que no ejerció los recursos que la ley confiere para una mejor defensa (...)

De lo anterior, se deduce que la defensora ad litem no promovió pruebas, no apeló de la sentencia definitiva, y que en fin, no realizo (sic) ninguna actividad dirigida a garantizar la defensa de la representación asumida, en tal sentido el Ministerio Público concluye que a los hoy accionantes en amparo se les vulneró groseramente el derecho a la defensa, situación que fue convalidada por la (sic) Juez de la causa al dictar sentencia definitiva. (...)

Siendo evidente la trasgresión de la norma constitucional por parte del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, que la misma causa una lesión inmediata a los accionantes, al violarse su derecho al debido proceso, el derecho a la defensa, y el derecho a la doble instancia, resulta forzoso para el Ministerio Público solicitar que la presente causa debe ser declarada Con Lugar, solicitando que se anulen (sic) la sentencia hoy recurrida y se reponga el juicio al estado de contestación de la demanda...

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IV

DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió su pronunciamiento en fecha 5 de septiembre de 2011, declarando con lugar la pretensión de A.C. impetrada, en los siguientes términos:

...Ahora bien, es palpable para este Juzgador que de las actas que conforman el expediente es evidente que estamos frente a un caso en el que la COMPAÑÍA ANÓNIMA GOTASCA fue condenada a entregar el bien inmueble constituido por un Galpon de tres mil metros cuadrados (3.000 M2) aproximadamente, ubicado en la carretera Bejuma-Montalban, sector el Portachuelo Bejuma Estado Carabobo, libre de bienes y de personas, y en el mismo buen estado en que lo recibió, lo cual deberá verificarse una vez que haya transcurrido el plazo improrrogable de seis (6) meses contados a partir de la notificación que se haga de la sentencia definitivamente firme, a tenor de los dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Ésta condenatoria quedó plasmada en un juicio en el que la parte demandada no tuvo ningún tipo de conocimiento del mismo y en tal virtud se vio impedida a ejercer su derecho a la defensa. (...)

Observa este Juzgador, que por tratarse de un juicio por desalojo de un inmueble arrendado a la parte demandada, no fue suficiente el envío de un telegrama, sino que la defensora ad litem, debió haberse puesto en contacto directo con los demandados en la propia sede del inmueble y de esta manera contactarlos logrando así la misión encomendada, ha debido enviar alguna comunicación directa y no conformarse solo con el envío de un único telegrama; situación que evidencia la apatía por parte de la defensora ad-litem al tratar de ponerse en contacto con los demandados. Así mismo, luego pasa a dar contestación a la demanda en forma simple y genérica, y en la etapa probatoria no promovió prueba alguna, ni controlo las pruebas a favor de su defendida, así como tampoco ejerció recurso de apelación contra el fallo que les resulto adverso.

Finalmente, en este orden de ideas y nuevamente la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de junio de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez dejó sentado lo siguiente:

Debe puntualizar la Sala, que las gestiones efectuadas por la defensora ad litem designada para hallar a sus representados, en modo alguno pudieron contribuir a su ubicación, toda vez que, tal y como constaba en el expediente, los ciudadanos (…) se encontraban residenciados fuera del país, y fue precisamente por ello que la citación se hiciera conforme el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil; de modo que, con una atenta revisión del expediente, la defensora judicial se hubiese percatado de la inutilidad de las gestiones por ella adelantadas.

De otro lado, es evidente la inactividad de la defensora ad litem luego de haber dado contestación a la demanda en forma genérica, en el sentido de no haber promovido ni controlado las pruebas a favor de sus defendidos, así como tampoco ejerció recurso de apelación contra el fallo que les resultó adverso.

Considera este Juzgador que la actuación negligente asumida por el defensor judicial designado ha podido ser detectada por el juez de instancia y evitar el perjuicio cometido a la parte demandada, ya que al ésta –defensora ad litem– al ejercer una defensa ineficiente y presentar una contestación genérica, no promover pruebas ni objetar las promovidas por la parte contraria, y no impugnar la decisión adversa a sus representados, actúa como un mero espectador del proceso convalidando la violación de las garantías constitucionales de los hoy accionantes en amparo, específicamente las contenidas en el Artículo 49 de nuestra Constitución Nacional y ASÍ SE DECLARA…”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior en razón de lo expuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa a conocer del recurso de apelación ejercido por el tercero interviniente en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 5 de septiembre de 2011, con base en las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Debe este juzgador inicialmente, pronunciarse con respecto a la competencia para conocer de la apelación incoada, de esta forma, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieran apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.

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En este sentido, se observa que la pretensión de a.c. ejercida fue decidida por un juzgado de primera instancia en lo civil, mercantil, tránsito y bancario de ésta misma circunscripción judicial, por lo que en atención a la citada norma, resulta competente este Juzgado para conocer del recurso ordinario ejercido y Así se declara.

SEGUNDO

Con relación a la diligencia presentada ante esta superioridad por el abogado Sermes O.F.L. en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil GOTASCA, C.A. el día 1º de noviembre de 2011, relativa al desistimiento de la apelación ejercida por esa representación en fecha 7 de septiembre de 2011, contra el fallo recurrido en apelación de fecha 5 de septiembre de 3011, este Tribunal por cuanto se evidencia a los folios 196 y 197 que el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2011, oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la ciudadana E.B., apoderada de la parte demandada y nada dijo con relación el recurso ejercido por el abogado Sermes O.F.L., dicha omisión no implica reposición alguna dado el desistimiento de la apelación in comento, el cual se considera valido en derecho como ya se dijo precedentemente. Así se decide.

TERCERO

Dilucidado lo anterior, quien sentencia procede a pronunciarse con respecto a las violaciones constitucionales delatadas, observando que la providencia objeto de apelación lo constituye la decisión que declara con lugar la acción de a.c., de fecha 5 de septiembre de 2011, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que declaro con lugar la acción de a.c. ejercida por la accionante, sociedad mercantil Gotasca, C.A., al evidenciar la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y al debido proceso, como el derecho a ser oído, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 5 de agosto de 2010, que declarada con lugar por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas al declarada con lugar la pretensión de desalojo, deducida por la sociedad mercantil Banco Caroní C.A., Banco Universal, en contra de la sociedad mercantil C.A. Gotasca, por haberse acreditado la concurrencia de los supuestos contemplados en el literal “b” del artículo 34 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, condenando a la parte demandada a entregar a la parte actora el bien inmueble constituido por un galpón de tres mil metros cuadrados (3.000 mts2) aproximadamente, ubicado en la carretera Bejuma-Montalbán, sector El Portachuelo, Bejuma, Estado Carabobo, libre de bienes y de personas, y en el mismo buen estado en que lo recibió, una vez que haya transcurrido el plazo improrrogable de seis (6) meses contados a partir de la notificación que se haga de la sentencia definitivamente firme, y por último condenó en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la litis, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, la doctrina y la jurisprudencia admite que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero este medio extraordinario sólo procede en casos excepcionales, estableciendo que deben presentarse concurrentemente los requisitos indispensables, siguientes:

1. Que el juzgador haya actuado fuera del ámbito de su competencia, entendida no sólo en el sentido procesal estricto sino fuera de su competencia en el sentido constitucional, que implica actuar con abuso de poder o extralimitación de atribuciones.

2. Que se evidencie una violación directa de un derecho o garantía de rango constitucional, que no pueda ser reparada a través del ejercicio de un medio procesal ordinario.

3. El fallo vulnere el principio de la seguridad jurídica, proveyendo contra la cosa juzgada, o fuese proferido en un proceso donde evidentemente no se hubiese garantizado al solicitante del amparo las debidas oportunidades de defensa, o se hubiese irrespetado de alguna manera la garantía del debido proceso.

Así, se evidencia que la presente acción de a.c. está basada en la denuncia de violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial eficaz, al debido proceso, a la defensa así como el derecho a ser oído por parte del accionante en amparo, fundamentada en dos aspecto estrechamente vinculados como lo son vicios en los tramites de citación y luego, las actuaciones desplegadas por el defensor ad litem que evidencian la falta de efectiva de defensa de sus derechos por parte del auxiliar judicial que le fue designado, por cuanto a decir del actor, el juez que resolvió la causa de desalojo que motiva el amparo, no ejerció las funciones que como director del proceso le corresponden, en virtud de lo cual no garantizó a la demandada sus derechos en el proceso, infringiéndole consecuencialmente, los derechos mencionados ut supra, en particular su derecho a la defensa tutelado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, derecho este cuya aplicación debe ser garantizada por el administrador de justicia en todo estado y grado de la causa.

De lo explanado supra, se debe analizar lo atinente al proceso de citación de la parte demandada en el juicio que motiva el amparo y muy especialmente la actuación desplegada por el defensor judicial designado por el Tribunal Municipal, debiéndose ratificar lo expresado por el a quo en el sentido de que no es la acción de amparo la vía idónea para denunciar irregularidades en la tramitación de la misma sino el recurso de invalidación, indicando que emitir pronunciamiento sobre éste particular resulta inadmisible, empero, si bien es cierto a la parte accionada en este caso le fue nombrado el correspondiente defensor ad litem, no se puede entender que con su nombramiento y las actividades que posteriormente realizó se haya garantizado cabalmente el derecho a la defensa de la parte demandada, y así lo tiene asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante sentencia No. 33 de fecha 26 de enero de 2004, fijó criterio señalando que la función del defensor ad litem en beneficio del demandado es el de defenderlo, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. Asimismo, se observa que no consta que dicho defensor haya realizado actuación valida para contactar oportunamente en forma personal a su defendido a los fines de que este le aportara las informaciones necesarias para la defensa, así como los medios de prueba con que contara y las observaciones sobre la prueba documental producida por la parte actora, evidenciándose que en el libelo constaba la dirección del inmueble objeto de la relación locativa y elementos para formular la defensa, lo cual no fue realizado por el defensor designado, quien se limitó a contestar en forma genérica la demanda de desalojo impetrada, en los siguientes términos: “…Pese a que han sido totalmente infructuosas las diligencias efectuadas para localizar al ciudadano E.R., a saber, telegrama que le envié el 21 de septiembre del 2009 signado con el Nro. 2656 del cual consigno recibo expedido por la oficina de correos, quien me comunico que el acuse de recibo no me seria entregado por no haber sistema en Montalbán del Estado Carabobo (…) es por lo que en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, niego, rechazo y contradigo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta en contra de mi representada, por ser falsas las alegaciones fácticas que la soportan, así como la normativa legal que las fundamentan, razón por la que solicito a este Tribunal que en la sentencia definitiva declare SIN LUGAR la demanda, con expresa condenatoria en costas a favor de mi defendida...”.

Adicionalmente, se observa que la defensora judicial designada no promovió prueba alguna, ni ejerció los recursos correspondientes, ni trato de ubicar a su defendido en fase de ejecución luego de ser notificada del lapso que se concedía para la entrega del inmueble de marras.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, indicó lo siguiente:

…Observa esta Sala que, en el caso bajo análisis se denunció la violación del derecho a la defensa de los presuntos agraviantes que se configuró ante la inobservancia del Juez de Primera Instancia al momento de dictar sentencia y posteriormente proceder al remate judicial de los bienes de los miembros de la Sucesión Brillembourg Ortega, de la ausencia de defensa de la cual fueron víctimas por la deficiente actuación del defensor ad-litem designado para que los representara en juicio y defendiera sus intereses.

Al respecto, esta Sala se pronunció en sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: L.M.D.F.) en la cual se analizaron las obligaciones del defensor ad-litem, a la luz del derecho constitucional a la defensa, y se estableció lo siguiente:

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

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Ahora bien, de las copias certificadas de las actuaciones procesales que se consignaron para la fundamentación de la presente acción de amparo se evidencia que, en el juicio por cobro de bolívares interpuesto por VENEZOLANA DE ALQUILER C.A. (VENACA) contra los ciudadanos A.C.d.B., R.B.C., E.B.C., T.B.C., D.B.C. y N.B.C., el defensor ad-litem tenía conocimiento del domicilio de los demandados, ya que el mismo consta en autos y pudo haber localizado a sus defendidos para la preparación de su defensa, ya que sólo se conformó con el envío de dos telegramas.

Igualmente se evidencia que, en el juicio principal, el defensor ad-litem en la oportunidad de contestar la demanda señaló que no fue posible establecer contacto con sus defendidos y, por lo tanto contestó la demanda en términos genéricos al expresar: “me veo imposibilitado de efectuar una mejor defensa de los derechos e intereses que pudieran corresponderle, motivo por el cual, en salvaguarda de esos derechos, y siendo la oportunidad correspondiente doy contestación a la demanda intentada en los siguientes términos: ‘RECHAZO Y CONTRADIGO’ tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de los ciudadanos A.C.D.B., R.B.C., E.B.C., T.B.C., D.B.C. Y N.B.C., por VENEZOLANA DE ALQUILER VENACA C.A.”.

Por otra parte, observa la Sala que el defensor ad-litem no se opuso a los documentos promovidos por la parte demandante, ni probó nada que favoreciera a sus representados para desvirtuar las afirmaciones de la parte demandante, junto con el hecho de que ejerció extemporáneamente apelación contra la decisión que pronunció, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de noviembre de 1998.

En consecuencia, considera esta Sala que la actuación del defensor no fue diligente pues, como quedó probado con anterioridad, la única actividad que realizó para la localización de sus representados fue el envío de dos telegrama que, además, fue infructuoso, lo que trajo como consecuencia que los demandados quedaran indefensos en el juicio por cobro de bolívares incoado en su contra, con lo cual se produjo la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que fue denunciada en sede constitucional…”.

Al hilo de lo expuesto, resulta evidente que la actuación del defensor designado no fue diligente, pues, como ya quedo a.c.a., la única actividad que realizó para la localización de su representada fue el envió de un telegrama en forma defectuosa, sin que se haya aportado el contenido del telegrama, la dirección y nombre del destinatario, solo la constancia de remisión y sin acuse de recibo del mismo, lo que trajo como consecuencia la indefensión alegada por la parte accionante en amparo, dado que el incumplimiento de su función debe ser supervisado por el órgano jurisdiccional, ya que no se puede pretender que las consecuencias de las actuaciones del defensor judicial reciban el mismo tratamiento que las del defensor privado por parte del administrador de justicia, quién juega un papel de vigilante y de director del proceso, debiendo tomar en cuenta que la designación del defensor judicial emana del órgano de justicia, quién deberá ser vigilante de las actuaciones de este auxiliar, lo cual no ocurrió en el sub iudice.

Se debe destacar, que conforme a lo establecido el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona. Así la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

Con relación a este punto, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de junio de 2011, bajo la ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez dejó asentado lo siguiente:

...Debe puntualizar la Sala, que las gestiones efectuadas por la defensora ad litem designada para hallar a sus representados, en modo alguno pudieron contribuir a su ubicación, toda vez que, tal y como constaba en el expediente, los ciudadanos (…) se encontraban residenciados fuera del país, y fue precisamente por ello que la citación se hiciera conforme el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil; de modo que, con una atenta revisión del expediente, la defensora judicial se hubiese percatado de la inutilidad de las gestiones por ella adelantadas.

De otro lado, es evidente la inactividad de la defensora ad litem luego de haber dado contestación a la demanda en forma genérica, en el sentido de no haber promovido ni controlado las pruebas a favor de sus defendidos, así como tampoco ejerció recurso de apelación contra el fallo que les resultó adverso...

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De ésta forma y en virtud del estudio de las actuaciones realizadas y visto el criterio sostenido de manera reiterada por la Sala Constitucional de nuestro M.O.R. respecto de la obligación del defensor ad litem de procurar en su buena defensa contactar a su defendido, se concluye que la abogado designada como defensor de la demandada no cumplió debidamente con los deberes inherentes a su cargo, puesto que sólo se evidencia que su actuación para contactar a su defendida estuvo reducida al envío de un (1) telegrama, cuya constancia de muy dudosa emisión y recepción riela al folio 159 del presente expediente, infiriéndose que, con una atenta revisión del expediente, la defensora judicial se hubiese percatado de la inutilidad de las gestiones por ella adelantadas. De otro lado, se ratifica que es evidente la inactividad de la defensora ad litem luego de haber dado contestación a la demanda en forma genérica, en el sentido de no haber promovido ni controlado las pruebas en favor de sus defendidos, ni que haya ejercido el recurso de apelación contra el fallo que le resultó adverso a su patrocinado, lo que originó que la misma quedara definitivamente firme; de donde se desprende que la actuación de la defensora ad litem C.S.A.N. y su participación en la defensa de los derechos de su representada fue prácticamente inexistente y dejó en completo estado de indefensión a la sociedad mercantil GOTASCA, C.A., de obtener derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; instándose al juez de la causa, que en lo sucesivo, ser mas cuidadoso en las funciones atribuidas a dicho auxiliar de justicia, y Así se declara.

Congruente con todo lo expuesto, al constatarse las violaciones constitucionales delatadas que causaron indefensión a la parte accionada en el juicio que genero el amparo especialmente, los referidos al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a ser oído consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso para este sentenciador, declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y ha lugar la acción de amparo impetrada, quedando de esta forma confirmada la sentencia recurrida, restableciéndose la situación jurídica infringida quedando anulado el fallo dictado en fecha 5 de agosto de 2010 por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al igual que el nombramiento del defensor ad litem y todas las actuaciones realizadas con posterioridad a su nombramiento. En consecuencia, se repone la causa al estado de contestación a la demanda, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVO DEL

FALLO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.B.C. en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el fallo dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de septiembre de 2011, el cual queda confirmado.

SEGUNDO

CON LUGAR la pretensión de a.c. impetrada por la sociedad mercantil GOTASCA, C.A., representada judicialmente por el abogado SERMES O.F.L., identificado ut supra, contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 5 de agosto de 2010, la cual queda anulada así como el nombramiento del defensor ad litem, en el juicio de desalojo que dió origen a la acción de amparo cuya apelación nos ocupa y todas las actuaciones realizadas con posterioridad a su nombramiento, y se repone la causa al estado de contestación a la demanda, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, que fija el tribunal de la causa en resguardo del derecho de defensa de las partes.

TERCERO

Dada la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sede constitucional. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días de noviembre de dos mil once (2011).

EL JUEZ,

A.M.J.L.S.,

Abg. M.C.F.

En esta misma fecha se publicó y registró el fallo que antecede, previo el anuncio de ley, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), constante de dieciséis (16) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 11-10658

AMJ/MCF/gloria