Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 10 de Mayo de 2012

En fecha 16 de Marzo, este Tribunal Superior mediante auto se declaró competente para conocer y decidir en primera instancia la presente Demanda por Cobro de Bolívares ejercida conjuntamente con Medida Cautelar de Embargo; admitió ordenando abrir cuaderno separado a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo solicitada, igualmente ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, Fiscal General de la República, Servicios y Mantenimientos Gemma, C.A. y a Proseguros S.A.

En fecha 25 de marzo de 2011, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria, declarando procedente la medida preventiva de embargo solicitada por la demandante; asimismo se observa que en fecha 01 de noviembre de ese mismo año, se dicto aclaratoria de oficio de la medida de embargo preventiva decretada, la cual quedó en los términos que a continuación parcialmente se transcribe:

…ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de Servicios y Mantenimiento Gemma, C.A. hasta por la cantidad de Doscientos Dos Mil Trescientos Cincuenta y Dos Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs. F 202.352,02) monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicha compañía por concepto de multa, esto es , Ciento Un Mil Ciento Setenta y Seis Bolívares Fuertes con Un Céntimo (Bs. F101.176,01), y el embargo de bienes muebles propiedad de PROSEGUROS S.A., hasta por la cantidad de Doscientos Cuatro Mil Ochocientos Dos Bolívares Fuertes con Dieciocho Céntimos (Bs. F 204.802,18), en virtud del presunto incumplimiento de Servicios Y mantenimiento Gemma, C.A. , esto es, la cantidad de Sesenta y Siete Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. F 67.450,67) por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 30-13-03-0346 y Treinta y Cuatro Mil Novecientos Cincuenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Dos Céntimos (Bs. F 34.950,42) por concepto de Contrato de Fianza de Anticipo, para un total de Ciento Dos Mil Cuatrocientos Un Bolívares Fuertes con Nueve Céntimos (Bs. F102.401,09). Se establecen como costas estimadas prudencialmente el Veinticinco por ciento (25%) de la estimación de la demanda, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Cincuenta Mil Ochocientos Noventa y Cuatro Bolívares Fuertes con Veintisiete Céntimos (Bs. F 50.894,27). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma de la siguiente manera: Servicios y Mantenimiento Gemma, C.A. hasta por la cantidad de Ciento Cincuenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Cinco Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. F 153.295,36), y PROSEGUROS, S.A. hasta por la cantidad de Ciento Cincuenta y Tres Mil Doscientos Noventa y Cinco Bolívares con treinta y Seis Céntimos (Bs. F 153.295,36)

.

II

DEL ESCRITO DE OPOSICION

El apoderado judicial de la empresa codemandada PROSEGUROS S.A., abogado J.I.A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.763, presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada, constante de 24 folios útiles y siete folios anexos, en el cual adujo lo siguiente:

Que su representada nunca fue notificada de rescisión alguna por parte de la FUNDACION PRO PATRIA 2000, así como del procedimiento administrativo a que se refiere el Decreto 1417 con Rango, Valor y Fuerza de Ley referido a las condiciones General de Contratación para la Ejecución de Obras, que se requiere para ejercer dicha facultad.

Continúa alegando la representación judicial de la parte accionada que el demandante, para fundamentar la solicitud de medida, aduce que se están afectando sus intereses patrimoniales, y que puede quedar ilusoria la demanda, por la posibilidad de presentarse una insolvencia; por lo que según el apoderado judicial de la parte codemandada, tales fundamentos no resultan suficientes por sí solos para el decreto de una medida cautelar; que la parte actora no acompañó a su solicitud ninguna prueba que demostrase la existencia del “periculum in mora”.

Que a los efectos de demostración del “fumus bonis iure” este Juzgado tomó en consideración sólo la existencia del contrato identificado con el Nº FO-CO-2006-07-009 del 26 de julio de 2006,

Por último, solicitó que el decreto de la medida preventiva de embargo en contra de su representada sea revocado, por cuanto no están llenos los extremos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, anexo al escrito de oposición, el representante judicial de la parte codemandada presentó Fianza principal signada con el Nº 01-1009187, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Quilitas, C.A., empresa de seguros de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de enero de 2000, bajo el Nº 25, Tomo 1-A Sgdo, reformado su documento estatutario por última vez en fecha 22 de noviembre de 2002, bajo el Nº 40,Tomo 181-A Sgdo; dicha fianza fue Autenticada por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de febrero de 2012, quedando anotada bajo el Nº 24, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría, siendo otorgada la misma hasta por la cantidad de Doscientos Cuatro Mil Ochocientos Dos Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs.204.802,18) y con vigencia hasta la ejecución del fallo.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a decidir acerca de la procedencia o no de la oposición a la medida de embargo preventivo decretada, quien suscribe la presente decisión, observa que si bien es cierto la misma no ha sido ejecutada, no es menos cierto que la oposición opuesta por la representación judicial de la parte demandada fue presentada conjuntamente con Fianza Principal, por lo que se debe observar el contenido de la sentencia proferida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de agosto de 2011, bajo el Nº 01071, la cual estableció lo que a continuación parcialmente se transcribe:

Al respecto, debe señalarse que la medida acordada en el presente proceso, a saber, embargo preventivo de bienes muebles, forma parte de las medidas cautelares nominadas que consagra el Código de Procedimiento Civil (de aplicación supletoria, para la fecha del decreto de la medida, por remisión del artículo 19 primer aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, y actualmente en virtud de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), cuyo procedimiento se encuentra regulado en los artículos 601 al 606 de dicho cuerpo normativo, siendo el artículo 602 eiusdem el que determina la oportunidad para realizar la oposición a tales medidas, en los siguientes términos:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

(…)

.

Por interpretación del transcrito precepto, esta Sala ha establecido en anteriores oportunidades que la oposición a las medidas preventivas debe formularse cuando ya éstas han sido ejecutadas, por cuanto: (i) el artículo 601 eiusdem establece que en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas como soporte de la solicitud cautelar, “…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución”; (ii) la norma deja muy poco margen de tiempo para que el afectado, aun cuando se encuentre citado, se oponga a la medida aún no decretada, debiendo, por ende, hacerlo una vez ejecutada la medida; (iii) no puede darse inicio al trámite de la incidencia de oposición cuando la medida preventiva sólo se ha decretado mas no se ha procedido a su ejecución. (Vid. sentencias Nos. 6.594, 560, 238, 456 y 768 de fechas 21 de diciembre de 2005, 16 de junio de 2010, 17 de febrero, 7 de abril y 8 de junio de 2011). Al respecto, se ha precisado también que de acuerdo al citado artículo 602 pueden plantearse dos (2) posibilidades, a saber: a) que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, supuesto en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de aquélla, y b) que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado a la parte contra quien obra, en cuyo caso se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación correspondiente.

Conforme al anterior criterio, correspondería declarar la extemporaneidad de la oposición formulada el 31 de mayo de 2011 por la apoderada judicial de Seguros Altamira, C.A., dado que para esa oportunidad, y aun hasta la fecha, no se ha procedido a ejecutar la medida de embargo decretada sobre bienes muebles de la aseguradora. No obstante, es de observar que tal representación no se limitó a señalar los términos de su oposición, sino que adicionalmente presentó fianza con el fin de que se declare la suspensión de la medida decretada sobre bienes propiedad de su mandante, por lo que de acordarse esto último quedarían sin resolver los alegatos de la referida oposición.

Por tal motivo, la Sala juzga necesario en la presente oportunidad y de manera excepcional, proceder a examinar las razones esgrimidas por la apoderada de la citada aseguradora como fundamentos de la oposición a la medida de embargo preventivo decretada en Sentencia N° 1.625 del 11 de noviembre de 2009 y modificada en decisión publicada el 3 de marzo de 2011 bajo el N° 302…”

En tal sentido, encontrándose el presente caso subsumido en igualdad de condiciones con respecto al caso planteado en la decisión ut supra invocada, este sentenciador acogiendo el criterio expuesto en la decisión antes invocada, procede a pronunciarse en relación a la oposición a la medida de embargo preventivo decretado, a pesar de no estar ejecutado, de la manera siguiente:

IV

DE LA OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR

La oposición a la medida de embargo preventivo formulada por la representación judicial de la parte demandada tiene su fundamento en que este Órgano Jurisdiccional decretó la misma, sin estar llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, establece el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, lo siguiente:

Art. 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

En torno a tal argumento, cabe ratificar, conforme se indicó en la sentencia interlocutoria dictada por este Juzgado Superior en fecha 25 de marzo de 2011, que de los medios probatorios, se desprende, prima facie, que existe presunción grave de que Servicios y Mantenimiento Gemma C.A. incumplió las obligaciones asumidas mediante Contrato Nº FP-CO-2006-07-009 del 26 de Julio de 2006, para ejecutar la construcción de edificio de dormitorios con capacidad para 10 habitantes del Grupo de Caballería Motorizada, Coronel F.F., Elorza, Estado Apure, teniendo un lapso de ejecución de 3 meses, por lo que, se presumió que en principio, tendría derecho la Fundación Propatria 2000 a exigir a Servicios y Mantenimiento Gemma, C.A. el reintegro del anticipo contractual no amortizado, y a exigir a PROSEGUROS, S.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de Servicios y Mantenimiento Gemma, C.A., la ejecución de las fianzas otorgadas, lo que se traduce en la presunción del buen derecho reclamado, considerando quien suscribe la presente decisión satisfecho el primer requisito relativo al fumus bonis iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada.

Así las cosas, en relación al segundo requisito exigido en la norma antes invocada, referido al periculum in mora, el Tribunal observó que del Informe Técnico del Contrato Nº FP-CO-2006-07-009 elaborado por el Supervisor (E) de la Fundación Propatria 2000 el 24 de Mayo de 2009, el cual señala que la obra fue iniciada el 05 de Agosto de 2006 así como de la Decisión Nº EA-FP-CO-2006-07-009-2 del 26 de Julio de 2010, emanada de la Presidenta de la Fundación Propatria 2000, hicieron presumir a quien suscribe el presente fallo que Servicios y Mantenimiento Gemma, C.A., recibió por concepto de anticipo la cantidad de Bs. F 34.950,54 por lo que, en virtud de la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra Nº FP-CO-2006-07-009 PROSEGUROS, S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora debería responder según contrato de fianza de anticipo Nº 30-13-02-0345 y fianza de fiel cumplimiento Nº 30-13-03-0346, lo que pudiera afectar los intereses patrimoniales de la Fundación Propatria 2000 y, al ser una Fundación del Estado, pudiera afectar, en consecuencia, los intereses de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de este marco, cabe destacar que la medida de embargo preventivo decretada fue dictada atendiendo a los requisitos exigidos en la norma para tal fin, observando este sentenciador que quien pretende oponerse a la misma no ha consignado en los autos, medio probatorio alguno que desvirtúe las razones, motivos y circunstancia que llevaron a la convicción de este sentenciador de que tal medida cautelar procede cuanto ha lugar en derecho; razones por las cuales resulta forzoso para quien aquí decide declarar la IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICION A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO DECRETADO. Y así se decide.

V

DE LA PROCEDENCIA DEL AFIANZAMIENTO

Conjuntamente con el escrito contentivo de la oposición a la medida de embargo preventivo, lo cual fue resuelto en el cuerpo anterior de esta decisión, fue presentada Fianza principal signada con el Nº 01-1009187, otorgada por la sociedad mercantil Seguros Quilitas, C.A., empresa de seguros de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de enero de 2000, bajo el Nº 25, Tomo 1-A Sgdo, reformado su documento estatutario por última vez en fecha 22 de noviembre de 2002, bajo el Nº 40,Tomo 181-A Sgdo; dicha fianza fue Autenticada por ante la Notaría Pública Décima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de febrero de 2012, quedando anotada bajo el Nº 24, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevado por esa Notaría, siendo otorgada la misma hasta por la cantidad de Doscientos Cuatro Mil Ochocientos Dos Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs.204.802,18) y con vigencia hasta la ejecución del fallo.

Es conveniente acotar que según la más versada doctrina, como sería la sostenida por el procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, la Fianza no constituye propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz. Su relación de instrumentalidad se refiere, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que este sea estimativo de la demanda. (Ricardo Enrique la Roche. Código de procedimiento Civil. Tomo IV. Pág. 370 y ss.).

Por otra parte la norma que la regula señala que la caución o garantía debe ser suficiente, entendiéndose que en primer lugar estaríamos en presencia de una suficiencia relativa en virtud de la cual sería suficiente aquella que está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante de la medida mediante su ejecución; y la de carácter absoluto, la cual atiende en forma literal al texto del artículo 589, y sólo exige que la garantía sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales.

En ese mismo orden de ideas nuestro legislador estableció que, únicamente puede constituirse en fiador judicial personas jurídicas, sociedades mercantiles o firmas personales, pero siempre establecimientos de reconocida solvencia en el Comercio, que sea capaz de obligarse y el documento constitutivo, - estatutario de la empresa – debe contener en forma expresa la posibilidad de constituir fianza, y designar al autorizado o facultado para celebrar tal contrato, o en su defecto solo podrá ser posible mediante la aprobación en asamblea extraordinaria, la cual debe ser certificada para que tenga carácter público, y debe constituirse la fiadora en solidaria y principal pagadora, sometiéndose a la Jurisdicción del tribunal que conoce del juicio que ventila el cumplimiento de la obligación principal, y debe acompañarse la ultima declaración de Impuesto sobre la Renta y el Registro de Información Fiscal del establecimiento Mercantil, además la fianza constituida no debe estar sometida a condición alguna, debiendo señalarse expresamente que la vigencia de la fianza será hasta la conclusión del juicio.

Presentada la fianza el juez debe evaluar si el establecimiento mercantil reúne los requisitos para ser fiador judicial, y debe darle credibilidad al balance general certificado por Contador Público, y visado por su Colegio, todo ello se señala respecto a la fianza otorgada por parte de establecimientos mercantiles, tal como lo indica el último aparte del artículo 590 del Código de procedimiento Civil.

Precisado el carácter sustitutivo y el requisito de eficacia que debe llenar la caución que presente la parte interesada en el levantamiento de una medida preventiva decretada en su contra, o en la suspensión de su ejecución, quien suscribe la presente decisión observa que la sociedad mercantil opositora a través de su apoderado judicial no acompañó al momento de la presentación de la Fianza en referencia, los requisitos exigidos tanto legales como jurisprudenciales a los efectos de su procedencia; en tal sentido este sentenciador se permite traer a colación lo establecido en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente…”

Artículo 590 “Podrán también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

…Omissis…

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta y del correspondiente Certificado de Solvencia…”

Ahora bien la “reconocida solvencia”, viene dada por el balance general o estado financiero, aprobado por la Asamblea General de Accionistas, previo informe del comisario y debidamente autorizado por el Contador Público en ejercicio legal de la profesión, lo cual constituye, indudablemente, la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador, prueba ésta que se complementa con la consignación de la última declaración presentada al impuesto sobre la renta, y del certificado de solvencia; en forma tal, que, si faltare alguno de ellos no se habrá cumplido con los requisitos establecidos en forma legal y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido.

A mayor abundamiento, se observa que la representación judicial de la parte codemandada, conjuntamente con la fianza opuesta con el objeto de levantar la medida de embargo preventivo decretada, no consignó a los autos los requisitos exigidos a los fines de la suficiencia de la garantía, tal como lo ha requerido jurisdiccionalmente nuestro m.T. de la República, tales como constancia de inscripción de la empresa Seguros Quilitas C.A. en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, aprobación, por dicho organismo de los últimos Estados Financieros auditados a la precitada compañía de seguros; constancia de presentación, por parte de Seguros Qualitas, C.A., de los Estados Financieros auditados, correspondientes al ejercicio fiscal 2011; margen de Solvencia de dicha aseguradora y el patrimonio propio No Comprometido, al 31 de enero de 2012 y/o hasta la fecha que corresponda a la última presentación periódica de dicha información a la Superintendencia y la constancia que acredite que Seguros Qualitas, C.A. está autorizada para constituirse en “fiadora solidaria y principal pagadora” de obligaciones asumidas frente a la República, “hasta la ejecución del fallo definitivo” que recayere en la cause de que se trate.

En tal sentido, y vista la omisión en cuanto a la presentación de los requisitos ut supra referidos, resulta forzoso para quien suscribe la presente decisión declarar Inadmisible la Fianza presentada por la representación judicial de la parte codemandada PROSEGUROS, y así se establece.

VI

DECISION

Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: