Decisión nº XP01-R-2011-000009 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 25 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 25 de Abril de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-000918

ASUNTO : XP01-R-2011-000009

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y Padrón Alcalá W.W., quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nº V-24.677.323, Nº V-23.646.573, Nº V-18.835.413, Nº V-10.659.178, N° V-26.438.444, respectivamente.

DEFENSOR: Abogado V.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.086.908, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 117.772, con su domicilio procesal ubicado en la Avenida Perimetral “Fundo Párate Bueno” al lado de R.P. frente al Circuito Judicial.

RECURRENTE: Abogada A.C.G.M., Fiscal Octavo del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VÍCTIMA: R.M.R. deR. y la Colectividad, respectivamente.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que decretó la Libertad sin restricciones a los ciudadanos J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y Padrón Alcalá W.W., antes identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la ciudadana R.M.R. deR. y la Colectividad, respectivamente.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a la actividad recursiva, ejercida por la abogada A.C.G.M., Fiscal Octavo del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, fundamentada en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado en ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 25 de Febrero de 2011, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la cual acordó la Libertad sin restricciones, de los ciudadanos J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y Padrón Alcalá W.W. , antes identificados.

CAPÍTULO I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 29 de Marzo de 2011, por auto que riela en el folio cien (100) del presente asunto, procedentes del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en virtud de la Apelación interpuesta por la abogada A.C.G.M., Fiscal Octavo del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, fundamentado en los artículos 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del fallo dictado en ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 25 de Febrero de 2011, quedando asignada la presente ponencia a la Jueza Luzmila Yanitza Mejías Peña, ello en virtud de la distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000. Posteriormente, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la referida Ponente, asumió tal condición la abogada C.I.T., quien en esta misma fecha se aboca a su conocimiento.

En fecha 04 de Abril de 2011, esta Corte de Apelación dicta Auto por el cual Admite el presente Recurso de Apelación, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo en esta oportunidad decidir y lo hace en los términos siguientes:

CAPÍTULO II

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 09 de Marzo de 2011, la abogada A.C.G.M., actuando con el carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de esta Circunscripción Judicial, presento Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…Debo resaltar que el Ministerio Público como titular de la Acción Penal es el órgano al cual se le da la facultad para imputar, por los elementos que recabe, un delito determinado a un ciudadano, la imputación formal corresponde a una actividad propia del Ministerio público, donde se impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración de hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan a la investigación, el acceso al expediente, a la investigación y a solicitar cualquier diligencia para su defensa, tal y como lo establece brillantemente la Sentencia No. 713, de la Sala de Casación Penal de fecha 16/12/2008, por tanto no puede el Juez extralimitarse de sus funciones y desestimar los delitos que el Ministerio Público precalifique, en una audiencia de presentación, que es una etapa incipiente, donde se va a comenzar a investigar los hechos, solo puede el Juez de control cambiar la calificación jurídica y atribuir una calificación jurídica de carácter provisional, distinta de la acusación, una vez terminada la audiencia preliminar, expresando sucintamente los motivos en que se funda y las razones por la cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación, tal y como lo establece brillantemente la Sentencia No. 013, de la Sala de Casación Penal de fecha 08/03/2005…omissis…

La recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

… En fuerza de lo antes mencionado, solicito muy respetuosamente, a los Dignos Magistrados, que conforman esta Corte de Apelaciones, (sic) que el presente recurso sea declarado CON LUGAR y en consecuencia sea decretada la Nulidad de decisión del Juez Primero de Control, revocando la misma y ordenando realizar la audiencia de presentación nuevamente por ante otro Tribunal…

CAPÍTULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 18 de Marzo de 2011, el abogado V.A.A., (antes identificado), en su condición de Defensor de los ciudadanos: J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y Padrón Alcalá W.W., (antes identificados), mediante escrito constante de Cuatro (04) folios útiles da contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

…omissis… al ciudadano J.L.A.B., la fiscalia le imputa dos delitos, el de ROBO, Previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal Venezolano, y el de POSESIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el código penal Venezolano nos define el delito de robo tipificado en el articulo 455 del Código Penal Venezolano, de la siguiente manera cito:

quien por medio de violencias o amenazas de grave daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentador o a otra persona presente en el lugar del delito a que se le entregue un objeto mueble o a tolerar a que se apodere de este… omisis, “considera este defensor que para aplicar el articulo 455 debería existir suficientes elementos de convicción ya que es importante y vital determinar la cualidad de los sujetos en el proceso penal, ya que si acusa el propietario lo hace como victima y debe dar garantía (en este caso la victima propietario del teléfono tenia que aportar por lo menos los recibos de compra, lo cual al momento de la denuncia tenia menos tres (03) días de haberla hecho, y al cuarto día de los funcionarios del C.I.C.P.C, actúan de la manera que lo hicieron), si analizamos este articulo 455 tenemos que; la acción: en cuanto al modo de comisión consiste en constreñir a una persona por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes, en esta caso no sucedió así ya que el objeto mueble Teléfono celular el joven se lo encontró tirado abandonado en la acera de la calle principal. Consumación: el robo propio se consuma con el apoderamiento violento de la cosa mueble ajen. Por lo tanto tenemos que elementos principales del robo son: La violencia, y la fuerza en las personas y las cosas…omissis…”

…omissis…Es por eso en Fuerz (sic) de lo antes mencionado, que solicito muy respetuosamente, a los dignos Magistrados, que conforman esta corte de apelaciones, se haga justicia y que el presente recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal no sea declarado con lugar, y se mantenga las medidas decretadas por el Tribunal Primero de Control…

CAPÍTULO IV

DEL FALLO RECURRIDO

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 25 de Febrero de 2011, dictaminó lo siguiente:

…omissis…PRIMERO: No se decreta la Aprehensión en Flagrancia, en virtud que no se llenan los extremos exigidos conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos 1.) J.L.A.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 24.677.323. 2.) J.G.C.E., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro v- 23.646.573. 3.) J.J.C.E., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 18.835.413. 4.) O.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.659.178, 5.- PADRON ALCALA W.W., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 26.438.444, por la presunta comisión del delito de ROBO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se acuerda continuar por el procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de continuar en la etapa de investigación de los hechos. TERCERO: Vista la precalificación jurídica señalada por la representación fiscal y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, considera este tribunal, que en cuanto al delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la ley orgánica de drogas, que no encuadra en el tipo penal, ya que no se señalan en las actas policiales, la persona a la cual le fue incautada tal sustancia y visto que se trata y se evidencia de un sitio publico, y ninguno de los funcionarios manifestó que haya visto alguno de las personas aprehendidas lanzar algún objeto. En consecuencia se desestima la precalificación jurídica en base a este delito, en cuanto a todos los imputados. CUARTO: En cuanto al delito de robo, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, calificado al imputado J.L.A., considera este tribunal, que no existen concordante elementos de convicción, que vinculen ó relaciones la participación de este ciudadano en este hecho, por lo menos no consta en las actas de la representación fiscal consignadas ante este tribunal, los cuales serian por lo menos un acta de entrevista a la victima, de igual manera no consta que se haya determinado anterior al momento de la retención del celular,

la descripción del mismo por parte de la victima, en consecuencia se desestima este delito. QUINTO: En consecuencia, se decreta la libertad sin restricciones de los ciudadanos J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y W.W. PADRON ALCALA. SEXTO: En cuanto a la solicitud de la representación fiscal, en cuanto al ciudadano O.C., que el mismo esta solicitado por el tribunal de ejecución, se realizó una revisión en el sistema Juris 2000, llevado por este juzgado, donde se evidencia claramente, que el ciudadano antes mencionado, se le llevaba una causa en el asunto penal Nº XP01-P-2009-00004, la cual fue condenado a la pena de dos años y seis meses de presidio, pudiendo observar de la misma manera que se decretó la extinción penal, por lo que en consecuencia se encuentra libre…omissis…

CAPÍTULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre el pronunciamiento que desestimo: la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, la precalificación Jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y la aplicación de medida privativa de la libertad y medidas cautelares sustitutivas de la libertad, en la causa seguida a los ciudadanos J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y Padrón Alcalá W.W., (antes identificados), por el Tribunal A-quo, lo que entiende esta Corte que la misma se encuentra fundamentada en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

…Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis...

3.-…omissis…

4.-…omissis….

5.-…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

Ahora bien, puede observarse de las actas que conforman el presente asunto, que los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de los imputados de autos, actuaron en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los mismos fueron puestos en conocimiento de la presunta comisión del delito de Robo sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por parte de la víctima del referido hecho, la ciudadana R.M. deR., así mismo del acta policial se evidencia que el hecho ocurrido el 23FEB2011, siendo aproximadamente las nueve de la mañana en el Barrio Simón Rodríguez Sur, frente al Terminal, primera Calle, terreno baldío, vía pública, en esta ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, circunstancia que motivo que los funcionarios policiales, dado lo reciente de su comisión, salieran en compañía de la víctima, en la búsqueda de los presuntos autores y al ser divisados (los presuntos autores) por la víctima, se procedió a solicitarles que expusiera si portaban objetos de ilícita tenencia, negando tal hecho, por lo que amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a su revisión, encontrándose en el bolsillo de uno de ellos, el teléfono celular ZTE, modelo X768, línea Movilnet, color negro, serial 9A102266116C8 con su respectiva batería, siendo identificado dicho equipo como el mismo que le acababan de quitar a la víctima, ello trajo como consecuencia que los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Amazonas, procedieran a la aprehensión de los ciudadanos señalados por la víctima como los mismos que le quitaron el teléfono, quedando los mismos identificados como J.L.A.B., en cuyo poder se encontró el objeto material del delito de robo y el adolescente CUNICHE ESCALONA J.A..

Así mismo consta de las actas policiales que en el lugar de detención de los antes referidos ciudadanos, se encontraban otras personas que fueron identificadas como PADRON ALCALA W.W., PEREIRA ANZOATEGUI C.A. (adolescente), CUNICHE ESCALONA J.G., CUNICHE ESCALONA J.J., CUNICHE OLEGARIO, personas estas que se encontraban reunidos con los antes referidos imputados y en las adyacencias del lugar se localizó por parte de los funcionarios aprehensores, un envoltorio de papel arrugado, contentivo de restos vegetales que por su olor y características se presumen eran restos de la droga denominada Marihuana, no consta de las actas que alguno de las personas aprehendidas las haya tenido en su poder o que alguno la haya arrojado al suelo antes de su aprehensión, no obstante los funcionarios procedieron a su aprehensión por considerar que todos estaban involucrados en el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ciertamente en las actas no consta la denuncia de la presunta víctima, sin embargo el dicho de los funcionarios merece credibilidad y de ella así como de las actas por ellos elaboradas surgen los elementos de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal, realizará todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

Ahora bien, si bien es cierto que, los dichos de los funcionarios por si constituyen un indicio, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni de la culpabilidad de los imputados, siendo que la audiencia de presentación es una etapa incipiente, donde se van a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no menos cierto es, que en la fase procesal en la que se encuentra la causa, no exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa incipiente, sólo se requieren fundados indicios, así de la existencia del delito como de la posible participación de los imputados, sin que ello en modo alguno desvirtué la presunción de inocencia del imputado.

Es por ello que al producirse el señalamiento por parte de la presunta víctima de una persona como el posible autor o participe de la conducta tipificada en el artículo 455 del Código Penal, consistente en el despojo de un bien mueble en contra de su voluntad (dichos referenciales que constan en las actas), y en cuyo poder además se localizó el bien objeto del delito, no puede el Juez desestimar el referido delito, al encontrarse satisfechos los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la flagrancia, luego entonces, correspondía al Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida menos gravosa, debió decretarla conforme lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla menos aflictiva que la solicitada por el titular de la acción penal, en relación a la persona en cuyo poder se localizó el bien objeto del delito imputado, dado que como lo tiene establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 04-05-07 en expediente 07-0071, Sentencia N° 860, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en el que se señaló, que las medidas cautelares fueron concebidas como un medio para asegurar los fines del proceso, siendo potestad del juez, el decreto de la misma.

Desde esa perspectiva, esta Alzada, una vez analizado los argumentos de la parte recurrente y luego de revisada la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ha llegado a la conclusión que, ciertamente le asiste la razón a la recurrente de autos, toda vez que, incurrió en error el juez del Tribunal a quo, al considerar que no eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir que el imputado de autos J.L.A.B. pudo ser el autor o participe del delito de robo sancionado en el artículo 455 del Código Penal, por cuanto era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado o por no constar en actas para el momento de la celebración de la Audiencia de Presentación la denuncia de la víctima; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el juez de Control, si bien debe verificar entre otras, las previsiones del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto debe hacerse bajo las exigencias de lo que se ha definido como una mínima actividad probatoria de donde surgen los elementos de convicción necesarios en la presente fase del proceso, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde el hallazgo de los bienes materiales objeto del delito de robo se obtuvo después de una inspección corporal conforme lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos (Como sí se exigía en el Código Orgánico Procesal Penal reformado el 14-11-2001), tal y como se desprende del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a que, existe reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia donde se deja claro, que para el momento procesal en que fue dictada la decisión recurrida (Fase preparatoria), con elementos mínimos, pero suficientes, puede decretarse una medida de coerción personal que tienda a asegurar las finalidades del proceso, garantizando la asistencia del imputado a los actos procesales.

Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación del imputado en el hecho por el cual fue presentado ante el tribunal para decretar la procedencia de medidas de coerción personal, lo que al efecto no consideró el Juez de la recurrida, al no merecerle credibilidad el dicho del de los funcionarios de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como de las actas por ellos elaboradas, elementos de donde surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultado claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

Sin embargo el dicho de los funcionarios merece credibilidad, sin que ello en modo alguno signifique que no puedan ser desvirtuados posteriormente, por lo tanto el juez no puede desestimar el referido delito, ya que, una vez acreditada la existencia del delito bajo los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondía al Juez de la recurrida, determinar si se encontraban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y de considerar que era procedente una medida menos gravosa, debió decretarla conforme a lo dispuesto en el artículo 256 ejusden, por considerarla menos aflictiva que la solicitada por el titular de la acción, en relación a la persona en cuyo poder se encontró el objeto material del delito.

Así mismo, respecto del valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituyen un indicio, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa incipiente del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, considero que en esa etapa, solo se requiere fundados indicios, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

Al producirse el señalamiento del presunto autor de la conducta tipificada en el artículo 455 del Código Penal consideramos, que el juez de Control en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de Presentación de imputados hoy impugnada (Fase preparatoria del proceso penal); entró a analizar y a dar valor -a priori- a los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante fiscal, siendo errada la afirmación del juez a quo cuando refiere que “…no se decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C., PADRON ALCALA W.W. en virtud de que no se encuentran llenos los extremos exigidos conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO sancionado en el artículo 455 del Código Penal y POSESIÓN ILICITA de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sancionada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, imputada en la referida audiencia, siendo que a nuestro criterio, tal actuación (Decretar la L.I. del imputado sin restricciones) pudiera proceder sólo respecto al delito de POSESIÖN ILICITA, al resultar evidente, la falta de elementos para solicitar cualquier medida de coerción personal en contra de un ciudadano, por cuanto no se encontró a persona alguna individualmente considerada, pero tal declaratoria en modo alguno procedía bajo el supuesto del análisis de los elementos producidos por el titular de la acción penal en relación al delito de ROBO.

Tal afirmación de la recurrida, desconoce el hecho de que no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar otras diligencias de investigación como ocurrió en el presente caso, por el contrario el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a cualquier autoridad para proceder a la aprehensión ante la sospecha de que una persona acaba de cometer un delito y retener las “evidencias”, y esa sola circunstancia no debe dar lugar al nacimiento en la convicción del juzgador de dudas en cuanto a la veracidad de la actuación policial, toda vez que, como bien lo dijo la recurrente, estos funcionarios, por encontrase adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encuentran facultados por la ley para realizar este tipo de actuaciones, en consecuencia, lo procedente y apegado a derecho es declarar que le asiste la razón al titular de la acción penal y su petitorio contenido en el recurso referido a la nulidad de la decisión, debiendo ser la solución del presente caso, la revocatoria de la decisión recurrida; y, como quiera que se observa de la revisión de las actas, que riela acta de investigación penal de fecha 25FEB2011, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación del Estado Amazonas, donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión del ciudadano J.L.A.B., así como del objeto material del delito incautado en su poder.

Se evidencia que el referido J.L.A.B., manifestó no poseer objeto alguno, por lo que se procedió a practicarle una revisión corporal superficial de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, localizándosele en uno de sus bolsillo el teléfono celular ZTE, modelo X768, línea Movilnet, color negro, serial 9A102266116C8, con su respectiva batería, siendo identificado dicho equipo como el mismo que le acababan de quitar a la víctima, lo que les hizo presumir que el referido ciudadano pudo haber participado en la comisión del delito, bien como actor o participe. Así mismo, los funcionarios se encontraron ante el hallazgo en el suelo de la presunta droga denominada marihuana, en un (1) envoltorio de papel arrugado, contentivo de restos vegetales con un peso de 2,4 gramos, por lo que procedieron a la aprehensión de J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C., PADRON ALCALA W.W., por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a la que se le realizó acta de identificación y aseguramiento de sustancia; debe asentar esta Alzada, que pudiéramos estar en presencia de un hecho punible, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, y donde surgen elementos de convicción suficientes –para este momento procesal- para presumir la existencia del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, tal y como puede apreciarse del acta policial, arriba transcrita, cuya actuación quedó corroborada con el acta de identificación y aseguramiento realizada a la presunta droga incautada en el procedimiento de aprehensión del señalado imputado.

Resultando que es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito flagrante, en el presente caso tal como lo manifestaron los funcionarios, se les hizo saber por parte de la víctima que acababa de ser despojada de su teléfono celular; b) que se trata de un delito de acción pública, puede observarse que el Ministerio Público, imputo los delitos de Robo sancionado en el artículo 455 del Código Penal así como el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, con lo que se encontraba satisfecho este requisito; y c) que hubo una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de julio de 2009, N° 893, en el presente caso se incauto un teléfono, que refirieron los funcionarios que la victima señalo como el mismo que momentos antes le había sido despojado. Por lo que al estar satisfechos estos presupuestos, no existen argumentos jurídicos validos para negarla, por lo menos por lo que respecta al delito de Robo.

Precisamente la finalidad de la fase de investigación o preparatoria es que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad de los imputados, y de su resultado el Ministerio Público podrá presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, sin embargo, siendo evidente que el Juez de la recurrida consideró la inexistencia de delito, con lo que le impone una carga al fiscal de realizar un nuevo acto de imputación fiscal, resulta evidente que se le ocasiona un gravamen, por cuanto se le impone la carga de imputarlo nuevamente, en razón de la decisión dictada, la que hiciera en la audiencia de presentación quedó sin efecto jurídico alguno y perdió el interés procesal que se exige, pues los hechos que el Ministerio Público imputo, en base a unos elementos de convicción que disponía para ese momento, considerando que no eran suficientes para acreditar la comisión de hecho punible alguno, lo que a su juicio motivó una libertad sin restricciones, resultando así nulo cualquier intento en proseguir la investigación y menos aún proferir un acto conclusivo en tales condiciones, salvo el sobreseimiento o archivo fiscal, limitándose la posibilidad de presentar una acusación.

En este sentido, es necesario puntualizar, que siendo el Juez de Control, el encargado por excelencia de velar el cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes de la República, como al efecto lo establece, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes (subrayado nuestro) y otorgar autorizaciones”.

Estima esta alzada, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, que si bien en cuanto al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se individualizó a persona alguna, como su tenedor, y resultando a todas luces contrario a la Justicia, imputar tan exigua cantidad a un grupo de personas, máxime cuando se desprende de las actas que dicho envoltorio se localizó en el piso, adyacente al lugar donde se encontraba los imputados, el sólo hecho de la presencia de ese grupo de personas sin ningún otro elemento que lo vincule al hecho de la tenencia de la presunta droga, no constituye de por si elemento de convicción sobre la participación de los indicados ciudadanos en el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resulta desproporcionado el pretender imputar a seis (6) personas toda vez que una de ella era adolecesente, así como de igual manera, ciertamente como lo señala la parte recurrente, en esta etapa no puede el Juez desestimar el delito, lo que si le esta permitido es efectuar un cambio de precalificación, si considera que los hechos encuadran en un tipo penal distinto, toda vez, que al considerar la inexistencia del delito, se limita la continuación de la investigación, lo que si era factible para el Juez es que de considerar la insuficiencia de los elementos de convicción en cuanto a la autoría y participación de los imputados en los hechos típicos imputados en la audiencia, era negar la privativa de la libertad y en su lugar sustituirla por una menos gravosa a los fines de garantizar la comparecencia de los imputados a los actos sucesivos del proceso.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“ “al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio”.

Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por él, que soporte y materialice el posible daño irreparable.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa).

Por lo tanto, en virtud de que se encontraban llenos los extremos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, y el juez de considerar que podía ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa, debió imponerlo a fin de garantizar las resultas del proceso, y existiendo elementos para calificar la flagrancia, el juez no lo hizo, es por lo que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso interpuesto por la abogada A.C.G.M., en su condición de fiscal Octava del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en contra de la decisión por la que aquí se recurre. Así se decide.

Capitulo VII

DE LA DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la Abogada A.C.G.M., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público con competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Febrero de 2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en la que desestimo la existencia de los delitos de Robo sancionado en el artículo 455 del Código Penal y Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sancionada en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y decretó la Libertad sin restricciones a los ciudadanos J.L.A.B., J.G.C.E., J.J.C.E., O.C. y Padrón Alcalá W.W., antes identificados, por la presunta comisión del delito de ROBO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la ciudadana R.M.R. deR. y la Colectividad, respectivamente. SEGUNDO: Se ANULA la Decisión aquí impugnada y se ordena la celebración de una audiencia de presentación que en consideración a los elementos que obran en la causa se emita la decisión que corresponda en derecho, por ante un Juez de Control distinto al que profirió la sentencia hoy anulada. Así se decide.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veinticinco (25) días del mes de Abril del año Dos mil Once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Juez Presidente

Jaiber A.N.

Juez, Juez Ponente,

M. deJ.C.C.I.T.

El Secretario

Jhornan Hurtado Rojas

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

El secretario

Jhornan Hurtado Rojas