Decisión nº 6863-08 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 17 de Abril de 2009

Compete a ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, conocer del Recurso de Apelación ejercido por la abogado Z.C.D.C., Defensora Privada del ciudadano R.W.B.C., contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 18 de diciembre de 2007 y publicado el 29 de enero de 2008, mediante el cual Condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, por ser autor de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 277 del Código Penal.

ACTUACIONES CURSANTES EN EL EXPEDIENTE:

En fecha 09 de abril de 2008, se le dio entrada a la causa distinguida con el N° 6863-08, designándose ponente a la Dra. M.O.B., quien suscribe el presente fallo con tal carácter.

En fecha 22 de abril de 2008, se declaró admisible el presente Recurso y se libraron las respectivas notificaciones a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 04 de noviembre de 2008, se llevó a efecto el Acto de Audiencia Oral, en esta Corte de Apelaciones en presencia de los jueces integrantes: L.A.G.R.; M.O.B. y R.D.M., asistiendo la Defensora Privada, la víctima y el Representante del Ministerio Público, entrando la presente causa al estado de dictar sentencia.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

CONDENADO: BARRETO CARAMO R.W., titular de la cédula de identidad Nº. 12.543.127, hijo de L.C. (V) y RICARDO BARRETO (V), residenciado en: Cupira, San Antonio, Casa S/N color blanco con rejas grises, al lado de una Tasca, Municipio P.G., Estado Miranda.

DEFENSA PRIVADA: Abogada Z.C.D.C..

VICTIMA: ESTACIO F.A. (0cciso).

FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO: Abogado M.A.G.A., Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

II

DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha 18 de junio de 2006, se realizó ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, la audiencia de presentación del imputado BARRETO CARAMO R.W., en la cual se dictamina proseguir por el procedimiento ordinario, precalificando el delito como HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 405 y 277 del Código Penal, y decretando Medida Privativa de Libertad al imputado de autos.

III

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 23 de enero de 2007, se realizó la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, el cual ordenó aperturar el juicio oral y público al acusado de autos, admitiendo totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público al calificar los hechos bajo el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 277 del Código Penal, admite las pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio Público y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 18 de diciembre de 2007, se dictó decisión en el Juicio Oral y Público en contra del acusado R.W.B.C., siendo publicado dicho fallo el 29 de enero de 2008, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, en la que dejo establecido los siguientes hechos:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

En el transcurso del debate oral, conforme con los principios de inmediación, oralidad, concentración y publicidad, previstos en los artículos 332, 333, 335 y 338 todos del Código Orgánico Procesal Penal; se recibieron las pruebas que determinaron los hechos que este Tribunal estima acreditados; analizadas, apreciadas y valoradas todas y cada una de las pruebas que conforman el acervo probatorio presentado por el Ministerio Público (en virtud que la Defensa no ofreció ningún medio ni órgano de prueba); según el método de la sana crítica, observando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir; fueron valoradas y razonadas, conforme con lo dispuesto en el artículo 22, en relación con los artículos 197, 198 y 199, todos del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con lo establecido en el artículo 364 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; y bajo el sistema de valoración de la prueba de la libre convicción razonada (Leer Sentencia de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República de fecha 27-09-2000; Expediente Nº 000959, en Ponencia del Magistrado Doctor J.L.R.S.), pruebas estas que a continuación se valoran las testimoniales rendidas por los ciudadanos, expertos y funcionarios: N.S.B. ROMERO, J.A.C.; M.A.C.; M.A.Z.; J.A.D.J. FERRAGUTO ROMERO; D.E.C.M.; F.V.T.; R.R. ZERPA; 0R.M. LONGA; E.R.F.; S.J. MAISSI SEPULVEDA; Y.M.N.M. y C.V. OJEDA HERNANDEZ… El Ciudadano: OJEDA H.C.V., portador de la cédula de Identidad Nº- V.-13.845.349: Testigo ofrecido por la Defensa, manifestó vivir en la población de Guarenas y haber estado presente en las fiesta (sic) de San Antonio en Cupira y haber compartido con unas personas, entre ellas el Acusado, y una vez terminada (sic) las fiestas, el Acusado los invitó a él y a su amiga ANGIE, a su casa a tomar unas cervezas, relató que cerca de la casa donde estaban, sonó un disparo y de repente llegó la Policía y sin mediar palabras se llevaron detenido al Acusado en presencia suya y que el Acusado no cargaba ningún koala aparentemente él no lo vio; (...) este Testigo, muy angustiado, y siempre mirando al Acusado, manifestó lo contrario a lo desarrollado en la recepción de las pruebas, en cuanto al momento de la captura del Acusado cercano al lugar de los hechos después de ir a la fuga, mientras que el Testigo manifestó estar con él y una amiga a la puerta de su casa y de repente vino la Policía y se lo llevo, (...) sin el tener koala alguno ni el arma, considerando el Tribunal en aplicación de su Sana Critica, que la narración parcializada y falsa del Testigo, por lo demás temeraria, conllevo la advertencia Fiscal y del Tribunal, no como un medio de coacción, sino, como un recordatorio a los artículo 272 y 345 del Código Penal y del Texto Adjetivo Penal; sin embargo el Testigo crea una nueva situación, distinta completamente a la narrada en Sala y ratificada mediante medios probatorios técnicos científicos; (....) este Testigo asevera, nerviosamente que en la madrugada en que acontecieron los hechos, él se encontraba en compañía de una amiga denominada por el Testigo, como: ANGIE, la gran ausente, esta última, la cual aún, cuando el Tribunal agotó lo pautado en el artículo 357, mediante la orden dada a la Brigada local de la DISIP (sic), para la conducción por ese mecanismo de Fuerza Pública, ante esta Sala de debate oral y público, no pudo ser conducida, al igual que a F.C., ni ratificar el dicho del presente Testigo: OJEDA H.C.V., que asevera haber estado junto a su amiga en la casa del Acusado, al frente, tomando cervezas, previo haber compartido en las ferias y fiestas patronales de San Antonio; que escucharon un disparo, pero que no se alarmaron y veinte (20), minutos después se presentaron unos policías dos (02) ó tres (03), que sin mediar palabras detuvieron al Acusado hoy aquí en debate oral y público, y se lo llevaron, afirmando que solo le resto despedirse de su amiga y retirarse, como un acontecimiento normal, sin dar aviso a la familia del Acusado hoy, estando a las puertas de su casa ó el mismo Acusado haber pedido auxilio de sus familiares, amigos presentes o sus mismos vecinos, ante un acontecimiento como que la comisión policial se lo llevara detenido sin explicación alguna y ello no inmuto al Testigo: OJEDA H.C.V., solamente se retiró; sin embargo explica muy bien que el Acusado el día de los hechos cargaba como vestimenta que él recordara, un sueter (sic), no recordando el color, y no portaba para el momento de su detención, ningún koala de color negro, versión contraria a la policial, depuesta en Sala, con mucha profesionalidad por parte de los Funcionarios, adscritos a la Policía Municipal de P.G., en la población de Cupira en el Estado Miranda: N.S.B. ROMERO, J.A.C., M.A.C.; J.F. y M.A.Z., que estando en lugares distinto de la población, terminada las fiestas de San Antonio, dos de ellos, estando en la Plaza del Estudiante, otro a bordo de una unidad, encargado de patrullaje, en la pequeña y bella Población y finalmente el Inspector de Guardia en el Despacho, con sus limitaciones en el Recurso Humano, entre otras, al sonar el disparo, en la ya, para esa hora, silenciosa población, que horas antes, fue bulliciosa al sonar en alto sonido de las melodías regionales y la efervescencia de la multitud; pero al momento de sonar el disparo lo escucho el Testigo: E.R.F., que llegaba a su casa, cercana al Bar de Douglas, denominado así por los presentes en Sala, pero aclarado por su propietario y primo del Acusado, el Testigo: D.E.C.M.; que se llama: CANTINA EL RESPLANDOR; relatando el Testigo: E.R.F. que al llegar a su casa escucho el disparo y al día siguiente se entero que a la Victima: ESTACIO F.A., lo había matado el CULEBRITA, relatando también que momentos antes la Victima, le había lanzado unas botellas y él se retiro a su casa; este disparo fue oído por los Funcionarios Municipales: N.S.B. ROMERO, J.A.C., M.A.C., y J.F., que se encontraban en la plaza El Estudiante y en la unidad en labores de patrullaje y plenamente identificados anteriormente, que estaba a bordo de una unidad policial, encargado para ese momento de patrullaje y fue avisado a la comisión policial que se trasladaba con prontitud al lugar de los hechos, por distintos francos, por distintos medios y el Testigo: BARRETO CARAMO R.W., avisa que la Victima: ESTACIO F.A., yacía en el piso con un disparo frete a su bar, trasladándose y llegando al mismo tiempo los Funcionarios: N.S.B. ROMERO, J.A.C., M.A.C., y J.F., y una vez en el lugar los Funcionarios: J.A.C. y J.F., procedieron al trasladaron al herido, hoy la Victima y occiso, al hospital, mientras que los otros Funcionarios: N.S.B. ROMERO y M.A.C., practicaron la detención del Acusado: BARRETO CARAMO R.W., y aclaran en Sala de manera conteste, que al llegar al sitio, frente al Bar de Douglas, observaron a la Victima, en el piso con una herida en la cara y observan a un sujeto en veloz carrera cruzando la Avenida en la entrada de la Urbanización San Antonio, que la persona que corría vestía un pantalón blue jeans y un suéter (sic) y una vez que lo alcanzaron, detuvieron y lo revisaron corporalmente le incautaron un koala de color negro en cuyo interior incautaron un arma de fuego, marca Glock, calibre 9 m.m., todo ello corroborado por el Técnico y Experto: R.J.M.L., adscrito al C.I.C.P.C. (sic), quién a pesar que no ratifico el Avaluó Real del koala en cuestión por formalidades técnicas jurídicas, si tuvo posibilidad de testimoniar su intervención, describiendo un koala de color negro con la particularidad de llevar en su interior una funda para portar un arma de fuego, tipo pistola, koalas estos, vendido así, en las talabarterías, Koala este, donde además se encontraba la cartera personal del Acusado, por si dudas quedan; y el arma de fuego está, que fue descrita por la Experta: N.M.Y.M.… de la calificación jurídica en la Acusación Fiscal, de: PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, no puede ser objeto de valoración por este Juzgador y prueba de ello, fue el Decreto Sin Lugar, a la incidencia presentada por el Ministerio Público a la Apertura y Alegatos iniciales en cuanto a reproducir dicha Experticia, que no fue incorporada en su Fase correspondiente y anterior y no cumplía con las características de: NUEVAS (sic) PRUEBAS, y por ello dicha Experticia no fue reproducida en este debate oral y público, pero la Experta: N.M.Y.M., manifestó en Sala y explico como una prueba de certeza, como representa ser la concha colectada en el sitio del suceso, corresponde técnicamente a la pistola incautada en el interior del koala al Acusado: BARRETO CARAMO R.W., por Funcionarios de la Policía municipal de P.G., y sometida a los Reconocimientos técnicos Científicos; todo lo anteriormente explicado y reforzado científicamente por los Expertos y Médicos Forenses: F.V.T. y la Dra. MAISSI SEPULVEDA S.J., que confirman el levantamiento del cadáver y la autopsia con la descripción de las causas de la muerte por el proyectil en su paso y daño por el interior de la anatomía humana de la Victima, desplazándose desde el maxilar inferior izquierdo, pasando por el esófago y chocando contra el tejido óseo, sin orificio de salida, quedando alojado y recuperado, además de comparado y no estimada dichas resultas por el Tribunal de la Causa; sin embargo sí valora la comparación con el cartucho o concha colectada en el sitio de suceso y ratificada Testimonialmente en Sala por la Experta: N.M.Y.M., todo este trabajo, aunado a las ratificaciones de los Funcionarios de C.I.C.P.C.(sic): ROJAS ZERPA RAUL, y R.J.M.L., que practicaron e intervinieron en las Inspecciones Oculares y levantamiento del cadáver en el hospital de la Población de Cupira en compañía del Médico Forense: F.V.T., todo este acervo probatorios, muy coherente y lógico en sus distintos ángulos, comparados entre ellos y analizados individualmente; todo este esfuerzo pretende el Testigo: OJEDA H.C.W., quién se presenta en Sala de debate oral y público, en el TEMPLO DE LA JUSTICIA, a plasmar y exteriorizar un planteamiento ilógico en las actitudes humanas asumidas por él al momento de la detención del Acusado, según su versión y en presencia de ANGIE, una versión donde nadie más, lo ubican en el lugar de los hechos, porque de ser así, ni los Funcionarios no hubieran obviado la revisión de estas personas o chequeo de costumbre, sobre todo ante tal eventualidad, poco sucedido en esa Población a diferencia de las grandes urbes; toda esta contraria versión presentada por este Testigo, conllevo en diversas oportunidades a la advertencia fundamentada del Tribunal al Testigo, en cuanto que estaba bajo Juramento y estaba obligado a deponer lo cierto de no afirmar lo falso, sin embargo el Testigo, palpando todos los presentes como el Tribunal la falsedad de su Testimonio, irrespetando no solamente el lugar sagrado de debate, sino además subestimando el avance del presente juicio en cuanto a la recepción de pruebas reproducidas, quiso desvirtuar en su único, contrario a las reglas de la lógica y contraria a los conocimientos técnicos científicos reproducidos antes de su intervención, conllevo al Juez profesional decretar el Delito en Audiencia, según las pautas del artículo 345 del Texto Adjetivo Penal y con fundamento a la Acción Desplegada en plena flagrancia con la norma del artículo 242 del Texto Sustantivo Penal… y por ello este Tribunal Segundo en Funciones de Juicio de este Circuito y Extensión, ordenó al Alguacilazgo que condujera al Testigo: OJEDA H.C.V., ante el Fiscal de Guardia correspondiente a su vez para ser presentado ante el Tribunal en Funciones de Control de Guardia, previo lectura de sus Derechos y Garantías; recordemos que el Testigo: E.R.F., denuncio en Sala de debate oral y público que el papá del Acusado lo había amenazado recientemente en fechas 2 y 4 de Octubre de 2007, que de no declarar a favor de su hijo, el Acusado, y que vería lo que le pasaría de no ser así; además de las llamadas telefónicas efectuadas por el Acusado la noche anterior a este Testigo, ofreciéndole la cantidad de Quinientos mil (500.000.oo), Bolívares, por declarar en su favor; por lo que el Tribunal INSTO, al Ministerio Público en cuanto a la apertura de la averiguación correspondiente; recordemos de cómo el Testigo: D.E.C.M., presentó contradicción por temor manifiesto en cuanto su declaración anterior y que imaginamos comparece a ratificar en Sala, no siendo convincente en el planteamiento y falta de fundamentación en cuanto ahora manifiesta que el Acusado no estuvo en el lugar de los hechos.

Este Tribunal Segundo Unipersonal, considera en aplicación de su Sana Critica, fundada y razonada, que si es cierto que no hubo testigo alguno que haya presenciado el momento exacto y material en que el Acusado: BARRETO CARAMO R.W., le disparo en el rostro, específicamente en el maxilar inferior izquierdo en la humanidad de la Victima: ESTACIO F.A., por razones desconocidas o por la actitud previa de la Victima que estando en estado de ebriedad, lanzaba botellas y era violento con los presentes en el Bar, lo que conllevo al cierre del mismo por su encargado: D.E.C.M., no es menos cierto que una vez sonado el disparo y apersonándose los Funcionarios policiales y Municipales, observando a un sujeto huyendo del lugar a veloz carrera, vestido con blue jeans y un suéter (sic), que al ser alcanzado y revisado corporalmente, se le incauto en el interior de un koala, un arma de fuego, marca Glock, calibre 9 m.m., de donde comparación balística de dicha arma y una concha colectada en sitio de suceso, resulto percutada por la misma aguja percusora del arma en mención; es por todo lo anteriormente razonado que, este Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, considera que la representación Fiscal, si demostró plenamente la responsabilidad penal del Acusado: BARRETO CARAMO R.W., en la comisión de los Delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de la Victima: ESTACIO F.A., y del Estado Venezolano, en cuanto el último de los Delitos en mención, desvaneciéndose así, en Sala de debate oral en la recepción y análisis y razonamiento de los distintos medios probatorios y no solamente de la versión policial, la Presunción de Inocencia, que cubría al Acusado: BARRETO CARAMO R.W., por lo que no le quedará más camino a este Tribunal de Instancia por el cual en su mente camina la certeza judicial en cuanto a la responsabilidad penal del Acusado, en los hechos motivo de la Acusación Fiscal Formal, que Sentenciar Condenatoriamente. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, considera este Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, sobre la base de lo anteriormente expuesto; que la conducta desplegada por el Acusado: BARRETO CARAMO R.W., se encuadra perfecta y armoniosamente en los Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 405 y 277, del Código Penal, todo ello probado por la representación Fiscal en el desarrollo del debate oral y público, mediante las pruebas reproducidas.

(...)

CAPITULO V

DISPOSITIVA:

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Barlovento, Actuando en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, hace el siguiente Pronunciamiento: PRIMERO: Seguidamente se pasa a decretar la sentencia: CONDENATORIA, en los siguientes términos: Condena al ciudadano: BARRETO CARAMO R.W., por encontrarlo culpable en la comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 405 y 277 ambos del Código Penal, en agravio de la Víctima: ESTACIO F.A. (OCCISO), ya que el Ministerio Público demostró la consumación de los delitito de: HOMICIDIO INTENCIONAL Y EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. De conformidad a lo establecido en el artículo 37 se procede a imponer la pena, siendo el término medio del delito de Homicidio Intencional, quince (15) años de prisión, pero tomando en cuánto que no consta que le acusado haya tenido antecedentes judiciales, por el cual prevalece lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, por ello se aplica el límite mínimo como lo es la pena corporal de: DOCE (12) años de Prisión. En cuánto al delito de Porte Ilícito de arma de fuego, también se toma en cuenta el límite mínimo de pena, existiendo un concurso real de delito es decir se aplica el delito de Homicidio y la mitad de la segunda pena, es decir la pena en definitiva a imponer es de: TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley

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I

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 13 de febrero de 2008, la Profesional del Derecho Z.C.D.C., en su carácter de Defensora del ciudadano R.W.B.C., interpone Recurso de Apelación, mediante el cual, entre otras cosas, denunció lo que seguidamente se extrae del contenido de su escrito:

…PRIMERA DENUNCIA:

DEL FALSO SUPUESTO O SUPOSICIÓN FALSA.

Sección Primera

De la inexistente experticia de concha localizada en el sitio de suceso

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación del artículo 198 ejusdem, pues del Registro del desarrollo del juicio, a que se contrae el artículo 334 del mismo Código y de la propia Sentencia, se aprecia que hay infracción de las reglas del criterio racional en la valoración de las pruebas. Específicamente, contraviniendo el citado artículo 198, el sentenciador incurrió en error con trascendencia en el fallo, al momento de considerar una experticia realizada a una concha supuestamente localizada en el sitio de suceso. Experticia esta inexistente, no realizadas y por ende, nunca ofrecida y menos incorporadas al proceso, conforme las disposiciones del citado Código…

Señala el recurrente en su escrito que resulta absoluta y definitivamente falso que se incorporó a juicio como prueba la experticia de una concha localizada en el sitio de suceso, en virtud que tal prueba nunca fue admitida y que además no existe. (...)

“… La recurrida evidencia los siguientes falsos supuestos o suposiciones falsas:

PRIMER FALSO SUPUESTO: Que en el sitio de suceso, se localizó una concha.

SEGUNDO FALSO SUPUESTO: La existencia de una experticia de comparación de una concha colectada en el sitio de suceso con el arma supuestamente incautada al acusado.

TERCER FALSO SUPUESTO: Que la experticia realizada en la concha localizada en el sitio de suceso, arrojó como resultado que fue disparada por un arma supuestamente incautada al acusado al momento de su aprehensión.

El vicio denunciado, lo refleja la recurrida de la siguiente manera:

‘…pero la Experta: N.M.Y.M., manifestó en Sala y explico como una prueba de certeza, como representa ser la concha colectada en el sitio del suceso, corresponde técnicamente a la pistola incautada en el interior del koala al Acusado: BARRETO CARAMO R.W., por Funcionarios de la Policía municipal de P.G., y sometida a los Reconocimientos técnicos Científicos; todo lo anteriormente explicado y reforzado científicamente por los Expertos y Médicos Forenses: F.V.T. y la Dra. MAISSI SEPULVEDA S.J., que confirman el levantamiento del cadáver y la autopsia con la descripción de las causas de la muerte por el proyectil, (…)

Asimismo Asevera la profesional del derecho Z.C.D.C., en su carácter de Defensora del ciudadano R.W.B.C., en el Recurso de Apelación ejercido que, a partir del falso supuesto que señala que se colectó esa concha en el sitio de suceso, así como del falso supuesto que establece el disparo de la pieza (concha) a través del arma que presuntamente fue incautada al acusado, se determinó la culpabilidad de su defendido en la comisión del delito de homicidio, sin experticia que acreditara la existencia del arma ni la concha misma. No conforme con ello, el sentenciador, estima y valora la prueba documental pese a que no fue incorporada al proceso experticia de alguna concha ubicada en el sitio de suceso por parte de los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio P.G., del Estado Miranda.

En virtud de lo anteriormente expresado, estima el recurrente que el vicio denunciado tuvo verdadera trascendencia respecto a la validez del fallo, sobre la base del artículo 25 constitucional, en concordancia con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia debe declararse la nulidad de la sentencia apelada, por violación del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa consagrados en los artículo 26 y 49 constitucionales.

Por otra parte, la recurrente establece en su escrito de apelación que sobre la base del cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado A Quo violó el contenido del artículo 198 ejusdem, pues del registro del desarrollo del juicio, a que se contrae el artículo 334 del mismo Código y de la propia Sentencia, se aprecia que hay infracción de las reglas del criterio racional en la valoración de las pruebas, contraviniendo el citado artículo 198, el sentenciador incurrió en error con trascendencia en el fallo, al momento de considerar el falso supuesto o suposición falsa de la existencia de un objeto que identifica como “la cartera personal del acusado”. Sin acreditar dicha existencia con elemento alguno devenido del cúmulo probatorio, evacuado en el Juicio Oral. De la misma manera denunció la falsedad en la huida del acusado del sitio del suceso. (....)

El segundo capítulo, cursante al recurso de apelación de sentencia condenatoria interpuesto en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, versa sobre la falta manifiesta en la motivación del fallo, su contradicción e ilogicidad, impugnado conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 452 del texto adjetivo penal, en los siguientes términos:

“… Sobre la base del cardinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos falta manifiesta en la motivación de la sentencia por encontrarse inmersa en el vicio de contradicción, como probaremos de seguidas:

El defecto o vicio de contradicción en la sentencia recurrida, se evidencia palmariamente pues a pesar que el juzgador, ab initio reconoció que no apreciaría como pruebas documentales, la única experticia de Reconocimiento Técnico, Balística, Mecánica de Diseño y Funcionamiento, practicada a la única arma de fuego mencionada en todo el curso del proceso, a saber una pistola, calibre 9 milímetros, color negro, marca Glock Austria y la única Experticia de Avalúo Real practicada al único koala, mencionado en el proceso; por no haber sido admitidas por el Tribunal de Control, en la Audiencia Preliminar; condenó al acusado de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma de Fuego, partiendo de la existencia de ese koala y de esa arma de fuego…

La contradicción desborda en la sentencia recurrida e incidió de manera determinante en el dispositivo del fallo, el vicio denunciado, ya que de no haber tomado en cuenta el juzgador la existencia del arma, cuya existencia no podía probar sin la incorporación de la experticia no admitida; aunado a la supuesta existencia de experticia del proyectil incriminado, localizado en la humanidad de la víctima; no hubiese condenado al acusado de la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma de Fuego…

De igual manera estableció la apelante la falta manifiesta de motivación en el fallo recurrido y la insuficiencia probatoria de la siguiente manera:

… Sobre la base del cardinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos falta manifiesta en la motivación de la sentencia, porque no especifica con cuales pruebas comprueba los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma, ni determina con cuales pruebas considera comprobada la culpabilidad del acusado. (....)

CAPÍTULO IV

CUARTA DENUNCIA: DE LA INSUFICIENCIA PROBATORIA.

Sobre la base del cardinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico, denunciamos ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por errónea valoración de pruebas, condenando al acusado con palmaria insuficiencia probatoria, lo cual evidencia la existencia de una duda razonable sobre la culpabilidad del acusado.

De la Insuficiencia Probatoria en la recurrida

De este cúmulo probatorio, considera la defensa que queda absolutamente probado el cuerpo del delito de Homicidio, con las experticias de Protocolo de Autopsia y de Levantamiento del Cadáver y con las declaraciones de los médicos forenses doctora S.M., quien suscribió la Experticia de Protocolo de Autopsia y del doctor F.T., quien suscribió el Acta de Levantamiento del Cadáver; adminiculado a las declaraciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Estadal Higuerote, R.R. y R.M., quienes también suscribieron el Acta de Levantamiento del Cadáver y así lo ratificaron. Y con la Inspección Técnica Nº 0854, o Inspección Ocular realizada al cadáver por los funcionarios R.R. y R.M., quienes ratificación la Inspección. Con todo lo cual quedó demostrado que la causa de la muerte del señor F.A.E., fue como consecuencia de disparo producido a distancia, con orificio de entrada de proyectil a la altura del maxilar izquierdo, el cual se alojó en la cervical y fue colectado por la anatomopatóloga Dra. S.M..

Para la demostración del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, tenemos única y exclusivamente la declaración de los funcionarios aprehensores, N.S.B. y M.A.C.. Acerca de lo cual debemos acoger el criterio sostenido hasta la actualidad, por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentencia No. 406 de fecha 02/11/2004.(…)

Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado, solo con eso, la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Puesto que la declaración de la experta Y.N., se trata de la experticia no admitida del arma de fuego y su solo dicho no logra suplir la experticia no admitida. En consecuencia, no hay pluralidad indiciaria y menos cúmulo probatorio para demostrar el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Con fundamento a los anteriores argumentos, debemos concluir que hay insuficiencia probatoria para demostrar el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Esa insuficiencia probatoria consiste en la incapacidad procesal de poder probar la existencia del arma de fuego, en razón de la declaratoria de inadmisibilidad de la prueba de Experticia del Arma de Fuego…

Así también hay insuficiencia probatoria para demostrar la culpabilidad o responsabilidad del acusado, en la comisión del delito de Homicidio Intencional, porque no hay nexo causal que vincule el cuerpo del delito del Homicidio Intencional con alguna actividad desplegada por el acusado R.B.C.. Hay insuficiencia probatoria, para demostrar la culpabilidad o responsabilidad del acusado en la comisión del delito de Homicidio Intencional, porque no hay elementos con lo cuales demostrar que el acusado realizó alguna actividad intencional o no, que lo colocara en el supuesto de hecho del artículo 405 del Código Penal…

CAPÍTULO V

QUINTA DENUNCIA: VIOLACIÓN DE LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN

Sección Primera

Artículo 405 del Código Penal

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación del artículo 405 del Código Penal por indebida aplicación.

En efecto, el acusado fue condenado por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 405 y 277 ambos del Código Penal.

Los motivos que hacen procedente la denuncia son los siguientes:

Si partimos del hecho que el homicidio es la muerte ilegítima de una persona, ocasionada por otra persona, corresponderá al sentenciador probar que la víctima murió por causa violenta, producto de la voluntad y acción del victimario.

En la presente causa se encuentra probado que el ciudadano, F.A.E., falleció de manera violenta como consecuencia de herida producida por disparo generado por arma de fuego.

Ello quedó demostrado con las siguientes probanzas evacuadas en el Juicio, y de la propia recurrida, a saber:

1º Con el Protocolo de Autopsia; 2º También probamos el cuerpo del delito de Homicidio, con el Acta de Levantamiento del Cadáver;…. ambos elementos probatorios, fueron incorporados por su lectura.

Asimismo alega el recurrente que en primer lugar, no hay testimonio alguno que nos permita indicar que hubo testigos presenciales del hecho delictivo. Razón por la cual, no hubo testigo que en juicio declarara haber visto al acusado, señor R.W.B.C., causar la muerte a la víctima, señor que en vida respondiera al nombre de F.A.E..

No hubo probanza que demostrara la existencia de algún arma de fuego.

No se realizó experticia alguna al proyectil incriminado, localizado en la humanidad de la víctima, a través de la cual se ha podido identificar el arma que disparó el proyectil incriminado.

No se realizó al acusado, la prueba de Análisis de Trazas de Disparo; en virtud de lo cual no se probó que el acusado hubiese disparado un arma de fuego.

No se realizó Experticia Planimétrica, a los fines de demostrar la ubicación de la víctima y la posible ubicación del victimario.

No se demostró tampoco enemistad entre la víctima y el acusado; ni que hubieran estado juntos antes, durante o después de la muerte. Y mucho menos que entre ellos, hubiera habido discusión, pleito o riña previos.

No se probó en definitiva que la muerte de F.A.E., se debiera a algún comportamiento atribuido al señor R.W.B.C..

No se demostró definitivamente, que R.W.B.C., haya realizado personalmente un hecho propio, con suficientes elementos para ser considerado como delito.

En consecuencia, no habiéndose demostrado en juicio, que R.W.B.C., intencionalmente dio muerte a F.A.E., no es ajustado a derecho sancionarlo por la comisión del delito de Homicidio Intencional. De lo cual se evidencia que la norma violada es el artículo 405 del Código Penal, al ser aplicada con falta de equidad, condición indefectible en la justicia. El sentenciador consideró probado el tipo consagrado en el artículo 405, sin demostrar el elemento intención, sin demostrar definitivamente alguna actividad positiva realizada por R.W.B.C. que hubiera concluido en la muerte de F.A.E.. Al no tener probada la intencionalidad ni nexo causal entre actividad desplegada por el acusado, que diera origen a la muerte de la víctima, incurrió el sentenciador en indebida aplicación del artículo 405 del Código Penal…..

Sección Segunda

Indebida aplicación del artículo 277 del Código Penal

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la Sentencia recurrida incurrió en el vicio de violación de la ley por indebida aplicación del artículo 277 del Código Penal, lo cual lo llevó a condenar al acusado por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

El artículo 277 del Código Penal, fue indebidamente interpretado por el Juez de la recurrida al considerar demostrado el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, sin tener comprobada la existencia del arma, condición sine qua non para demostrar el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma de fuego. A tal efecto, invoca la Sentencia Nº 346 de fecha 28 de septiembre de 2004, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Sección Tercera

Indebida Aplicación del Artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal

Sobre la base del cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la Sentencia recurrida incurrió en el vicio de violación de la ley por indebida aplicación de los artículos 345 del Código Orgánico Procesal Penal y 242 del Código Penal, lo cual lo llevó a desestimar la declaración testimonial del ciudadano OJEDA H.C.V., único testigo presencial del momento de la aprehensión del acusado.

En efecto, el ciudadano C.V.O.H., es un testigo ofrecido por la defensa. Tal como se ofreció en su oportunidad, ‘…La necesidad y pertinencia de las testimoniales ofrecidas, radica en que dichos ciudadanos darán fe, de las circunstancias de tiempo, lugar y modo, bajo las cuales fue detenido R.B.C., el 17 de junio de 2006 y el conocimiento que tienen de la muerte del señor F.A. ESTACIO…’

Pues bien, siendo la oportunidad fijada por el Tribunal, compareció a juicio dicho testigo, a quien en medio de su declaración vale decir, sin concluir su declaración y, para mayor gravedad, sin que hubiera concluido el debate, pues faltaban testimonios que recibir y habían sido citados, el sentenciador considero que éste testigo mentía y declaró que en audiencia se había cometido, el delito de FALSO TESTIMONIO; lo cual vemos evidenciado en el Registro del Acta de Juicio Oral, folio………

Asimismo alega la recurrente que el ilícito en el cual incurrió el sentenciador al declarar el delito en audiencia, por parte del ciudadano C.O., implicó violación del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación. Ya que el delito en audiencia se comete cuando en estrados deliberadamente el testigo miente en su identificación; o cuando encuadra su conducta en el supuesto de hecho de lesiones, por ejemplo. Pero en el caso de la calificación del delito de falso testimonio ocurrido en juicio, es necesario analizar todo el cúmulo probatorio, para establecer los hechos, el delito, la culpabilidad y en ese análisis probatorio, analizando cada testimonio y comparándolo con el resto de las probanzas, se podrá llegar o no a determinar la calificación del falso testimonio, lo cual será motivado exhaustivamente en el fallo, en la explicación de las razones por las cuales se desestima el testigo. Pero al Director del proceso, en el Templo de la Justicia, no le es dable en pleno juicio, cuando aun no ha concluido el debate, cuando no ha terminado la recepción de las pruebas testimoniales, reiteramos no le es dable en esa oportunidad, calificar el falso testimonio de un testigo en estrado. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.

La defensa prefirió en ese crítico momento perder un testigo. De esa decisión no apeló la defensa y menos por ella recusó al sentenciador, al considerar que se generaría un daño mayor al juicio, dado lo avanzado de éste.

Por todos los razonamientos de hecho presentados y de derecho alegados, SOLICITAMOS SE ADMITA el presente Recurso de Apelación y se declare “CON LUGAR”

II

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Observa esta Instancia Superior que no consta en autos escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Z.C.D.C., actuando con el carácter de defensora del ciudadano R.W.B.C., no obstante a ello, debe resaltarse que la representación fiscal, en la persona del profesional del derecho M.A.G.A., dio contestación al recurso en el acto de Audiencia Oral (folios 66 al 68), realizado en esta Alzada en fecha 04 de noviembre de 2008, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se realiza tal salvedad en atención al principio de oralidad que rige el proceso penal y que a su vez consagra el derecho a la defensa y la igualdad de las partes en el proceso, lo cual busca alcanzar el fin de la justicia a través del esclarecimiento de los hechos por las vías jurídicas.

ESTA CORTE DE APELACIONES, A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, OBSERVA:

De las denuncias formuladas por la defensa en su extenso escrito de apelación esta Corte pasa analizar la primera denuncia, la cual se fundamentan sobre la base del cardinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se denunció la violación del artículo 198, ejusdem, ahora bien, por cuanto la misma guarda relación con el primer, segundo y tercer falso supuesto hasta la cuarta denuncia esta alzada para resolver las denuncias efectuadas por el recurrente observa: “De las actuaciones cursantes en autos, quien aquí decide observa: El representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación, presentado en fecha 02 de agosto de 2006, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión Barlovento, ofertó como medios de pruebas, las siguientes testimoniales: “1.- Declaración de los funcionarios N.S.B., J.A.F., M.A.C. y J.A.C.A. al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de P.G.E.M., 2.- Declaración del Médico Forense Dr. F.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Estadal Higuerote; 3.- Declaración del funcionario R.R.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Estadal Higuerote; 4.- Declaración de los funcionarios R.R. y R.M.; 5.- Declaración de los expertos M.P. y Y.N., adscritos a la Dirección de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Caracas; 6.- Declaración de la Anatomopatologo Dra. S.M., adscrita a la Medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en los Teques, 7.- Declaración del funcionario M.Z. adscrito a la Policía Municipal del Municipio P.G., 8.- Declaración de los ciudadanos M.G.G., D.E.C.M. y E.R.F.. Y como medios de pruebas documentales, ofreció los siguientes: “…1.- Transcripción de Novedad de fecha 17/06/2006, 2.- Inspección Técnica Signada con el No. 0854 de fecha 17/06/2006, 3.- Inspección Técnica signada con el No. 0855 de fecha 22/06/06, 4.- Acta de Levantamiento del Cadáver de fecha 17/06/200, 5.- Protocolo de Autopsia No. 250-06 de fecha 17/06/2006, practicado por la Anatomopatologa Dra. S.M.. adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en los Teques. 6.- Experticia de Reconocimiento Técnico Balística, mecánica, diseño y funcionamiento signada con el 9700-018, realizada por los expertos M.P. y Y.N. adscritos a la Dirección de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Caracas”.

El 23 de enero de 2007, se realizó la Audiencia Preliminar, y en esa misma fecha, se decretó el auto de Apertura a Juicio, expresando el mencionado Juzgado Cuarto de Control, lo siguiente: “… se admite totalmente las pruebas ofrecidas por la Representante del Ministerio Público en la respectiva acusación, tanto las testimoniales como las documentales, igualmente se admite conforme al artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, para su exhibición un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, color negro (...) por cuanto de los medios de pruebas fue señalada su pertinencia necesidad y al considerarse las mismas licitas. A excepción de: 1.-Transcripción de Novedad de fecha 17/06/2006, por considerar que las mismas no reviste las características de las señaladas en el artículo 339 en sus tres numerales, 2.- Acta Policial de fecha 17/06/06 suscrita por el funcionario R.R.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Estadal Higuerote; 3.- Experticia de Reconocimiento Técnico Balística, mecánica, diseño y funcionamiento signada con el 9700-018, por cuanto la misma no consta en autos impidiendo tal situación la certeza de la existencia de este medio de prueba. (…)”.

El 11 de octubre de 2007, se inició el juicio oral y público, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión Barlovento, y en el acta del debate, específicamente en los folios 59 y 61 de la Segunda pieza del expediente, corre inserto, lo siguiente: “…, la representante del Ministerio Público, le solicito al Juez de Juicio de conformidad con lo que establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que sean admitidas e incorporadas la prueba de Experticia Balística y el Informe Pericial, las cuales “no fueron admitidas en la audiencia preliminar”. Por no tener para el momento las originales de tales experticias.(...). Por lo que el Tribunal Declaro sin lugar la solicitud de la representante del Ministerio Público confirmando este Juzgador lo decidido en su momento por el Tribunal de Cuarto de Control que hizo su pronunciamiento al no admitir tales pruebas por no ser incorporadas de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Tribunal ni las admitió, ni las incorpora y menos aun apreciará como pruebas documentales las referidas experticias. Y así lo Declara.

El 28 de noviembre de 2007, se evidencia en el Acta de debate del Juicio Oral y Publico continuación IV, específicamente en el folio 133 de la Segunda pieza del expediente, corre inserto, lo siguiente: testigo promovido por la Fiscalía del Ministerio Público la cual quedó identificada… como: N.M.Y.M., experto en Balística. (...) manifestó: “Fue promovida por la representación Fiscal, por la Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha 07/08/06 que conjuntamente con el funcionario M.P., para que realizara experticia a un arma de fuego con las siguientes características que era una Glock, calibre 9 milímetros modelo 17, con mecanismo de secuencia semiautomática, asimismo a un cargador marca Clock con capacidad para 17 balas, siete balas para armas de fuego del calibre 9 milímetros y una concha perteneciente a una parte que conforma el cuerpo de una bala para armas de fuego 9 milímetros, se constato que la concha mencionada y suministrada por la policía del Municipio P.G.E.M. recabada en el lugar de los hechos e incriminada fue percutada, por el arma de fuego tipo Pistola Identificada y estudiada en la experticia realizada, la cual fue enviada a la Fiscalía del Ministerio Publico una vez individualizada por nuestra división (...).

Por lo que el Juzgado Segundo de Juicio, en la sentencia señaló respecto a dicha prueba, lo siguiente: “…La Declaración rendida por la Funcionaria N.M.Y.M. …(Omissis)… este tribunal dio con lugar el recurso en cuanto a que fuese desestimado esta experticia, pero lo que es cierto es que se evacuó la manifestación verbal de la experta Nieve, quien manifestó que fue colectada una concha de un arma de fuego en el lugar de los hechos, sin manifestar detalles al respecto, pero si fue clara al decir que la concha pertenecía a la pistola glock calibre 9mm pistola incautada en el lugar de los hechos...

(....)

Se evidencia sobre la base de lo antes expuestos, que el mencionado Juzgado Segundo de Juicio, condenó al ciudadano acusado R.W.B.C., con fundamento a todos los elementos probatorios evacuados en el juicio oral, entre ellos la prueba testimonial de la ciudadana N.M.Y.M., quien fue la funcionaria que practicó la Experticia de Reconocimiento Técnico Balística, realizada al arma de fuego antes descrita.

Por lo que esta Corte de Apelaciones considera, que en el presente caso, le asiste la razón al recurrente en cuanto a la violación del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que hay infracción de las reglas del criterio racional en la valoración de las pruebas. En efecto, el sentenciador de juicio, en primer lugar valoro una prueba inexistente y segundo lugar valora la prueba testimonial de la funcionaria que practicó la experticia de Reconocimiento Técnico Balística, siendo que dicha experticia no fue admitida por el Tribunal Cuarto de Control en la Audiencia Preliminar: De igual manera el Tribunal de juicio se pronuncio y declaro sin lugar la solicitud del Ministerio Público en admitir e incorporar la referida prueba de experticia en la fase del juicio oral y público confirmando este lo decidido en su momento por el Tribunal de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte observa esta Corte de Apelaciones, y advierte que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen de la experticia no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria.

En un caso similar, la Sala de casación Penal en sentencia de fecha 15/06/2007. Exp. N° 07-0046. Magistrado ponente: DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, expresó:

: “…Se deduce del fundamento del recurso de casación la violación del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incorporación ilegal de una prueba, en este caso, el testimonio del experto J.B.C.U., quien realizara en la etapa de juicio, una experticia de reconstrucción de los hechos con base a su vez, en una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el Juez de Control en su oportunidad, y que sin embargo, dicho testimonio fue valorado por el Juez de Juicio y confirmado por la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de casación, lo cual generó según la defensa, un vicio en la motivación.

A los fines de resolver, la Sala observa lo que al respecto decidió la Sala Octava de la Corte de Apelaciones…(Omissis)…

Al respecto, la Sala considera que es nula la experticia de Reconstrucción de los Hechos, tal como lo determinó el tribunal de juicio, por cuanto el experto J.B.C., utilizó para su elaboración una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el Tribunal de control en su oportunidad.

En efecto, es nula la prueba de reconstrucción de los hechos, tal como lo determinó el Tribunal de juicio, por cuanto el experto J.B.C., utilizó para su elaboración una experticia de trayectoria balística que no fue admitida por el tribunal de Control en su oportunidad.

Siguiendo este mismo orden de ideas, esta Corte asimismo observa que los funcionarios policiales NESTOR BENITEZ, J.A.F., M.A.C. y J.A.C. nunca mencionaron la recolección de una concha percutida al momento de realizar la inspección técnica al sitio del suceso; quedando absolutamente demostrado con la Inspección Técnica N° 0855, en el sitio del suceso (folio 15 de la primera pieza del expediente), que no se localizó en el sitio del suceso evidencia alguna de interés criminalístico, lo cual fue corroborado por los expertos que suscribieron dicha Inspección Técnica, con todo lo cual el Juzgador quebranta el Debido Proceso, especialmente en lo relativo al derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, reflejándose en el fallo recurrido, la concatenación de la experticia con otros testimonios rendidos por expertos médicos forenses: F.V.T. y la Dra. MAISSI SEPULVEDA S.J., así como los dichos de los funcionarios policiales ROJAS ZERPA RAUL y R.J.M.L.; apreciándose que lo declarado por la prenombrada experta, no concuerda con lo ratificado en el debate oral y público, en consecuencia, dicha funcionaria confirma un informe inexistente; infringiendo el Juzgador las premisas de las reglas generales admitidas como aplicables y con base a los hechos objeto de valoración, los cuales siempre han de ser confrontados para establecer si un hecho o acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y las máximas de experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.

En este sentido se ha establecido en la doctrina penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 003 de fecha 11 de enero de 2002, que lo esencial del sistema acusatorio que rige la materia penal, es garantizar la igualdad entre las partes, al establecer:

este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido como un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y la mas amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: El estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

(Subrayado nuestro).

Igualmente estima esta Alzada que en el presente caso también se ha violentado el sagrado principio a la tutela judicial efectiva, y por ende, el debido proceso en su manifestación específica del derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se relaciona con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida concatenó y valoró una prueba de concha inexistente, señalándola junto con el cúmulo probatorio suficiente para demostrar la culpabilidad del ciudadano BARRETO CARAMO R.W., considerando este órgano Jurisdiccional de Alzada, que tal actividad le compete al Juez de Juicio, en virtud del principio de inmediación que tuvo sobre dicha prueba.

Debiendo además recalcar que si bien es cierto en nuestro sistema penal actual, la apreciación de las pruebas por parte de los juzgadores, es a través del método de la sana crítica incluido como parte del sistema de la libre convicción, supra mencionado por el Juzgador de Juicio, el cual establece que el juez está en la obligación ineludible de explicar clara y detalladamente las razones por las cuales llega a una conclusión aplicando la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Igualmente esta Corte observando y siguiendo los hechos, acreditados por el Tribunal Segundo de Juicio en la que señala lo siguiente:

“… Este Tribunal Segundo Unipersonal, considera en aplicación de su Sana Critica, fundada y razonada, que si es cierto que no hubo testigo alguno que haya presenciado el momento exacto y material en que el Acusado: BARRETO CARAMO R.W., le disparo en el rostro, específicamente en el maxilar inferior izquierdo en la humanidad de la Victima: ESTACIO F.A., por razones desconocidas o por la actitud previa de la Victima que estando en estado de ebriedad, lanzaba botellas y era violento con los presentes en el Bar, lo que conllevo al cierre del mismo por su encargado: D.E.C.M., no es menos cierto que una vez sonado el disparo y apersonándose los Funcionarios policiales y Municipales, observando a un sujeto huyendo del lugar a veloz carrera, vestido con blue jeans y un suéter, que al ser alcanzado y revisado corporalmente, se le incauto en el interior de un koala, un arma de fuego, marca Glock, calibre 9 m.m., de donde comparación balística de dicha arma y una concha colectada en sitio de suceso, resulto percutada por la misma aguja percusora del arma en mención; es por todo lo anteriormente razonado que, este Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, considera que la representación Fiscal, si demostró plenamente la responsabilidad penal del Acusado: BARRETO CARAMO R.W., en la comisión de los Delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de la Victima: ESTACIO F.A., (….)

En consecuencia, considera este Tribunal Segundo en Funciones de Juicio, sobre la base de lo anteriormente expuesto; que la conducta desplegada por el Acusado: BARRETO CARAMO R.W., se encuadra perfecta y armoniosamente en los Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 405 y 277, del Código Penal, todo ello probado por la representación Fiscal en el desarrollo del debate oral y público, mediante las pruebas reproducidas…’ (Subrayado de esta Corte)

Por lo que sin lugar a dudas de los extractos traídos precedentemente a colación, se evidencia nuevamente que el Juez de la sentencia recurrida apreció una prueba que no fue debidamente admitida por el Juez de Control, tal como se evidencia de de las actuaciones que conforman el presente expediente, asimismo se constata la inexistencia de experticia balística de una concha encontrada en el sitio del suceso. En tal sentido, resulta procedente señalar la jurisprudencia emanada de nuestro M.T.S. deJ., en lo que respecta a las experticias:

… para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (…) Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…

. (Sentencia Nº 490 del 6 de agosto de 2007).

Sobre la base de los criterios expuestos y una vez revisadas las actas que componen el expediente, se evidencia que en el caso de autos, no hubo indebida aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe del médico forense como prueba documental y de igual forma lo valoró, siguiendo así el criterio de la Sala de Casación Penal.

En razón de lo anterior, la incomparecencia del funcionario que la realizó, ciudadano Eduvio Ramos, no limitó o desvirtuó la validez y eficacia de la experticia como prueba, pudiendo ser valorada en consecuencia por el Tribunal de Instancia.

En este sentido, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto…” (Sentencia N° 153, de fecha 25-03-08, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: Dr. E.R.A.A.) (Subrayado nuestro).

De lo expuesto anteriormente, se desprende que la norma sustantiva penal y la reiterada jurisprudencia de nuestro máximo tribunal son claros al establecer la obligatoriedad que el dictamen pericial sea presentado por escrito, con sus correspondientes sellos y firmas, sin perjuicio del informe oral que pueda ser interpuesto por el experto en la audiencia oral, con lo cual se le otorga un carácter autónomo a dicha prueba documental y su apreciación y valoración será consecuencia de un previo ofrecimiento por las partes que conforman el proceso y la subsiguiente admisión por parte del Juez de Control.

En este orden de ideas, debe acotarse que toda sentencia debe contener no sólo una especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, es decir, la reconstrucción histórica del evento criminoso; así como la demostración de la tipicidad del hecho, que implica la consideración de los elementos del cuerpo del delito y la culpabilidad o no de una conducta antijurídica, y en el presente caso, la sentencia debió señalar los elementos incorporados en su correspondiente oportunidad legal al acto del debate oral y público que convencieron al Juez A Quo a la hora de dictar su decisión, en el caso concreto, sentencia condenatoria.

Por consiguiente, el fallo impugnado debe ser anulado, en atención a la evidente violación de derechos fundamentales, el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de lo cual debe reponerse la causa al estado de efectuarse nuevamente el acto del juicio Oral y Público, para la sanidad del proceso y a fin de garantizar la tutela judicial efectiva, prescindiendo de los vicios observados, con otro Juez o Jueza distinto del que emitió el fallo anulado, de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, al asistirle la razón a la recurrente, y de conformidad con los conceptos jurisprudenciales y doctrinales señalados por esta Instancia Superior, estima que lo procedente es declarar Con Lugar el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En esta misma línea de fundamentación, esta Corte de Apelaciones estima que en virtud del efecto que produce la declaratoria con lugar, de la presente denuncia, esto es la nulidad de la sentencia impugnada, como consecuencia del presente Recurso de Apelación, se hace innecesario pasar a resolver las demás denuncias planteadas por la recurrente, abogada Z.C.D.C.. ASÍ SE ESTABLECE.

Por todas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda con sede en Los Teques, procede a Declarar CON LUGAR, el presente Recurso de Apelación interpuesto por la abogado Z.C.D.C., Defensora Privada del ciudadano R.W.B.C.; y en consecuencia ANULA, el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 18 de diciembre de 2007 y publicado el 29 de enero de 2008, mediante el cual Condena al referido ciudadano, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRESIDIO, por ser autor responsable en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 277 del Código Penal.-Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En base a lo anteriormente expuesto, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Z.C.D.C., Defensora Privada del ciudadano R.W.B.C.;

SEGUNDO

SE ANULA, el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Extensión Barlovento, de fecha 18 de diciembre de 2007 y publicado el 29 de enero de 2008, en virtud de lo cual se REPONE la causa al estado de efectuarse nuevamente el acto del Juicio Oral y Público, ante otro Juez o Jueza distinto del que emitió el fallo anulado, de conformidad a lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190, 191, 195 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara Con Lugar el Recurso Interpuesto por la Defensa Privada.

Queda Anulada la decisión recurrida.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítase a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Barlovento, a los fines de que el expediente sea distribuido a otro Tribunal de Juicio distinto del que emitió el fallo hoy anulado, y en consecuencia realice un nuevo juicio oral y público en contra del acusado BARRETO CARAMO R.W..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques. Ciento Noventa y Ocho (198º) de la Independencia y Ciento Cuarenta y Nueve (150º) de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

R.D.M. HERNÁNDEZ

LA JUEZ PONENTE

M.O.B.

EL JUEZ

L.A.G.R.

LA SECRETARIA

GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

GHENNY HERNÁNDEZ APONTE

RDMH/MOB/LAGR/GHA/meja.

Causa Nº 6863-08