Decisión nº UG012012000136 de Corte de Apelaciones de Yaracuy, de 24 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de San Felipe

San Felipe, 24 de Mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2011-003562

ASUNTO : UP01-R-2012-000003

Recurrente: Abg. G.O.A.

PROCEDENCIA: Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

PONENTE: Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca del recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado G.O.A., en su condición de Defensor de Confianza de los ciudadanos E.J.C.; DEIVISON ARROLLO CASTAÑEDA; L.J.P.; A.E.V.; Y E.R.G.P., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de Noviembre de 2011, y de sus fundamentos in extenso publicado el día 07 de Noviembre de 2011, inserta en la causa Nº UP01-P-2011-003562

Para resolver, este Tribunal colegiado formula las siguientes consideraciones:

Se recibe la presente causa a esta Corte de Apelaciones en fecha 22 de Febrero de 2012, procedente del Tribunal de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal y se acuerda darle entrada.

En fecha 23 de Febrero de 2012, se constituye el Tribunal Colegiado, para conocer el presente asunto quedando conformado por los Jueces Superiores: Abg. D.L.S.; Abg. R.R.R.; y Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, y es designada ponente la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, según el orden del sistema de distribución y con tal carecer firma el presente fallo.

El día 27 de Febrero de 2012, mediante nota secretarial se deja constancia que la Juez Superior Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, consigno ponencia de auto fundado.

Con Fecha 27 de Febrero de 2012, mediante auto fundado se ordena la remisión del presente recurso de apelación al tribunal de origen, para que el Juez de Instancia, se imponga del contenido de la sentencia de amparo, notificada como agraviante dañoso el día 11 de Enero de 2012 y cuya copia certificada también fue anexada en oficio No. C.A.O.15/2012, requiera del Tribunal de Juicio No. 1, la causa principal UP01-P-2011-3562, para que así pueda cumplirse en su justa dimensión la decisión de la Corte actuando en sede constitucional y luego de ello, sea remitido a esta Instancia el Recurso in comento, a los fines de que este Tribunal Colegiado, pueda entrar a valorar la admisión o inadmisión del presente recurso.

El 26 de Abril de 2012, se Acuerda darle reingreso al presente asunto, bajo su misma nomenclatura signada con el número UP01-R-2012-000003, asentándolo en los registros informáticos correspondientes.

En este orden, se resalta auto de fecha 30 de Abril de 2012, que corre inserto al folio cincuenta y nueve (59) del presente recurso y el cual es del tenor siguiente:

Por cuanto el Abg. L.R.D., fue designado Juez Superior Provisorio de la Corte de Apelaciones del circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en Sesión de fecha 03/02/2012 por la Comisión Judicial y juramentado el día 08/03/2012 ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se procede a constituir nuevamente la Corte de Apelaciones para conocer el presente asunto con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky Del Valle Villegas, Abg. L.R.D. y Abg. R.O.R.R.. Presidirá esta Corte de Apelaciones la Juez Abg. Jholeesky Del Valle Villegas. Designándose como ponente según el orden de distribución de asuntos del programa Juris 2000, a la Abg. Jholeesky Villegas Espina. Se acuerda notificar a las partes del contenido del presente auto a los fines de no conculcar el derecho de las mismas. Cúmplase.

En fecha 03 de Mayo de 2012, la Juez Superior Provisorio Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, consignó ante la secretaria ponencia de Admisión.

El 14 de Mayo de 2012, se dicta auto fundado en el cual se admite el presente recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado G.O.A., en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos E.J.C.; Deivison Arrollo Castañeda; L.J.P.; A.E.V.; Y E.R.G.P., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal.

El 23 de Mayo de 2012, la Jueza ponente consigna el proyecto de sentencia.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

El profesional del derecho G.O.A., actuando en su condición de defensor de confianza de los ciudadanos E.J.C.; Deivison Arrollo Castañeda; L.J.P.; A.E.V.; Y E.R.G.P., interpuso escrito de apelación de conformidad a los ordinales 4 y 5 del artículo 447 de la norma adjetiva penal, reproduciendo primero los hechos acontecidos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 02 de Noviembre de 2012, con arreglo a sus argumentos presentados, para luego proceder a fundamentar su recurso, de la forma siguiente:

El recurrente considera que, el Ministerio Público presento la acusación extemporáneamente, toda vez que el 21 de septiembre de 2011, presento ante el tribunal formal acusación contra mis defendidos, siendo que en fecha 02 de septiembre de 2011, había solicitado la prorroga, y el día 05 de septiembre de 2011, el tribunal acuerda concederle una prorroga por quince (15) días, para consignar el acto conclusivo, imponiendo el tribunal la fecha de presentación del acto conclusivo al señalar que su plazo vence el día 24 de septiembre de 2011, observándose que la acusación es extemporánea, toda vez que la prorroga concedida venció el día 20 de septiembre de 2011, colocándose al margen de lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal. Así mismo, se violo el debido proceso a sus defendidos al haberles vulnerado el derecho a la defensa, en virtud de que ellos fueron privados de su libertad en atención al acta policial, de la cual se desprende las declaraciones de las víctimas de que, le fueron sustraídas una cantidad de dinero, sin que en dicha acta se dejara constancia del dinero recuperado o localizado, no determinándose donde esta el dinero robado con lo cual se viola el contenido del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; infiriendo el defensor que, el a quo, no se ubico en el acta policial, puesto que en la misma se observa claramente que no se les incauto a sus defendidos ningún objeto o dinero proveniente de un supuesto robo agravado, en el único delito en el que se pudiera estar en presencia del porte ilícito de arma de fuego.

Recalca que hubo una flagrante violación al debido proceso y a la libertad personal de sus defendidos, al admitir el tribunal la precalificación hecha por el Ministerio Público en la acusación como son el robo agravado, porte ilícito de arma de fuego y lesiones personales leves, en cuanto a este última calificación, el juez yerra en su interpretación jurídica del artículo 416 del Código Penal, toda vez que de la narración y de la experticia forense se desprende que la lesión es levísima con un periodo de curación de dos días y para que concurra este delito se requieren la asistencia medica por menos de diez días y tiempo de curación igual, siendo que era adecuado aplicar el artículo 318 de la norma adjetiva penal. Al igual con respecto al delito de robo agravado, en virtud de que las actas y del escrito acusatorio no se evidencia la materialización de dicho delito y de la experticia personal realizada no se incauto elementos de interés criminalísticos a sus defendidos, como tampoco hay testigos presénciales. Igualmente le fue negada a sus defendidos la prueba de reconocimiento en rueda de individuos, a los fines de tener certeza de quienes son las personas que efectivamente penetraron en la residencia de las víctimas. Por todo ello el disidente denuncia que al haberles privado de su libertad, le esta causando un gravamen irreparable, en virtud de que las actuaciones no sirven para fundamentar que se encuentran llenos los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal.

El apelante también denuncia la falta de aplicación de los artículos 173, 191, 364 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal penal, así como los artículos 26 y 49 ordinal 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a su entender considera que la sentencia adolece del vicio de falta de motivación, por haber incurrido en el vicio de contradicción, sobre los hechos y la aplicación del derecho congruente; por lo que solicita la nulidad de la audiencia preliminar y que se ordene la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva audiencia, al igual que solicita que se les acuerde a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva de libertad.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 23 de Enero de 2012, se recibe ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación del presente recurso, suscrito por la Fiscal (E) Tercera Abg. Y.C.D.R. y el Fiscal Auxiliar Tercero Abg. Efner Enay Parra Hernández, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, quienes señalan entre otras cosas:

Con respecto a que, la acusación fue presentada extemporáneamente, indican que, tal aseveración no tiene fundamento legal alguno, visto que se desprende de la revisión del asunto, que los acusados fueron aprehendidos el 08 de Agosto de 2011, y presentados ante el Tribunal de Guardia el día 10 de Agosto de 2011, fecha en la que fue decretada la medida privativa de libertad para los mismos, naciendo para la representación fiscal el lapso de treinta (30) días, para la presentación del acto conclusivo correspondiente; siendo que en fecha 02 de septiembre de 2011, fue solicitada la prorroga de quince (15) días, la cual fue concedida por el Tribunal en fecha 05 de septiembre de 2011, en la cual el a quo hace referencia que, dicho lapso comenzara a contarse desde el 10 de septiembre de 2011 al 24 de septiembre de 2011, siendo que el 21 de septiembre de ese año en curso, fue presentada la acusación formal, quedando desvirtuado de esta forma la presente denuncia.

Referente a la violación del debido proceso y a la libertad personal de sus defendidos, y con respecto a la prueba anticipada, señalan que el defensor obvió que el principio de contradictorio, es materia de juicio y no de una audiencia preliminar, donde el juez solo esta facultado para velar, controlar y garantizar que la acusación llene los extremos de ley y pronunciarse sobre lo que dispone el artículo 330 numeral 9º de la norma adjetiva penal, mas no valorarlas, y así lo establece el artículo 329 en su ultimo aparte ejusdem. Con respecto a la negativa del Tribunal a la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos, conforme a lo pautado al artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, esta constituye una diligencia de investigación mas no una prueba anticipada como lo alude la defensa, tal decisión estuvo ajustada a derecho.

En cuanto a la admisión por parte del Tribunal la precalificación de los delitos dada por la representación fiscal, no se constituye una violación al derecho a la defensa, en cuanto a lesiones leves, en virtud de que se ofreció un Reconocimiento Médico Legal signado con el Nº 9700-167-1874, de fecha 09 de agosto de 2011, del cual se desprende un tiempo de curación de cinco (5) días y una privación de ocupaciones de dos (2) días, lo que constituye el tipo penal que establece el artículo 416 de la N.P.S..

Por todo ello, solicitan que no proceda el recurso, ya que se trata de una decisión que no les causa un gravamen irreparable a los acusados.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado, a los fines de dar una congrua respuesta en torno a los aspectos denunciados como conculcados y que forman parte de la apelación, procederá a la revisión de la causa principal, fundamentalmente referidos a las actas que se encuentran insertas en el expediente, que dan cuenta de las actuaciones procesales de las partes intervinientes en el proceso y las decisiones tomadas por el a quo, todo ello en razón de que esta instancia admitió el recurso de apelación y muy a pesar que hay aspectos que de acuerdo a sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional de fecha 23 de Noviembre de 2011, relacionada con el exp.- 09-0253, no tienen apelación, esta Corte admitió el recurso de apelación sin establecer estas distinciones, por lo que obligante es dar respuesta a todos los aspectos denunciados.

En este orden, esta instancia observa que, el recurrente denuncia violación al debido proceso e igualdad entre las partes, por cuanto el Juzgador concedió prorroga para la presentación del acto conclusivo, estableciendo un plazo a la luz del apelante para que la Representación Fiscal presentara acto conclusivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha sostenido que, el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. Así en sincronía al principio de igualdad entre las partes previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la norma adjetiva Penal, el Juez está en la obligación de garantizar sus derechos sin preferencia ni desigualdad, por ello el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1825, del 09 de Octubre de 2007, señaló:

“Debe precisar esta Sala que la igualdad constitucional tiene una configuración bífida, ya que puede ser entendida de la siguiente forma: a) como un valor superior del ordenamiento jurídico venezolano (artículo 2 de la Constitución); o b) como un derecho fundamental (artículo 21 de la Constitución).

Así, en cuanto a la igualdad como derecho fundamental, vale resaltar que su consagración constitucional, así como las garantías para su protección, se encuentran en el texto del artículo 21 de la Constitución, que dispone lo siguiente:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

(subrayado del presente fallo).

El citado artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

En este caso concreto, estima esta Instancia que esta denuncia debe ser declarada sin lugar, habida cuenta que de la revisión de la causa principal se constató que inserto a los folios 37 al 65, aparece agregada acta de audiencia de flagrancia de fecha 10 de Agosto de 2011, que da cuenta entre otras cosas de la privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos; a los folios 81al 83, fechado 05 de Septiembre de 2011, aparece inserta decisión de la cual se desprende la prorroga otorgada por el Juez de Control para presentar el acto conclusivo, y esta instancia constató que no se ha producido violación alguna al principio de Igualdad entre las partes y menos aun al derecho a la defensa, por cuanto la solicitud de prorroga cuando se presenta tempestivamente el tribunal de Control está obligado a dar respuesta a dicha solicitud, en este caso concreto, fue lo que ocurrió en la decisión del 05 de Septiembre de 2011, así la acusación Fiscal fue presentada dentro del lapso de la prorroga concedida a la Representación Fiscal , ello es así por cuanto a los folios 90 al 130, aparece inserto el referido acto conclusivo, el cual fue presentado el 21 de Septiembre de 2011, según se lee del sello húmedo de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos adscrita a la Oficina de Alguacilazgo.

Pues bien, tambien insiste la defensa que, se violenta el principio de igualdad cuando la defensa técnica rechaza por infundada la acusación Fiscal y así comienza a señalar que las actuaciones policiales no concuerda con la acusación Fiscal, a su entender no existe elementos que pueda responsabilizar a su patrocinado en el Delito de Robo Agravado, así las cosas, la defensa comienza a hacer algunas disertaciones en torno a la calificación Jurídica por la cual fue admitida la acusación Fiscal.

Al respecto expresamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal dentro del marco de la celebración de la audiencia preliminar el Juez de Control está obligado al ejercicio del control formal y material de la acusación Fiscal; así en sentencia del 21 de Abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional, se reitera que el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas , el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para darle visos de legalidad al escrito acusatorio, tal como lo señala el artículo 326 de la norma adjetiva Penal y el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, como bien lo señala la doctrina emanada de la Sala: “Si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado” en el caso de no existir pronostico de condena el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio oral y Público.

En este sentido también la Sala Constitucional ha señalado en su doctrina que, el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación.

Así las cosas considera esta Instancia Superior referirse al criterio pacíficamente mantenido en la Sala Constitucional establecido en la sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno, en los siguientes términos:

(…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

… omissis …

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

En este sentido, quedó establecido en la mencionada sentencia que, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio Oral y Público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del Juicio Oral y Público. Sin embargo este último criterio, referido a las pruebas, fue abandonado en sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2011, al señalar que:

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece

Sobre la base de los expuesto, debe esta Instancia declarar sin lugar la apelación referida a la decisión del a quo en cuanto a la admisión de la acusación Fiscal, por cuanto tal como se ha mencionado no se podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330, siendo uno de ellos la admisión de la acusación Fiscal, luego de ese control formal y material al cual se ha hecho referencia.

En cuanto a la prueba de reconocimiento que señala la defensa cuya solicitud fue negada por el Juez, al respecto, siguiendo al jurista C.B., en su libro Garantías Constitucionales y las Pruebas penales, refiere que la Institución del reconocimiento en rueda de individuos, no es más que un recurso para identificar al sujeto que esta siendo investigado; a su vez hace referencia a la opinión de varios autores entre ellos: Rodríguez, quien indica que siempre se procederá al reconocimientos de personas cuando los testigos no precisen las características fundamentales del autor o autores o demás sujetos activos del delito (1988: 379). Indicando como conclusión que si la identidad esta determinada no tendrá sentido realizar esta diligencia.

También infiere que el reconocimiento de personas es un acto de determinación de autoría del sindicado y que esta actuación requiere, como principal protagonista, a los testigos presénciales que intervienen en el proceso penal e indudablemente esta actividad indagadora incide en la situación del imputado y es realizada con cierta asiduidad con motivo de las investigaciones preliminares, por conducto del Ministerio Público y con la presencia del juez de control.

Además señala que, todo ello podría motivar a pensar que instituye una prueba anticipada del testimonio y que por consecuencia de ello, habrá que revestir a este acto de las mismas garantías previstas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y que el reconocimiento en rueda de individuo tiene como premisa la necesidad de establecer la plena caracterización de la persona que realizo el hecho investigado, cuestión que da lugar a interpretar que no se tiene mayor certeza sobre la persona a reconocer y menos aún se puede calificar a esta como imputada, ya que perfectamente el resultado del reconocimiento puede ser negativo (el reconocedor no determina el sujeto sometido a reconocimiento); mientras que en la prueba anticipada existe, quiérase o no una identificación del imputado, y esto se deriva del carácter de parte que exige el artículo 307 de la norma adjetiva penal, teniendo como motivo y necesidad de fijar algún elemento que luego no se puede reproducir en el debate.

El artículo 230 de la norma adjetiva Penal, establece que, cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento de imputada o imputado, pedirá al Juez o Jueza practicar esta diligencia. En este orden del folio 274 al 285, de la causa principal, aparece inserta acta de audiencia preliminar, celebrada el día 02 de Noviembre de 2012, en la cual el a quo, fundadamente a entender de esta Instancia refiere las razones por las cuales declara sin lugar la petición de la defensa en cuanto al diferimiento de la audiencia preliminar para que sea realizado el reconocimiento en rueda de individuo peticionado al Ministerio Público y así textualmente señaló:

se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa, por cuanto la fiscalía como garante de la legalidad negó la practica de dicho reconocimiento, y conforme a la legislación adjetiva es a esta a quien le corresponde el pronunciamiento de aceptar o negar la practica de los actos de investigación, como titular de la acción penal.

En este mismo sentido el a quo en la publicación in extenso de los fundamentos de hecho y de derecho, fechados 07 de Noviembre de 2011, insertos a los folios 284 al 301 de la causa principal, se observa que se pronunció en cuanto al anuncio de extemporaneidad de la acusación Fiscal por parte de la defensa, igualmente se pronunció en cuanto a las excepciones opuesta y así se pronunció sobre todos los aspectos referidos en el artículo 330 de la norma adjetiva Penal señalando:

“En relación a la solicitud formulada por la defensa en cuanto a extemporaneidad de la presentación de la acusación, quien decide considera que la presentación de la acusación fue hecha de forma temporánea, por cuanto la audiencia de presentación de imputados fue celebrada el día 10 de Agosto del año que discurre, y el ministerio presentó solicitud de prorroga el día el día 02-09-2011, y el tribunal acordó 15 días para presentar la acusación, finalizando la misma el día 24 de Septiembre de 2011, ya que si contamos 45 días calendarios desde el día 10 de agosto, tenemos que estos se vencen el día 24 de septiembre y no 20 de septiembre como lo señala la defensa privada de los acusados de autos, por lo que se declaró sin lugar la solicitud de extemporaneidad en cuanto a la presentación de la acusación. La defensa opuso las excepciones prevista en los literales “e” e “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ello en lo que respecta al literal “e”, ya que de la revisión de la acusación se observa que la misma se refiere a delitos de DELITO DE ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y LESIONES, los cuales son de acción publica y ésta excepción es utilizada en los casos de los delitos de acción a instancia de partes, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la excepción opuesta. En lo concerniente a la excepción prevista en el numeral 4, letra i del artículo 28 de la norma adjetiva, se refiere a las falta de requisitos para intentar la acusación, se declaró Sin Lugar la excepción por cuanto se observa que en la acusación fiscal presentada en fecha 21-09-2011, cumple con los requisitos previstos en los numerales denunciados como lo son los numerales 2 y 3; con relación al numeral segundo del artículo 326, el Ministerio Público, señala de forma clara y precisa las comisión del hecho punible y las conductas desplegadas por cada uno de los acusados”…

Ahora bien, por todos los fundamentos expuestos, quienes suscriben el presente fallo, deben declarar sin lugar la presente denuncia.

Por otro lado, el recurrente apela de la Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada para los imputados de autos, al respecto el a quo estableció para decretarla, que se mantenía vigente las causas que la originaron, presumiéndose el peligro de fuga por cuanto de conformidad con el artículo 251 de la norma adjetiva Penal, la que pena que pudiera llegar a aplicarse excedería de diez (10) años, por lo que ordenó la apertura a juicio oral y publico para los acusados de autos, E.R.G.P., titular de la cedula de identidad Nº 19.063.906, por la comisión los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Especial, Y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal; E.J.C.V. ,titular de la cédula de identidad Nº V-17.981.548, A.E.V., titular de la cedula de identidad Nº 22.449.759, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley Especial, y L.P.M., titular de la cedula de identidad Nº 20.453.897, y DEVINSON J.A.C., titular de la cedula de identidad Nº 18.897.030, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de lo señalado por la representación fiscal en audiencia, ya que el delito que se procesa devino de la comisión del delito de Robo Agravado.

En orden a los puntos expuestos, esta instancia superior ha constatado que contrariamente a lo expuesto por la defensa, el auto apelado esta adecuadamente motivado, al explicarse razonadamente la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, los motivos por los cuales se declaró sin lugar la realización del reconocimiento en rueda de individuos; y llenos los extremos del artículo 326 de la norma adjetiva Penal, se admitió la acusación Fiscal; hubo pronunciamiento motivado de los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, estableciendo las razones de su pertinencia y necesidad, tal como aparecen decantados a los folios 292 al 297 de la Pieza 1 de la causa Principal, por lo que igualmente declara sin lugar la solicitud de Nulidad que la defensa requiere del acta de la audiencia preliminar del 02 de Noviembre de 2011, al no constatar esta Corte, violación al principio de Tutela Judicial Efectiva; igualdad; el derecho a la Defensa o a cualquier otra garantía de orden procesal.

Así las cosas, en criterio de la Sala Constitucional en sentencia vinculante de fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once (2011), en materia de nulidades se estableció:

“Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.”

En sustento a lo planteado, esta instancia no ha constatado violación alguna a los principios y garantías constitucionales que conlleven a la declaratoria de la Nulidad de oficio y así se decide.

Por los fundamentos expuestos, forzoso es para esta Instancia declarar sin lugar la apelación formalizada, al no constatarse los vicios denunciados y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar la apelación formalizada por el profesional del derecho por el Abogado G.O.A., en su condición de Abogado de confianza de los ciudadanos E.J.C.; DEIVISON ARROLLO CASTAÑEDA; L.J.P.; A.E.V. y E.R.G.P., contra decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 02 de Noviembre de 2011, y de sus fundamentos in extenso publicados el día 07 de Noviembre de 2011, inserta en la causa Nº UP01-P-2011-003562 al no constatarse los vicios denunciados. En consecuencia se confirma en cada una de sus partes el auto apelado y así se decide. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, en San Felipe a los VEINTICUATRO (24) días del mes de Mayo del año dos mil doce. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Las Jueces de la Corte de Apelaciones

Abg. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO PRESIDENTE

(Ponente)

ABG. L.R.D.

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

Abg. R.R.R.

JUEZ SUPERIOR PROVISORIO

Abg. O.O.

Secretaria