Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 9 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL

PENAL DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 09 de Abril de 2012

Años 201º Y 153º

ASUNTO: KP01-R-2012-000090

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2012-001171

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado W.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.J.M.d.O., contra el auto dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto Nº KP01-P-2012-001171, seguido contra el ciudadano antes mencionado, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Droga, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. Emplazado el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, en fecha 06-03-2012, no dio contestación al recurso.

En fecha 22 de Marzo de 2012 se dio cuenta en Sala del presente recurso de apelación correspondiendo la ponencia al Juez Nº 1 de esta Corte de Apelaciones, abogado A.V.S., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Admitido el recurso en la oportunidad correspondiente, la Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado W.M. en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.J.M.d.O., presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…CAPITULO I.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Sobre la base de lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; Apelo de la procedencia de la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud de lo siguiente:

Como se expreso supra el día 21 de los corriente se realice la Audiencia de Presentación, al momento de iniciarse la Audiencia, se le concedió la palabra al Ministerio Publico quien expuso el fundamento de los hechos imputados a mi representado, solicitando que declarara la detención flagrante; se tramitara el asunto por el Procedimiento Ordinario y la privación de libertad del imputado por considerar que se encontraban llenos los extremes del articulo 250 de la ley adjetiva penal.

Ante tal solicitud la defensa solicito procedimiento ordinario y se opuso a la medida solicitada por el Ministerio Publico con los siguientes argumentos:

I.- Se opuso a que se decretara la detención flagrante y que se continuara la causa por el procedimiento ordinario, por no darse los supuestos a que hace referencia el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y ser contradictorios ambos pedimentos, fundamentando su oposición en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7-5-03, con ponencia a el Magistrado Iván Rincón Urdaneta en la expreso:

(Omisis)

II.- Que el presente caso debía tramitarse por el procedimiento ordinario, vista la declaración del imputado y los recaudos consignados por la Defensa en relación a la verdad como ocurrieron los hechos, específicamente la Denuncia formulada por el padre de la victima L.M.d.O., ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico del Estado Lara, que era la que se encontraba de guardia para el 19 de Febrero de 2012, y actualmente cursa ante la Fiscalia Vigésima Primera del Ministerio Publico de este , así como el acta levanta por los habitantes del sector agrupados en el C.C.P.P.D.E. decir que mi patrocinado se encontraba cometiendo delito que justificara su aprehensión en flagrancia, como lo decreto la Juez a solicitud del Ministerio Publico.

Que no se encontraban llenos los extremes del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo referente al numeral segundo que hace referencia a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración la declaración de la victima.

En este sentido, la defensa hizo referencia a la Sentencia Nº 293 de fecha 24-08-04 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, caso S.J.A.Q. en la que se señalo:

(Omisis)

Al finalizar la audiencia el ciudadano Juez de Control, en forma sucinta y sin explicación alguna y, así se evidencia en el acta de fecha 19 de Febrero de 2012, decidió decretar la detención flagrante y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mí representado bajo los exiguos argumentos a los que se hace referencia infra:

Argumentos estos que tampoco fueron explanados motivadamente como lo exige el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal por la Juez de Control en la oportunidad de fundamentar la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en el auto de fecha 21 de Febrero de 2012.

Analizando la decisión o los fundamentos en que se baso el juzgador para decretar la medida en referencia, considero la defensa que se tomo de forma muy sutil la presencia de los elementos del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal, se pregunta la defensa fue suficiente para desvirtuar la presuncion de inocencia que ampara a mi defendido, el contenido de una acta policial, no valió de nada la declaración de L.J.M.d.O.C. cuando negó haber el delito que se le atribuía. En este caso el juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 250 en plena concordancia con el articulo 251 y/o 252 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el articulo 254 ejusdem, ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que esta perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.

En resumen, de la decisión dictada por el ciudadano Juez de Control no emergen cuales fueron las razones de hecho y derecho que incidieron en el animo del jurisdicente, para estimar que concurrían los requisitos para decretar la detención flagrante y los supuestos previstos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco cuales fueron los elementos considerados para determinar, la autoría o participación del imputado en el hecho y el peligro de fuga o de obstaculización, ya que, se limito a la mención de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es suficiente ni fundamentada su decisión, para apartarse de la norma constitucional (articulo 44 ordinal 1), que garantiza el derecho de ser juzgado en libertad, esa y no otra es la intención del legislador al ser exigente en el cumplimiento de los requisitos o formalidades que hacen procedente solo por vía excepcional la imposición de la medida de privación de libertad.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N 293 de fecha 24-08-04 caso K.R.L. y otros, estableció los siguientes criterios:

De la anterior decisión se desprende, que la Juez no solo debe considerar la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis mas allá de la pena que prevé la norma, ya que, a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtué en sentencia definitivamente firme la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado.

En el caso que nos ocupa, no puede pasar por alto el falso supuesto en que incurre la Juez A Quo, cuando considero para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, la conducta predelictual del imputado, a quien según la juez se le seguían los asuntos KPO1-P-11-6170, Tribunal de Control Nº 8 y el asunto KP01-P-07-1169, ante el Tribunal de Juicio Nº 3, se manifestó que la juez incurrió en el falso supuesto en virtud de que el primero de los asuntos, el P-11-6170 al imputado L.M.d.O. se ordeno su libertad plena, por no tener nada que ver con ese hecho, es decir que no tenia ni tiene actualmente en el mismo el carácter de imputado y en el segundo P-07-1169, el juicio oral y publico no se realizado razón por la que su presunción de inocencia, no ha sido desvirtuada.

En resumen, en la recurrida se observa, un exiguo análisis y una falta de razonabilidad para motivar la declaratoria con lugar de la detención flagrante en este caso y tan grave medida de coerción personal impuesta a mi defendido, lo que motiva a esta defensa APELAR del auto y, en consecuencia solicitar que se revoque el mismo y se ordene su libertad plena o en su defecto se le imponga a mi representado una medida cautelar sustitutiva prevista en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II.

Sobre la base de lo establecido en el numeral 4, del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal; se denuncia la violación del artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 248 que hace referencia a la detención flagrante y 9, 243, 244 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que hacen alusión a la libertad personal y señalan lo siguiente:

(Omisis)

Asimismo los artículos 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal enmarcan la imposición de la medida cautelar privativa de libertad, dentro del principio de la proporcionalidad y la excepcionalidad propia de la condición restrictiva, que implica dictarla como medida de coerción cautelar extrema.

Sin embargo, como se ha citado en jurisprudencia el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Juez de Control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar, sentando la concurrencia de los presupuestos previstos por ley, estén íntimamente vinculados al fomun boni iuris y al periculum in mora, que no es otra cosa que la demostración de la existencia de un hecho relevante para el Derecho Penal, presentado de forma tal que el Juez tenga el convencimiento de la posible responsabilidad penal del imputado, pero además lo suficientemente grave, como para presumir que por las resultas del mismo el imputado, intentar acciones propias a neutralizar la administración de la justicia y, hacer incurrir en el tan temido retardo al proceso, bien por que se abstraiga de la esfera de su aplicación, o bien por que entorpezca abiertamente la investigación, la cual en el presente caso es imposible, por cuanto estamos en presencia de una persona que nada tiene que ver con los hechos investigados que fueron plasmados en autos por los funcionarios actuantes. Ambos extremos o presunciones están reguladas por los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cree la defensa que el Juez deberá motivar fundadamente su decisión, cumpliendo con las formalidades propias de la decisión, tal lo prevé el articulo 254 ejusdem, pero lamentablemente se señala de manera muy inta los elementos por los cuales considera el Juez necesario la aplicación de una medida de privativa de libertad.

Por lo señalado anteriormente, ha de inferirse que el auto que motiva la excepcional Medida Privativa de Libertad, si bien es facultad del Juez de Control, debe estar sujeta estrictamente as formalidades propias del Código Adjetivo el cual contempla la excepcionalidad de la medida, judicialmente han de emerger de su sola lectura las razones de hecho y de derecho que incidieron el animo del Juez, para estimar que estaban dadas las condiciones previstas en el ordinal 3° del : culo 254 ejusdem, las cuales prevén el grave peligro de fuga y de obstaculización.

Después de la vida, el bien o valor mas importante para el ser humano es la libertad, razón la cual, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece la libertad como regla en el proceso penal y, su restricción como excepción, por eso se regula la procedencia, limites y formalidades de la medida de privación judicial de libertad y, que considera la defensa no están en el presente asunto, en el no se tuvo en consideración que el imputado tiene arraigo en el pais, que es una persona trabajadora, como se demuestra en autos. Por lo cual puede aplicarse una medida menos gravosa que la aplicada en consideración a los elementos esgrimidos.

Al haberse pronunciado el Juez A Quo, declarando la detención flagrante y la privativa de ad del imputado, como le fue solicitado por el Ministerio Publico, le coarto su derecho de permanecer en libertad durante el proceso, lo cual esta consagrado en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y, que fue referido por el Juez, pero con otra interpretación y, mas aun se trata de un delito que debe ser investigado a profundidad, por lo que, solicito se le revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, se ordene su libertad o en su defecto se le imponga una medida menos gravosa, de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todas estas razones, anteriormente expuestas y con el desarrollo del principio de que protege a las partes en todo proceso judicial, APELO DE LA DECISION, SOLICITO SE REVOQUE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA DETENCION FLAGRANTE Y LA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A L.J.M.D.O.C., SE ORDENE SU LIBERTAD O EN SU DEFECTO SE LE OTORGUE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA COMO LA CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 256, NUMERAL 3, DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, O EN SU DEFECTO, LA QUE A BIEN CONSIDERE LA HONORABLE CORTE DE APELACIONES, por cuanto, no debe confundirse la privación de libertad con el hecho de que el acusado debe estar preso para cumplir el fin del proceso.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo como prueba para acreditar el fundamento del Recurso las copias certificadas del presente asunto las cuales deberán ser remitidas por este Tribunal a la Corte de Apelaciones…

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DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 21 de Febrero de 2012, la Jueza Novena de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica el auto motivado de la decisión dictada, mediante el cual acuerda Imponer Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.J.M.D.O., en la que expresa:

…FUNDAMENTACIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD- PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Corresponde a este Tribunal, fundamentar la medida de coerción personal decretada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Celebrada la audiencia de presentación de imputado para oír a las partes, encontrándose debidamente asistido de defensor privado y una vez cumplidas las formalidades de ley, se dio inicio al acto otorgándose el derecho de palabra a la representación fiscal quien expuso de una forma sucinta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, presuntamente cometido por el ciudadano L.J.M.D.O.C., Cédula de Identidad Nº V- 20.237.794, y precalifico los hechos en el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal; solicitando se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se continuara el asunto por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el articulo 280 de la Ley Adjetiva Penal, y solicito se le impusiera de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.-Consigno prueba de orientación que arrojo como resultado que la droga incautada se trata de la droga conocida como MARIHUANA con un peso neto de 59,7 gramos.- Es todo.-

Acto seguido el Tribunal explicó al imputado L.J.M.D.O.C., Cédula de Identidad Nº V- 20.237.794, el significado de la audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si misma y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubino, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional y del hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público con palabras claras y sencillas, se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado respondió libre de presión, apremio y coacción manifestando su versión respecto a la ocurrencia del hecho punible.-

En este estado, se le otorgo el derecho de palabra a la Defensa PRIVADA quien expuso: en primer lugar esta defensa rechaza la imputación que hace el M, P. a mi representado, y que le quieren atribuir en este acto el M.P. la fundamentación es porque no estamos en presencia del tipo penal de distribución ya que de la propia declaración, de mi representado fue una siembra por parte de los funcionarios de manera arbitraria y violando normas procesales, e irrumpieron en la residencia de la sra. Romelia donde se celebraba una fiesta y que en contra de su voluntad de forma violenta ingresaron a esta vivienda causando malos tratos a los presentes como lesiones entre ellos a L.m.d.o., pretenden ver los funcionarios actuantes que Leonardo se encontraba en la calle del barrio la paz, cuando su detención, se produce en el interior de la residencia de la sra. R.F., quieren hacer ver que el mismo quería huir y que trato de subirse en una pared donde se callo de espalda y que el mismo sufrió unas lesiones, no hay que ser experto en criminalistica para ver que las lesiones que sufrió Leonardo y que dejo constancia el tribunal a petición de la defensa no fue producto de esa caída, sino que le fueron provocadas por los funcionarios aprehensores, lo que provoco la protesta de la comunidad por la cual, ese mismo día domingo 19-02-2012, el padre del hoy imputado L.m.d.o., formulo denuncia ante la fiscalia de guardia que es la f9 con motivo del procedimiento realizado por los guardias nacionales coincidiendo el nro. de la placa de los vehiculo de la guardia nacional, con el nro. De placa denunciado donde se desplazaban los funcionarios que cometieron dichos actos, en esa oportunidad se acompaño constante de 7 folios útiles escritos suscritos por las personas de la comunidad quienes presenciaron los hechos y que actualmente reposan en la fiscalia 9 del M.P., pendiente para su distribución, esta denuncia la formulo L.J.m.d.o. quien también resulto detenido por los funcionarios de la guardia nacional debido a su intervención para evitar que siguieran lesionando a su hijo, la defensa llama la atención a l tribunal en el sentido que los funcionarios actuantes, dejaron constancia que se presento el ciudadano l.J. montes de oca, padre del hoy imputado Leonardo a quien según los funcionarios actuantes se le pidió que los acompañara hasta el comando y esto manifestó no tener impedimento para ir con ellos, se pregunta la defensa cuando ese acto voluntario se convirtió en una detención, si se observa el folio 10 de estas actas se darán cuenta que existe un acta de libración ordenada por el capitán C.J.M., donde expresamente se señala quien se encontró detenido preventivamente en las instalaciones de esta unidad, estas propias actuaciones de la G.N, vienen a demostrar la falsedad de los actos que se plasman en el acta de procedimiento y que le sirven al m.p. para pedir procedimiento abreviado y aprehensión en flagrancia y en segundo lugar para solicitar su privación de libertad, pedimentos por la cual no esta de acuerdo la defensa, en tercer lugar se consigna original, constante de 9 folios útiles del acta levantada o el 20/02/2012 por la comunidad de la paz, sectores 13 y 14 consejo comunal p.P. delgado, donde la comunidad fijo su posición, en relación a la realidad de cómo ocurrió los hechos que nos tienen hoy en esta sala, acta esta emanada del poder popular que reconoce la constitución nacional a los consejos comunales y que se encuentra suscrita entre ellas por la ciudadana R.F. propietaria del inmueble donde ocurrieron los hechos, y cuya firma aparece en el renglón nro. 8 del folio 5 del acta que en original se consigna, es decir hay promedio, de 50 firmas o mas, emanada del consejo comunal, poder popular según la constitución consta un acta de investigación policial suscrita por 6 funcionarios de la G.N.B a quien se le va a creer? En principio la posición de Leonardo es mas favorecedora pq se encuentra amparada por la prefunción de inocencia y será el desarrollo de la investigación que esta defensa solicita en este momento a través del procedimiento ordinario, quien determine quien esta diciendo la verdad de los hechos. En cuarto lugar consigno copia del recibo de la denuncia formulado el 19-02-2012, ante la Fiscalia 9 del M.P. por l.J. montes de oca, por eso la defensa solicita que no se decrete la aprehensión en flagrancia ya que L.m.d.o. no fue sorprendido cometiendo delito ni se dan los supuestos del 248 del COPP, anunciando esta defensa que va hacer uso los derechos que le otorga el articulo 125 a L.M.d.O., solicitando diligencia para buscar la verdad de los hechos. En cuanto a la privación de libertad, considera la defensa que no están llenos los extremos del 250 del COPP, en primer lugar porque existen seria dudas a los efectos de determinar si L.m.d.o. estaba distribuyendo ilícitamente la droga, la zona en donde presuntamente se le encontró la droga fue en su área genital en el interior 80 gramos, y L.m.d.o., manifestó que casi se lo llevan desnudo de la casa y que hubo un forcejeo con los funcionarios y la comunidad y casi pierde sus camisa y zapato y como es que se explica que nos e haya caído la cantidad de droga en ese vai y ven, y en cuanto a la resistencia a la autoridad no hubo ninguna resistencia de su parte, sino que por el contrario fue la comunidad que reclamo la conducta irrespetuosa e inhumana de los funcionarios actuantes, y en cuanto a lo señalado de que hay inicio que comprometan la responsabilidad para este momento no los hay, y de que la droga en un delito pluriofensivo y de lesa humanidad, para el momento la presunción de i.d.L. no ha sido desvirtuado, y en ese sentido la sentencia 894 de fecha 30-05-2008 con ponencia de la Sala Constitucional ha expresado que si se puede conceder medida cautelares en materia de droga. Y mucho mas en un caso como este, donde hay muchos cabos sueltos que investigar, por esa razón solicito que se declare sin lugar la privación de libertad y se imponga una medida menos gravosa, como la medida cautelar, y vista la declaración y lo observado por este despacho se le practique un reconocimiento medico legal urgente, y solicito por ultimo copia del asunto. Es todo

Considera este Tribunal que el hecho atribuido por el Ministerio Publico al imputado de autos, se fundamenta en circunstancias concretas, que encuadran en disposiciones previstas en la ley sustantiva penal, toda vez que se desprende del análisis de las circunstancias fácticas en las que se lleva a cabo la detención del imputado tal como se encuentran plasmadas en el Acta de Investigación Policial Nº 2031, de fecha 19/02/2012, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad URBANA-LARA, SEGUNDA COMPAÑÍA PUESTO EL CORIANO, COMANDO, en el que se deja constancia que siendo aproximadamente las 4:30 de la mañana del día 19/02/2012, se encontraban realizando patrullaje en un (1) vehículo Militar Marca Toyota Land Cruiser, de color beige, placas GNB-1984, conducido por el Sargento/2 BALZA PERDOMO ORLANDO, por el Barrio La Paz, Parroquia J.d.V., Municipio Iribarren, Barquisimeto del Estado Lara, en funciones de Seguridad Ciudadana y Prevención del Delito, dando cumplimiento al Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE LARA 2012), al desplazarse por la calle 3 entre 1 y 2 del sector 14, avistaron a un ciudadano que se encontraba caminando por la calle con actitud sospechosa; por tal motivo el conductor detuvo la marcha y se bajaron del vehiculo Militar. Seguidamente procedieron los funcionarios actuantes a darle la voz de alto al ciudadano y se identificaron como efectivos militares pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana de acuerdo a lo establecido en el articulo 117 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el ciudadano sale en veloz carrera por lo que emprendió una persecución punto a pie, donde duro un lapso de dos (2) minutos, y el ciudadano logra ingresar a una vivienda de color verde, motivo por el cual al tratar de ingresar a la vivienda basándose en lo establecido en el segundo supuesto del artículo 210 del Código Orgánico Procesal, observo que dentro de la vivienda se encontraba un grupo aproximado de 20 personas aproximadamente, quienes al ver los integrantes de la comisión pusieron resistencia para no permitir el acceso a la casa, por lo que el SM/2 B.E., Jefe de Comisión para el momento, ordeno hacer uso de la fuerza de acuerdo a lo establecido en el articulo 117 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y al entrar a la misma el S/2 G.M., logro visualizar al ciudadano que le había evadido a la comisión, tratando de saltar una pared por la parte trasera de la vivienda y al indicarle la voz de alto este no acato nuevamente la voz de alto, y es donde este ciudadano logra caerse nuevamente de la pared y cae de espalda encima de un alambre de púa y con el unos 7 bloques, lo cual el causo varias heridas y hematomas en su cuerpo, inmediatamente el S/2 H.L., se dirige al lugar para prestarle apoyo, al lograr controlar a este ciudadano procedieron a sacarlo del patio de la vivienda hacia la calle, donde una vez logrado el objetivo, este opuso nuevamente resistencia manoteando e intentando despojar del arma de reglamento al S/2 G.M., así mismo el grupo de personas que se encontraban dentro de la vivienda salieron de esta con objetos contundentes y comenzaron a arrojárselos a los dos efectivos en mención, al S/2 B.V.D.J., y al vehiculo militar tratando de interferir en la aprehensión del ciudadano y que no fuera subido al vehiculo militar, los cuales les causaron lesiones en el testículo derecho del S/2 HENRANDEZ L.J., la mano derecha y rodilla al S/2 B.V.D.J. , en vista de la situación para proteger a la integridad física de los dos efectivos y que el vehiculo militar no fuera destruido, el resto de los integrantes de la Comisión en ese instante tuvieron que hacer uso del arma orgánica realizando disparos al aire.- Posteriormente, el SM/2 B.E., le ordeno al S/1 LOZANO G.A., realizarle una inspección corporal al referido ciudadano, mientras que al resto de los integrantes de la Comisión, adoptaron las respectivas medidas de seguridad y protección física, donde al mencionado ciudadano lograron incautarle dentro en sus genitales un envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA”, con un peso total y aproximado de ochenta (80) gramos, el mismo fue pesado en el peso electrónico modelo TY-400, de oficina y alimentos, con capacidad de pesaje desde un (1) gramo hasta cinco mil (5.000) gramos.- Seguidamente se le informo al ciudadano de lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico procesal penal.- Quedando identificado mediante sus datos aportados de acuerdo a lo establecido en los artículos 126 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal; como L.J.M.D.O. (INDOCUMENTADO), el mismo vestía de la siguiente manera pantalón blue Jean sin camisa y sin zapatos de piel clara de aproximadamente un metro ochenta centímetros 1.80 de estatura, residenciado en el barrio La Paz sector 14 casa sin número de Barquisimeto del Estado Lara.- Seguidamente en el sitio se procedió a la búsqueda de alguna persona que sirviera como testigos de los hechos, siendo imposible debido a la situación que se estaba presentando.- Por lo que se le informo y se le hizo conocimiento de sus derechos constitucionales pautados en los numerales 1 al 12 del artículo 125 del Código Orgánico procesal Penal , y el motivo por el cual sería detenido.-

Atendiendo a las circunstancias de hecho señaladas por el Ministerio Publico a criterio del Tribunal hace procedente que pueda precalificarse probablemente en los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, delitos que ameritan pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, cumpliéndose con el supuesto establecido en el numeral 1 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Cabe referir que se cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la investigación adelantada por la representación fiscal, emergen elementos de convicción para estimar la posible participación del ciudadano L.J.M.D.O.C., Cédula de Identidad Nº V- 20.237.794, en el hecho punible atribuido por el Ministerio Publico, apreciados en autos, a saber:

1) Acta de Investigación Policial Nº 2031, de fecha 19/02/2012, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad URBANA-LARA, SEGUNDA COMPAÑÍA PUESTO EL CORIANO, COMANDO, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión del imputado de autos, en el que se indica que para el momento de la detención del imputado presuntamente se produjo resistencia a la autoridad en el sentido que presuntamente trato de huir cuando los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto, y de igual modo cuando encontrándose dentro de la vivienda en la que fue detenido el imputado opuso resistencia manoteando e intentando despojar del arma de reglamento al S/2 G.M., además de haberle presuntamente incautado un envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA”.-

2) Planillas de Registro de Cadena de Custodia en el que se describen las evidencias de interés criminalístico, esto es, un (1) envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA”.-

3) Prueba de Orientación practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, a un (1) envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA”, que arrojo como resultado que la droga incautada se trata de la droga conocida como MARIHUANA con un peso neto de 59,7 gramos.-

Precisándose que además del supuesto contenido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como son los elementos de convicción ya indicados, y de tratarse de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, con los elementos de convicción traídos al proceso, se cumple con la exigencia del numeral 3 del articulo 250 ejusdem, en el sentido que existe la presunción razonable del peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el articulo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena en su limite máximo supera a la 10 años de prisión, aunado a la gravedad del daño causado habida cuenta de la naturaleza de este tipo de hechos considerados de carácter pluriofensivo en lo que respecta al delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en el que se atenta inclusive contra el colectivo y la conducta predelictual del imputado de autos a quien se le sigue proceso penal ante los Tribunales de Control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en el asunto penal KP01-P-2011-6170, y ante el Tribunal de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara asunto penal Nº KP01-P-2007-1169 , además de la existencia del peligro de obstaculización del proceso establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que al ser conocido en el sector pudiera influir en el testimonio de las personas que probablemente presenciaron su detención en fecha 19/02/2012; circunstancias que hicieron procedente para este Juzgado decretar al imputado de autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 parágrafo primero y articulo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

Se ordena la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que se profundice en la investigación adelantada por el Ministerio Público.-

Se decreta con lugar la aprehensión en Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al imputado de autos, por cuanto para el caso particular según se señala en el acta de investigación policial se produjo la persecución del imputado quien se resistió a los llamados de alto que dieren los funcionarios actuantes, para ser aprehendido en una vivienda siguiendo el procedimiento establecido en el numeral 2 del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal,. lugar en el cual al momento de la detención del ciudadano L.M., antes identificado, presuntamente al practicarle la inspección corporal le fue incautado evidencias que le vinculan con el delito, esto es un (1) envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA”; por tal razón se negó la solicitud de la defensa técnica respecto a que no se decretara la aprehensión en flagrancia puesto que a criterio del tribunal como se menciono anteriormente la detención del imputado de autos se produjo bajo el supuesto de la flagrancia establecida en el articulo 248 ejusde.-

DISPOSITIVO.-

Por las razones antes expuestas este Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado L.J.M.D.O.C., Cédula de Identidad Nº V- 20.237.794, por la presunta comisión de los delitos de delitos DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 parágrafo primero y articulo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a cumplir en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental.-

SEGUNDO

Se decreta la aprehensión en flagrancia con fundamento en lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

TERCERO

Se negó la solicitud de la defensa técnica respecto a que no se decretara la aprehensión en flagrancia, puesto que a criterio del tribunal la detención del imputado de autos se produjo bajo el supuesto de la detención en flagrancia establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.-

CUARTO

Se acuerda seguir la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal.-.

QUINTO

Se ordena la práctica de un RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL EN LA MEDICATURA FORENSE para el día 22/02/2012 a las 8:00 a.m., a los fines de garantizar el derecho a la salud de conformidad con lo dispuesto en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.- Notifíquese de la presente decisión al Tribunal de Juicio nro. 03 en el asunto P-2007-1169, al Tribunal de Control Nº 8 asunto penal P-11-6170.- Las partes quedaron notificadas de la presente decisión en audiencia.- Regístrese y publíquese. Cúmplase lo ordenado…”.

RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso esta referido al decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano L.J.M.d.O., dictada en fecha 21-02-2012, por la Jueza Novena de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en el asunto signado bajo el Nº KP01-P-2012-001171; por los delitos de Distribución Ilícita de Droga previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:

…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al ciudadano L.J.M.d.O., le fueron atribuidos hechos calificados como propios de los delitos de Distribución Ilícita de Droga previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, tal como consta en acta escrita, levantada con motivo de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 21 de Febrero de 2012.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, así como del auto de fundamentación publicado en la misma fecha, en el cual acordó Imponer Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.J.M.d.O., que la Jueza a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal. Y al respecto esta alzada corrobora que los hechos que le fueron imputados, están referidos a los delitos de Distribución Ilícita de Droga y Resistencia a la Autoridad, verificándose que se trata de delitos que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia del delito en cuestión, toda vez que consta en las actas que conforman el asunto principal, acta de investigación Policial Nº 2031, de fecha 19/02/2012, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 4, Destacamento de Seguridad URBANA-LARA, SEGUNDA COMPAÑÍA PUESTO EL CORIANO, COMANDO, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión del imputado de autos, en el que se indica que para el momento de la detención del imputado presuntamente se produjo resistencia a la autoridad en el sentido que presuntamente trato de huir cuando los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto, y de igual modo cuando encontrándose dentro de la vivienda en la que fue detenido el imputado opuso resistencia manoteando e intentando despojar del arma de reglamento al S/2 G.M., además de haberle presuntamente incautado un envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA, Planillas de Registro de Cadena de Custodia en el que se describen las evidencias de interés criminalístico, Prueba de Orientación practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, a un (1) envoltorios de material sintético color amarillo tamaño regular, amarrado en su único extremo con un nudo del mismo material, el cual al desatarlo pudieron observar que en su interior se encontraban once (11) envoltorios recubiertos de material sintético de color negro, atados en su extremo cada uno con hilo pabilo color blanco, todos contentivos de restos vegetales de olor fuerte y penetrante de presunta droga de la denominada “MARIHUANA”, que arrojo como resultado que la droga incautada se trata de la droga conocida como MARIHUANA con un peso neto de 59,7 gramos, siendo que basta como lo dispone el legislador que el Juez dictamine en forma precisa la existencia de dichos “elementos de convicción”, aspecto este verificado por la jueza de la recurrida al momento de emitir su decisión, por lo que esta alzada considera que los numerales 1 y 2 del artículo 250 se encuentran satisfechos, y así se decide.

En cuanto al numeral 3, relativo a la apreciación de las circunstancias que debe hacer el Juez, con la finalidad de establecer el peligro de fuga o elementos de obstaculización del fin del proceso, esta alzada necesariamente debe observar que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantistas que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 J.A.G.) dictaminó:

…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…

Asimismo es deber de acatar la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia en relación a los tipos de delitos del caso sub exámine, como es el delito de Distribución Ilícita de Drogas, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considerados de lesa humanidad, tal y como lo establece la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 128, de fecha 19-02-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en los siguientes términos:“…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”.

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por el recurrente, al contrario, queda irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir los hechos ya tipificados al ciudadano L.J.M.d.O., para lo cual, se verificaron las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, observa esta Alzada que están dados los supuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al numeral 2 de la citada norma, toda vez que los delitos imputados son el de Distribución Ilícita de Droga previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, por lo que considera este Tribunal ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los f.d.D. la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado W.M. en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.J.M.d.O., contra el auto dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto Nº KP01-P-2012-001171, seguido contra el ciudadano antes mencionado, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Droga, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado W.M. en su condición de Defensor Privado del ciudadano L.J.M.d.O., contra el auto dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto Nº KP01-P-2012-001171, seguido contra el ciudadano antes mencionado, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Droga, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los ___ días del mes de Abril de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional, Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.A.V.S.

(Ponente)

La Secretaria

Esther Camargo

ARVS/ wendy.-