Decisión nº XP01-R-2010-000075 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 1 de Febrero de 2011

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada A.B.L.M., en su condición de defensora público tercera en materia penal ordinaria, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Amazonas, en su condición de defensor del imputado M.F.A., antes identificado, sobre quien actualmente pesa la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en virtud de la decisión proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con ocasión de la audiencia de presentación celebrada en fecha 15 de noviembre de 2010 y fundamentada en fecha 16 de noviembre de 2010, por la que conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, califica la aprehensión como flagrante de los imputados J.M.M.E., de nacionalidad venezolano, titular de la cedula V-16.383.754, (INDOCUMENTADO), natural de Caracas, Distrito Capital, de 29 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio caletero, residenciado en barrio pedro camejo, al lado del auto lavado el cheverito, del Estado Amazonas y M.F.A.N., de nacionalidad venezolano, titular de la cedula V-10.922.286, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de 37 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la Urbanización A.E.B., casa s/n, diagonal a la iglesia católica de esta ciudad, de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas, por la presunta comisión de los delitos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para el primero de los mencionados y Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, para el mencionado en último término, así mismo decretó la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir diligencias que realizar, le impuso medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a J.M.M.E. de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y por encontrarse satisfecho el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal decreto Privación Judicial Preventiva de la Libertad a M.F.A.N., y lo hace en los términos siguientes:

Punto Previo: Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiéndose reasignado dicha ponencia a la profesional del derecho L.Y.M.P., quien con tal carácter suscribe el presente fallo, en virtud de la falta absoluta producida por renuncia presentada por J.D.J. VELÁSQUEZ MARTINEZ, y la posterior designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según oficio N° CJ-10-2690, emite decisión en los términos siguientes:

CAPITULO II

1. - Alegatos de la abogada defensora:

Señala la Defensa Pública, que ejerce el presente recurso de apelación en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia con funciones de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numerales 4, del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en los siguientes razonamientos:

De la revisión de las actas que conforman el expediente, podemos constatar que existen demasiadas dudas o lagunas en la investigación que hacen presumir o determinar que no existen fundados elementos de convicción que permitan estimar que mi defendido efectivamente ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, esta aseveración se observa de la revisión minuciosa de las actas procesales, por cuanto la detención de mi defendido y la del ciudadano J.M.M., no fue practicada tal como lo indican los funcionarios policiales, su detención fue en momentos y lugares distintos, dicho planteamiento, se evidencia de las declaraciones de ambos ciudadanos, los cuales fueron contestes al declarar las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión, por otro lado fueron objeto de revisión corporal, es de destacar que la detención se efectuó el día sábado 12 de noviembre de 2010 siendo aproximadamente las 4:30 de la tarde, específicamente en el balneario Tobogancito, como es sabido por todos ese lugar es muy concurrido, situación que hace nacer la duda a esta defensa, ya que para dicha revisión corporal no se hizo uso de ninguna de las personas presentes en el balneario como testigo civil, hecho que ratifica que el procedimiento no se efectuó tal como lo refieren los funcionarios policiales, en tal sentido el juez A quo debió considerar el otorgamiento de una mediad cautelar al ciudadano M.F.A., en virtud de que la decisión de la privativa de libertad se considere en base al contenido de las actas procesales y dichos de los funcionarios actuantes, al respecto existe decisión dictada en la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28/09/2004 N° 345 que ha sido clara al establecer que “El solo dicho por los funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pies ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”

Sigue afirmando la defensa que, Ahora bien, si bien es cierto que no es la etapa procesal para determinar la inocencia o culpabilidad de mi defendido, es importante acatar que durante el proceso penal los jueces y las partes en general deben considerar que a todo efecto el imputado se tendrá como inocente, lo que se conoce como la presunción de inocencia, la cual comporta la obligación de garantizarle a una persona de la cual se presume su inocencia su permanencia en libertad hasta tanto no se demuestre y se determine lo contrario; como medida excepcional y de interpretación restrictiva se permite que los procesados, a un cuando sean inocentes, permanezcan privados de su libertad preventivamente con el fin único de garantizar la prosecución del proceso penal.

Con respecto a la aplicación de las medidas privativas de libertad, la ley penal con el fin único de garantizar la continuidad de los procesos penales estableció la posibilidad de que una persona permanezca privada de libertad aun siendo inocente, siempre y cuando se llenen las exigencias y extremos legales dispuestos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en la cual claramente se señalan tres requisitos esenciales y de interpretación restrictiva, los cuales deben ser analizados por el Juez de control y valorar si es necesaria la medida privativa, la cual en ningún caso puede ser tomada a la ligera por cuanto se estarían violentando derechos constitucionales y principio rectores de nuestro proceso penal antes mencionados.

En el caso que nos ocupa, tenemos que mis defendidos fueron detenidos en circunstancias atípicas, por cuanto no fueron aprehendidos por funcionarios policiales sino por la propia víctima, así como no se encontraron en su poder los bienes objeto del delito y la víctima no acude a la audiencia de presentación para establecer que efectivamente mis defendidos fueron las personas que lo despojan de sus bienes , por lo cual existen dudas sobre su participación en los hechos, sin embargo, el juez de la causa consideró que se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que no se ajusta al contenido de las actas policiales.

Con respecto a los extremos legales que a manera restrictiva establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar una medida, si consideramos que con respecto a los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que vinculen a mi defendido con la comisión del delito, por cuanto con las extrañas circunstancias de su detención, por tanto es imposible determinar que existen fundados elementos de convicción para inferir que es autor de la comisión del delito.

En razón de lo anterior, de deduce que no existiendo suficientes elementos de convicción para considerar que se reúnen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el honorable juez de control, decretó la privación de libertad, motivo este por el cual solicito a la honorable Corte de Apelaciones que revoque la decisión dictada por el Juez Tercero en Funciones de Control por cuanto dicha medida se dictó sin observar los requisitos de procedencia dispuestos en el artículo 250 y 256 (en su encabezamiento) ambos de la ley adjetiva penal; por tal motivo, SOLICITO se otorgue a mis representado M.F.A. una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de las que a bien desee imponer, recordando con mucho respeto a la honorable Corte de apelaciones, que por cuanto mi representado esta privado de libertad sea resuelto el presente recurso conforme lo establece el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 ejusdem: Se admita el presente recurso y se declare con lugar los solicitados

I.2.- Contestación al recurso de apelación:

Llegada la oportunidad legal establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación a la acción recursiva interpuesta, ningún representante del mismo hizo uso de tal derecho.

CAPÍTULO III

La Sentencia Recurrida

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 16NOV2010, la que corre inserta del folio 41 al 49 del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

…este TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DEL ESTADO AMAZONAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECRETA: PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: J.M.M.E., de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula V-16.383.754, natural de Caracas, Distrito Capital, de 29 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio caletero, residenciado en barrio pedro camejo, al lado del auto lavado el cheverito, del Estado Amazonas y M.F.A. (sic) NAVAS, de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula V-10.922.986, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de 37 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la Urbanización A.E.B., casa s/n, diagonal a la iglesia católica de esta ciudad, y a solicitud de la representación fiscal se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en virtud de encontrarnos en la etapa de investigación y por cuanto faltan diligencias por realizar a los fines del esclarecimiento de los hechos, todo de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.-Así se decide.- SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el artículo 250 y 521.1.2.3.4.5 (sic) en concordancia con el artículo 248 y 373 Ejusdem, al imputado M.F.A. (sic) NAVAS, de nacionalidad venezolano, titular de la cedula V-10.922.986, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. Así se decide.- TERCERO: Se imponen medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano: J.M.M.E., de conformidad con lo previsto en el artículo 256.3.9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentaciones cada 15 días, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial y la obligación de continuar el tratamiento de rehabilitación por consumo de drogas. Así se decide.- CUARTO: Se declara sin lugar a la solicitud realizada por la defensa en relación a la nulidad de las actas por cuanto de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del código Orgánico Procesal Penal y en relación a las medidas cautelares del ciudadano F.A. (sic) ...

CAPÍTULO IV

Motiva

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación está fundamentada en el numeral 4 del artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto tenemos que dicha normativa legal establece lo siguiente:

Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1. Omissis;

2. Omissis;

3. Omissis;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5.Omissis;

6. Omissis;

7. Omissis

.

En consecuencia, corresponde a este Tribunal de Alzada pronunciarse sobre el alegato del recurrente, referido a que se le vulnera a su representado M.F.A., el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia Penal, decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sin observar los requisitos de procedencia dispuestos en el artículo 250 y 256 (en su encabezamiento) ambos de la ley adjetiva penal; señala a demás que la revisión corporal qué devino en la posterior detención de sus defendidos, no se hizo uso de ninguna de las personas presentes en el balneario como testigo civil, señalando la recurrente que el A quo debió darle a su defendido un trato establecido en la Carta Magna, como regla universal del derecho basado en el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso aunado al principio de libertad, todo ello en virtud de la clara evidencia del mal procedimiento aplicado, por quienes están debidamente facultados para llevar a cabo los mismos, señala además que por cuanto en las Actas Policiales no se demuestra la culpabilidad de su defendido, y no existen suficientes elementos de convicción para presumir que es autor o participe del delito que se le atribuye, considera que el Tribunal debió decretar una medida menos gravosa a favor de su defendido. De esta ultima afirmación, hecha por la defensa, aprecia este Tribunal Superior que a través de la presente apelación de autos, la accionante pretende ventilar argumentos de fondo que le son propias a eventos procesales posteriores, por lo que se consideran inoportunos los argumentos en tal sentido por la recurrente de autos.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, que la Representación Fiscal, imputó al ciudadano M.F.A.N., la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Modalidad Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, al respecto esta Alzada, considera necesario traer a colación la trascripción de la norma antes señalada:

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el articulo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos de marihuana, doscientos gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez gramos de derivados de amapola o cien unidades de droga sintética, la pena será de ocho a doce años de prisión

En el texto transcrito, se tipifica y sanciona el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación esta por la cual el Tribunal A quo, decretó la aprehensión en Flagrancia al imputado de marras, así como la Medida Judicial Preventiva Privativa de libertad, tal como se evidencia del Acta levantada en fecha 15 de Noviembre de 2010, posteriormente fundamentada en fecha 16NOV2010, la que fuera impugnada por el recurrente.

Por otra parte es de destacar que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal.

En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1079 de fecha 19 de Mayo de 2006, ha establecido que:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: “Artículo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

…El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad- el fundamento legal de la excepción, que está desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad..

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De las anteriores consideraciones, tenemos que la Medida Cautelar de Privación de Libertad aplicable en el proceso penal es una providencia de excepción que sólo es autorizada por la ley, como medio indispensable para el aseguramiento de las finalidades del proceso.

Corresponde a esta corte de apelaciones verificar si los extremos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal fueron considerados por el Juez que decreto la medida cautelar que motiva la presente acción recursiva.

Con respecto a la denuncia referida a que presuntamente se le vulnera a su representado el derecho al debido proceso, por cuanto el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decreta la Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 250, 256 (en su encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal, observa, esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón al recurrente por cuanto existe un delito que merece pena privativa de libertad, lo que significa que la conducta cuya comisión le imputo el titular de la acción penal al imputado, como lo es el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, esta tipificado como punible por el legislador sustantivo penal, en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte.

Respecto de los elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado M.F.A.N., se evidencia que el Ministerio Público para solicitar la extrema medida cautelar produjo los siguientes elementos de prueba, recabados durante la fase de investigación:

La recurrida consideró las actas de Investigación Penal, realizada por los funcionarios aprehensores, en la que constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se produjo la aprehensión de los imputados de autos, quienes según se evidencia de la referida acta: “… se encontraban en un lugar de acceso público, ubicado en la Urbanización Alto Carinaguita, sector el tobogancito en esta ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas, procedieron a realizar una recorrida por el Balneario del rió del sector, donde observaron a un grupo de sujetos, realizando un intercambio de manos, por lo que procedieron a acercarse a dicho lugar, pero cuando se acercaron al lugar y se identificaron como funcionario salieron en veloz carrera, por orilla abajo del río, por lo que se produjo una breve persecución, dándole alcance a dos sujetos, se les solicito a dichos ciudadanos que expusieran el contenido de sus bolsillos, manifestando uno de ellos no poseer ninguna evidencia de interés criminalistico, mientras que el otro sujeto expuso un envoltorio de material sintético, color verde, contentivo en su interior de restos de vegetales, de color marrón y verduzco, presuntamente droga de la denominada Marihuana, quedando dicho ciudadano identificado como J.M.M.E.; seguidamente procedió el funcionario Morfi Infante, en revisar la vestimenta de este sujeto, ubicándole en el bolsillo delantero derecho, dos envoltorios de material sintético, de color blanquecino y azul, contentivo de una sustancia tipo polvo de color blanco, presuntamente droga, de la denominada cocaína, de igual manera al ser revisado el bolsillo delantero izquierdo le fue ubicado cuatro envoltorios mas pequeños, que los anteriores de igual descripción de los anteriores, quedando dicho ciudadano identificado como M.F.A.N., por cuanto los envoltorios arrojan una cantidad de seis envoltorios de material sintético, de color blanquecino y azul, contentivo de una sustancia tipo polvo de color blanco, presuntamente droga, de la denominada cocaína, con un peso 12.0 gramos y un envoltorio de material sintético, color verde, contentivo en su interior de restos de vegetales, de color marrón y verdusco, presuntamente droga de la denominada Marihuana, con un peso 1,7 gramos. Pesados en una balanza electrónica, luego se procedió a leerle sus derechos y informándole que por cuanto quedan detenidos…..”

Asimismo, se desprende que considero el Acta de Identificación y Aseguramiento de la Sustancia, de la cual se lee en relación a la sustancia incautada Tipo de Sustancia: presunta cocaína y marihuana.- cantidad: 7 envoltorios; dos envoltorios (presunta cocaina) peso total 10,3 gramos; cuatro envoltorios (presunta cocaina) peso total 1, 7 gramos; un envoltorio /presunta marihuana) con un peso total 1, 7 gramos. (f. 11); así como el Registro de Cadena de C. deE.F., (F. 14 y 16).

Tal como se evidencia del texto de la decisión recurrida, la misma fue dictada de una forma razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, a cuyos efectos consideró las actas policiales suscritas por los funcionarios actuantes, los que estimo suficientes para compartir la calificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal a la conducta presumiblemente desplegada por el imputado M.F.A.N..

Por otra parte, con relación al peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual.

Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Del artículo precedente se desprende que el legislador consideró necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusorio el poder punitivo del Estado; en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, entre ellos fijó la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; situación procesal ésta, que fue tomada en consideración a criterio de esta Corte de Apelaciones, por parte de la Juez A-quo, al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en contra del ciudadano imputado M.F.A.N., por el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, esta tipificada como punible por el legislador sustantivo penal, en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en su segundo aparte, atribuido por el representante del Ministerio Público, en la referida audiencia de presentación, por lo que, la Jueza de Primera Instancia consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, Nº 723, referente al numeral 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

De lo que se evidencia claramente que el delito atribuido al mencionado imputado contempla una pena superior a la señalada precedentemente, aunado a ello la decisión impugnada fue proferida en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces de Control, y en cumplimiento de las exigencias contenidas en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante de la revisión de los autos que conforman el presente expediente y, en particular, del análisis de la decisión recurrida no se evidencia que el A quo haya incurrido en violación del debido proceso y menos aun al derecho a la defensa, alegado por el recurrente, pues, a su defendido no se le ha negado la oportunidad de ser oído y a exponer las defensas que estimase pertinentes, y en ningún momento se le ha impedido la utilización de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos, por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del imputado en los actos del Tribunal, sino a resguardar la finalidad del proceso, por lo que la Medida Judicial Privativa de la Libertad decretada, en contra del ciudadano M.F.A.N., se encuentra ajustada a derecho por lo antes mencionado, en consecuencia, debe esta Corte de Apelaciones declarar sin lugar el presente recurso, confirmándose la decisión impugnada. Así se declara.

Acerca de las violaciones de derechos imputables a los órganos policiales que practican la detención de los imputados, la misma no pueden ser transferida al Juzgado de Control que dicta el la medida judicial preventiva privativa de la libertad, ya que las presuntas violaciones a los derechos constitucionales de derivada de los actor realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso mientras dure el juicio, tal como lo estableció la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09-04-2001 expediente 00-2294.

Sin embargo en relación al alegato de la recurrente, que la revisión corporal qué devino en la posterior detención de sus defendidos no se hizo uso de ninguna de las personas presentes en el balneario como testigo civil. Esta Corte de Apelaciones deja establecido que respecto de las inspecciones corporales, realizada por los funcionarios policiales, ante la sospecha de la comisión de un ilícito penal, es frecuente la revisión de la persona, tanto en su cuerpo, vestimenta, como de las cosas que lleva consigo. La más de las veces son medidas de práctica policial de carácter preventivo, como en los aeropuertos, alcabalas móviles y otros.

El Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 205 se autoriza a la policía para la inspección de personas siempre que haya motivo para presumir que oculta en sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible. Para esto como se desprende de la norma no es necesaria la orden judicial, ni la presencia de testigos. Obsérvese que antes de proceder a la inspección debe advertirse a la persona de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole la exhibición. Si el sospechoso no acata al llamado, entonces, procede la requisa. En la misma debe privar el respeto a la persona, por tanto son prohibidos los tratos degradantes, crueles e inhumanos. Es importante indicar que estas inspecciones corporales que puede ejercer la policía solo son posibles en la vía pública o en lugares de acceso público, en otros espacios se requiere orden judicial de allanamiento.

Como lo señala la recurrente, el acto de inspección corporal se realizó en un lugar de acceso público, del contenido del acta policial se evidencia que los funcionarios realizaron dicha actuación en estricto apego a la normativa procesal. En consecuencia no le asiste la razón a la recurrente.

Es importante dejar establecido que el delito investigado (ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), es considerado de lesa humanidad, y así lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional en las sentencias N° 1728 de fecha 10-12-2009 ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan en la que ratifica el criterio de la sentencia 1712/2001, caso R.A.C. y Otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias N° 1485/2, caso Leoner Á.F.C.; 1654/2005, caso I.C. y otro; 2507/2005, caso K.P.; 3421/2005, caso N.E.D.B. y 147/2006 Zaneta Levcenkaite, entre otras, señalando lo siguiente:

“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional constitucionales con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

……..

Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas C.Y.C., T.G.M. y J.A.M., actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.

Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

…..sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

…. La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan…

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ..”

Esta Corte de Apelaciones, considera necesario advertir al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazopnas, que ha observado con preocupación, el hecho de no dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la identificación de los imputados, limitándose a transcribir los datos aportados en las actas realizadas por los funcionarios policiales, por cuanto el número de cédula señalado en las actas es la misma señalada por el órgano de investigación, siendo que el número indicado por el Juzgado de Control en las actas no le corresponde al imputado M.F.A.N., lo que se constató a través de la pagina del C.N.E. así como del sistema informático Juris 2000, motivo por el que se le insta para que en lo sucesivo en las audiencias que se celebren por ante el referido juzgado se proceda a la plena identificación de las partes que intervengan en el acto a los fines de su posterior y fácil localización.

CAPITULO V

Dispositiva

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede Penal, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada A.B.L.M., Defensor Público Tercero en su condición de defensor del ciudadano M.F.A.N., de nacionalidad venezolano, Titular de la cedula V-10.922.286, natural de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de 37 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en la Urbanización A.E.B., casa s/n, diagonal a la iglesia católica de esta ciudad, de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas, en contra de la decisión proferida en fecha 16NOV2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, Regístrese, Déjese Copia y Remítase de forma inmediata al Tribunal de origen. Se instruye al ciudadano secretario para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, el primer (01) días del mes de febrero de dos mil once (2011).

Juez Presidente,

Jaiber A.N.

La Juez, La Juez Ponente,

M. deJ.C.L.Y.M.P.

El Secretario,

Jhornan L.H.R.

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En la misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.

El Secretario,

Jhornan L.H.R.

ASUNTO: XP01-R-2010-000075

JAN/MJC/LYMP/JLHR/lymp