Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 11 de Mayo de 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: Condominio de “JUMBO CIUDAD COMERCIAL”, inmueble ubicado en la Avenida 4 de Mayo, cruce con calle Campos de la ciudad de Porlamar en la jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E., comunidad ésta constituida por Documento de Condominio registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 16 de julio de 1998, bajo el Nro.26, folios 173 al 434, Tomo 4º, Tercer trimestre del citado año y sus respectivas aclaratorias protocolizadas en fecha 22 de octubre de 1998, bajo el Nº.31, folios 178 al 182, Protocolo Primero, Tomo 7, y el 2 de septiembre de 1998, bajo el Nro.45, folios 282 al 288, Protocolo Primero, Tomo 13, y en el Documento de Condominio complementario registrado en la citado oficina Subalterna de Registro en fecha 19 de febrero de 1999, bajo el Nro.5, folios 28 al 157, Protocolo Primero, Tomo 11, Primer Trimestre del mencionado año y en el Documento de Condominio Sustitutivo registrado en fecha 27 de diciembre de 1999, bajo el Nro.26, folios 188 al 327, Protocolo Primero, Tomo Nº.16, Cuarto Trimestre del aludido año.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado R.S.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.32.934.

   PARTE DEMANDADA: ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.337.120 y V-9.291.566, domiciliados en la ciudad de Porlamar, respectivamente.

   DEFENSORA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada G.V.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 48.505.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente demanda de Vía Ejecutiva incoada por el abogado R.S.S., en su carácter de apoderado judicial del Condominio de “JUMBO CIUDAD COMERCIAL”, en contra de los ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B., antes identificados.

   Afirma la accionante mediante apoderado judicial que los ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B. son legítimos propietarios de un inmueble constituido por un local comercial identificado con el Nro.18 el cual se encuentra ubicado en el Nivel Jumbo que forma parte del Centro Comercial “JUMBO CIUDAD COMERCIAL” situado en la Avenida 4 de Mayo cruce con la calle Campos de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E. cuya superficie aproximada es de Cincuenta y Nueve metros cuadrados con Noventa y Dos decímetros cuadrados (59,92mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: Con el local Nro.17, del Nivel Jumbo; Sur: con el local Nro.19 del Nivel Jumbo; Este: con pasillo de servicios y Oeste: Con pasillo de circulación, tal como consta del documento de propiedad debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 3 de diciembre de 1998, anotado bajo el Nro.35, folios 237 al 245, Protocolo Primero, Tomo 24, Cuarto Trimestre del citado año. Continua señalando que los hoy accionados son deudores de los recibos o facturas de condominio marcados con los números que van del 1 al 17 que ascienden a la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs.8.163.706,00) que es la suma que corresponde a las diecisiete (17) cuotas de condominio vencidas y sin pagar, cantidad ésta que su representada por vía extrajudicial a través del Administrador del Condominio ha procurado obtener en diversas y reiteradas oportunidades el pago de las sumas de dinero que arriba fueron descritas, resultando tales gestiones todas infructuosas, y como consecuencia no haya podido en reiteradas oportunidades cubrir los gastos comes y los ocasionados por la administración, la conservación, la reparaciones o la reposición de las cosas comunes del “Jumbo Ciudad Comercial”, trayendo como consecuencia la exigibilidad de una compensación por el daño ocasionado al Condominio y por ende a todos los restantes copropietarios, aplicando para ello la regla transcrita en el Capítulo Décimo, en la Cláusulas 96 y 97 numeral 97,5 del Reglamento de Condominio en concordancia con el artículo 39 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.7.859.407,78).

   Recibida la demanda para su distribución en fecha 8-11-02 (f.10), le correspondió conocer de la misma a este Tribunal.

   El día 11-11-2002 (f. Vto.10) se le dio por recibido en el archivo de este Tribunal asignándosele la numeración respectiva. Se admitió por auto del 14-11-2002 (f.48) y se ordenó la citación de los codemandados ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B., a los fines que comparecieran a dar contestación a la demanda.

   En fecha 19-11-02 (f.49) el abogado R.S.S., apoderado de la parte actora, procedió a consignar las copias fotostáticas simples del libelo de demanda y su auto de admisión a los efectos de la elaboración de las compulsas necesarias para la citación de los demandados.

   Por diligencia del 19-11-2002 (f.50) el abogado R.S.S., apoderado de la parte actora, solicitó el decreto de medida de embargo ejecutivo sobre el bien inmueble propiedad de los deudores, ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B..

   En fecha 26-11-02 (f.51) se dejó constancia de haberse librado compulsas de citación con sus respectivas copias debidamente certificadas.

   En fecha 26-11-02 (f.52) se dejó constancia de haberse aperturado cuaderno de medidas.

   En fecha 9-1-03 (f. 53 al 75) se recibió diligencia suscrita por el ciudadano J.M.R., en su condición de Alguacil Titular de este Tribunal, en la cual manifiesta que no pudo localizar a los ciudadanos M.E.M.B. y L.A.G.B., las veces que los solicitó en la dirección que le fue indicada por la parte actora.

   En fecha 13-1-03 (f.76) el abogado R.S.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación por cartel de la parte demandada todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Acordado por auto del 17-1-03 (f.77. Librándose en esa misma fecha (f.78).

   Por diligencia suscrita en fecha 6-3-03 (f.79) el apoderado de la parte actora, abogado R.S.S., consignó los ejemplares de los diarios “Sol de Margarita” y “La Hora” donde aparecieron publicados los carteles de citación de la parte demandada, agregándose por auto en esa misma fecha. (f.80 al 82).

   En fecha 6-3-03 (f.83) el apoderado de la parte actora, abogado R.S.S., solicitó se fijara en el domicilio de la parte demandada de este proceso un ejemplar del cartel de citación que fue librado con motivo de su formal emplazamiento.

   Por auto del 13-3-03 (f.84) se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, a objeto que previo sorteo se sirviera determinar el Juzgado que deberá fijar el respectivo cartel de citación. Librándose en esa misma fecha (f.85 al 86).

   En fecha 14-4-03 (f. 87 al 95) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao del Estado Nueva Esparta, dándose así cumplimiento al artículo 223 del código de Procedimiento Civil.

   En fecha 19-5-03 (f.96) el apoderado de la parte actora, abogado R.S.S., solicitó se le nombrara defensor judicial a la parte demandada.

   Por auto del 22-5-03 (f.97-98) se designó como defensor judicial de los ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.D.B. a la abogada L.G., a quien se le acordó notificar. Dejándose constancia de haberse librado la boleta en esa misma fecha (f.99).

   En fecha 7-7-03 (f.100 al 113) se recibió diligencia suscrita por el ciudadano J.M.R., en su condición de Alguacil Titular de este despacho, consignó la boleta de notificación de la abogada L.G., constante de trece (13) folios en virtud de no haber logrado su localización.

   En fecha 17-7-03 (f.114) el apoderado de la parte actora, abogado R.S.S., solicitó se le nombrara nuevo defensor judicial a la parte demandada. Acordado por auto del 22-7-03 (f.115-117) recayendo en la persona de la abogada G.V., a quien se le acordó notificar en esa misma fecha.

   Por diligencia suscrita en fecha 30-7-03 (f.118 al 11) por el Alguacil de este Tribunal, ciudadano J.M.R., consignó la boleta de notificación debidamente firmada por la abogada G.V..

   En fecha 7-8-03 (f.120) la abogada G.V., en su condición de Defensora Designada, manifestó su aceptación al cargo jurando cumplir con las obligaciones inherentes al mismo con toda fidelidad.

   El día 1-9-03 (f.121 al 122) compareció la abogada G.V., en su carácter de Defensora Judicial de la parte demandada y consignó escrito de contestación a la demanda, constante de un folio útil y su vuelto, en la cual rechaza en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la acción intentada por cuanto se le pretende cobrar lo que no adeudan.

   En fecha 1-10-03 (f.123) se dejó constancia de haberse presentado escrito de promoción de pruebas por el abogado R.S.S. en su condición de apoderado judicial de la parte actora, y reservado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal. (f.124)

   El día 6-10-03 (f.125) compareció la abogada G.V., en su carácter de defensora judicial de los codemandados, consignando escrito de promoción de pruebas constante de un folio y su vuelto y reservado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal. (f.126).

   En fecha 9-10-03 (f.127) se dejó constancia de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la defensora judicial abogada G.V.. (f.128). Así mismo fueron agregadas las pruebas presentada por la parte actora (f. 129 al 631).

   Por auto del 13-10-03 (f.632) se ordenó cerrar la presente pieza y aperturar una nueva la cual sería denominada Segunda.

   SEGUNDA PIEZA

   Por auto del 13-10-03 (f.1) se aperturó la presente pieza por cuanto la anterior se encontraba en estado voluminoso.

   En fecha 15-10-03 (f.2) se dictó auto admitiéndose las pruebas promovidas por la parte actora, salvo su apreciación en sentencia definitiva.

   Por auto del 15-10-2003 (f.3) se admitió las pruebas promovidas por la parte demandada, salvo su apreciación en sentencia definitiva, y en cuanto a la exhibición de documento no se admitió por resultar innecesaria ya que los documento que se pretende exhibir fueron consignados por la actora en su escrito de promoción de pruebas.

   Por auto del 3-12-03 (f.4) se les aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzó a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para que presenten sus informes.

   En fecha 20-1-2004 (f.5) se avocó al conocimiento de la presente causa el Dr. M.T.F. en su condición de Juez Accidental y aclaró a las partes que la misma entraba en etapa de sentencia a partir de esa fecha exclusive.

   En fecha 22-3-04 (f.6) se avocó al conocimiento de la causa la Dra. DELVALLE R.H., en su condición de Juez Temporal, difiriendo el dictamen de la decisión por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del 19-3-04 exclusive.

   Por auto del 26-4-04 (f.7) me avoqué al conocimiento de la presente causa.

   En fecha 7-5-2004 (f.8) se dictó auto corrigiendo la foliatura a partir del folio 102 inclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto del 26-11-02 (f.1) se decretó medida de embargo sobre un bien inmueble constituido por un local comercial identificado con el Nº.18, el cual se encuentra ubicado en el Nivel Jumbo que forma parte del Centro Comercial JUMBO CIUDAD COMERCIAL, situado en la 4 de Mayo cruce con calle Campos de la ciudad de Porlamar Municipio M.d.E.N.E. con una superficie de (59,92m2), comisionándose para su formal practica al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios, Mariño, García, Maneiro, Villalba, Tubores y Península de Macanao de este estado, quedando designada como depositaria judicial a la Depositaria Judicial de Oriente, C.A., y perito a la ciudadana A.E.B.. Librándose en esa misma fecha.

   En fecha 13-2-03 (f.6 al 19) se agregaron a los autos las resultas de la comisión conferida a objeto de practicarse por ante el Juzgado Segundo de Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado la medida decretada en su oportunidad.

   El día 12-4-04 (f.20 al 21) la abogada B.E.S.G., acreditada en autos, solicitó se decretara medida de embargo sobre un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial Terrazas de Pampatar, situado en las inmediaciones de la calle El Cristo y el Cerro La Marana, de Pampatar Municipio Maneiro de este Estado distinguido con el Nº.B-1-7, ubicado en el Piso 1, Torre B, con una superficie de Ochenta y Seis Metros cuadrados (86m2). Y una vez sea practicada se procesa a suspender la medida de embargo ejecutiva de embargo que pesa sobre el local Nro.18 del Nivel Jumbo del Centro Comercial Jumbo. Pedimento éste que fue negado por auto del 26-4-03 por cuanto dada la naturaleza del proceso basado en la presunta insolvencia de gastos comunes las medidas cautelares deben recaer directamente sobre los bienes que se encuentran sujetos a esos gastos.

   Siendo la oportunidad para decidir, se hace bajo los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   Actora:

   1. - Copia fotostática (f.20 al 27) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 3 de diciembre de 1998, anotado bajo el Nro.35, folios 237 al 245, Protocolo Primero, Tomo Nº.24, mediante el cual el ciudadano R.F.E.M., procediendo en su carácter de Director General de la Sociedad Mercantil INVERSIONES 7KOS, C.A., le dio en venta a los ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B., un inmueble constituido por un local comercial identificado con el Nº.18, ubicado en el Nivel Jumbo del Centro Comercial “ Jumbo Ciudad Comercial”, situado en la Avenida 4 de Mayo, intersección con calle Campos de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E., cuyos linderos y medidas y demás determinaciones constan en el “Documento de Condominio” protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado el 16-7-98, bajo el Nº.26, folios 173 al 434, protocolo Primero, Tomo 4, donde dicho local tiene una superficie aproximada de Cincuenta y Nueve metros con Noventa y Dos Decímetros Cuadrados (59,92M2) con linderos: Norte: Con el Local Nº.17 del Nivel Jumbo; Sur: con el local Nº.19 del Nivel Jumbo; Este: con pasillo de Servicios y Oeste: Con pasillo de Circulación constante de de un área destinada a dos (2) baños, correspondiéndole un porcentaje de condominio de Cero Entero Tres Mil Cuatro Diez Milésima por Ciento (03004%) sobre los gastos, derechos y obligaciones comunes del Centro Comercial, habiéndosele concedido a los compradores un préstamo destinado íntegramente a la adquisición del referido inmueble de la Entidad de Ahorro y Préstamo DEL SUR por la suma de (Bs.10.000.000 ,00) para cancelar (Bs.7.00.000, 00) dentro del plazo máximo de 10 años mediante el pago de 120 cuotas mensuales y consecutivas de las cuales debía pagar a los treinta días de casa uno de los meses subsiguientes hasta la total cancelación y los 3.000.000, 00 de bolívares en cinco años en cinco (5) cuotas mensuales y consecutivas inicialmente serán de un Millón Novecientos Treinta y Seis Mil Seiscientos Ochenta y Seis con 17/100 bolívares (Bs.1.936.686,17) cada una, la primera dentro de un año contados desde la protocolización, y a los fines de garantizar dicho pago constituyó hipoteca Especial y de Primer Grado hasta por la suma de 14.000.000,00 de bolívares sobre el inmueble adquirido. Copia fotostática que no fue impugnada por la parte contraria razón por la cual conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil. Así se decide.

   2. - Originales de facturas (f.28 al 47) emitidas por Condominio JUMBO sobre el local Nro.18 por concepto de costos y gastos comunes del condominio correspondiente desde el 30-6-01 hasta el 1-9-2002 y que según el aviso de cobro de fecha 4-12-2001 le fue informado a los propietarios del inmuebles hoy demandados en el presente juicio que dicho inmueble mantenía una deuda vencida por atraso en la cancelación de recibos de condominio por la cantidad de 4.062.552,00 correspondiente a los siete meses solicitando que se cancelara la misma antes del 11-12-2001, las cuales al emanar de los sujetos procesales y no ser objeto de tacha o desconocimiento por parte del demandado se valoran con base al artículo 1.363 del Código civil, para demostrar que las mismas se encuentran pasadas por el ente administrador a su propietario, y que asimismo le fueron reflejados los gastos comunes de condominio hoy totalmente vencidos, en tal sentido, se les confieren fuerza ejecutiva conforme al artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f.135 al 402) del Documento de Condominio debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 16 de julio de 1998, anotado bajo el Nro.26, folios 173 al 434, Protocolo Primero, Tomo Nº.4, otorgado a objeto de constituir las normas que regirían la Sociedad de Comercio CIUDAD COMERCIAL PORLAMAR, (C.C.P.) C.A, conformado por un conjunto de locales comerciales, depósitos y estacionamiento denominado “JUMBO CIUDAD COMERCIAL “Sector comercial” de la Etapa Comercial, Residencial y Oficinas, asimismo regiría la normas de administración, uso del terreno y las construcciones sobre el mismo realizadas en los términos y condiciones especificados en dicho documento. Copia fotostática que no fue impugnada por la parte contraria razón por la cual conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y se valora conforme al artículo 1.360 del Código Civil. Así se decide.

   4. - Copia fotostática (f.403 al 492) del Complemento al Documento de Condominio del Centro Comercial JUMBO CIUDAD COMERCIAL, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 19-2-1999, registrado bajo el Nro.5, folios 28 al 157, Protocolo Primero, Tomo 11, de donde se desprende todo lo relativo a los cambios de áreas y linderos de los locales comerciales y depósitos de Jumbo Ciudad Comercial así como la redistribución de los porcentajes de condominio, manteniendo sus vigencia todas las restantes cláusulas del Documento de Condominio protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 16 de julio de 1998, anotado bajo el Nro.26, folios 173 al 434, Protocolo Primero, Tomo Nº.4. Copia fotostática que no fue impugnada por la parte contraria razón por la cual conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y en consecuencia, se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil. Así se decide.

   5. - Copia fotostática (f.493 al 618) del Documento de Condominio del Centro Comercial JUMBO CIUDAD COMERCIAL, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., en fecha 27-12-1999, registrado bajo el Nro.26, folios 188 al 327, Protocolo Primero, Tomo 16, el cual fue otorgado con el objeto de sustituir íntegramente los anteriores y denominado Documento de Condominio que contiene todo lo relativo al Conjunto de Locales comerciales, depósitos, oficinas y estacionamiento denominado “JUMBO CIUDAD COMERCIAL” “Sector Comercial, de la Etapa Comercial, Residencial y Oficinas”, y el terreno sobre el cual está construido quedando derogado todos los documentos anteriores citados, a los fines de contar con un solo documento que regirá el destino del sector comercial y de oficinas de Jumbo Ciudad Comercial en los términos y condiciones en el constituidos. Copia fotostática que no fue impugnada por la parte contraria razón por la cual conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna y en consecuencia, se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil. Así se decide.

   6. - Copia certificada (f.619 al 631) expedida por este Tribunal en fecha 29-9-2003, contentivas del documento autenticado en la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta en fecha 29-8-2003, anotado bajo el Nro.50, Tomo 51, relacionada con el Acta General Extraordinaria de Propietario del inmueble JUMBO CIUDAD COMERCIAL celebrada con los propietarios y representantes de las unidades inmobiliarias que conforman el mismo, donde entre otros aspectos se acordó en sus cláusulas Nonagésima Sexta: “El incumplimiento o contravención de las disposiciones contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, el Documento de Condominio, este Reglamento o las Normas de Diseño de “Jumbo Ciudad Comercial”, acarreará a los Propietarios la imposición de compensación por daños, sin perjuicio de la aplicación a lo establecido en el Artículo 39 de la Ley de Propiedad Horizontal.” y Nonagésima Séptima que: “Los montos de las compensaciones por daños serán los siguientes: 97.1. Por cambio de destino del local, sin cumplir con los requisitos establecidos en las normativas de Ingeniería Municipal, en la Ley de Propiedad Horizontal, el Contrato de Compra – Venta, el Documento de Condominio, el uso que se le puede dar al local, este Reglamento o las Normas de Diseño para los propietarios de Jumbo Ciudad Comercial, se aplicará la compensación por Daños la cantidad equivalente a Seis Mil Unidades Tributarias (6000UT) además de devolverlo, a un destino permitido. 97.2. Por modificar la fachada externa del local, o realizar mejoras o alteraciones inmobiliarias en su local que no cumpla con las normas de diseño de “JUMBO CIUDAD COMERCIAL”, o en los bienes comunes o de otro copropietario la cantidad equivalente a Dos Mil Unidades Tributarias (2000UT) en compensación de los daños y perjuicios que se causen, además de devolverla a su estado original. 97.3. El propietario está obligado a pagar dentro de los Treinta (30) días siguientes contados a partir de la fecha de emisión de la relación de gastos condominiales o recibo de condominio que se le imputa según su alícuota, la cual adicionalmente podrá comprender a parte de los gastos comunes, lo concerniente a la propiedad por los servicios de agua, eléctrico, telefónico o cualquier otro que esté obligado a pagar según lo disponga la Ley de Propiedad Horizontal, el documento de Condominio y el presente Reglamento. Si el pago se realiza después de los Treinta (30) días de gracia que aquí se concede, la compensación por daños se calcularán basándose en la siguiente escala progresiva: A) Si el pago se realiza entre el Treinta y uno (31 y el día Cuarenta y Cinco (45) contados a partir de la fecha de recibo de condominio que se relaciona, el propietario adicionalmente tendrá que pagar a partir del día treinta y uno del atraso, el dos por ciento mensual (2%) sobre el saldo deudor. B) Si el pago es efectuado entre el día Cuarenta y Seis (46) y el día sesenta (60) contados a partir de la fecha del recibo de condominio que se relacionada, el propietario adicionalmente tendrá que pagar a partir del día Treinta y Uno del atraso, el cinco por ciento mensual (5%) sobre el saldo deudor. C) Si el pago es efectuado entre el día sesenta y uno (61) y el día Setenta y Cinco (75) contados a partir de la fecha del recibo de condominio que se relaciona, el propietario adicionalmente tendrá que pagar a partir del día Treinta y Uno (31) del atraso, el Ocho por ciento mensual (8%) sobre el saldo deudor. D) Si el pago es efectuado entre el día Setenta y Seis y el día Noventa (90) contados a partir de la fecha del recibo de condominio que se relacionada, el propietario adicionalmente tendrá que pagar a partir del día Treinta y Uno del atraso, el Diez por ciento mensual (10%) sobre el saldo deudor. La Junta de Condominio y el Administrador están autorizados y facultados para iniciar la cobranza extrajudicial con los abogados que a bien tenga a escoger, cuando el propietario presente un estado de atraso de más de Sesenta días, y pasados que sean, Noventa (90) días del atraso en el cumplimiento de estas obligaciones, se autoriza a iniciar el correspondiente proceso judicial que contempla la Ley de Propiedad H.p.e. cobro de estas deudas insolutas, teniendo que sufragar el propietario, llegado el caso, además de la deuda correspondiente, las costas del proceso, los intereses moratorios, la indexación monetaria y el pago de los honorarios de los profesionales del derecho que intervengan en el proceso de cobro o cualquier otro emolumento que se origine con motivo de dicha cobranza judicial. 97.4. Por incumplimiento del Horario establecido en este Reglamento o por la Asamblea de Propietarios, el propietario pagará el Condominio por cada incumplimiento, el equivalente al Uno punto Setecientos Veinticinco por ciento (1.725%) del valor de una Unidad Tributaria por metro cuadrado del local. Se entenderá por Local ABIERTO aquel cumpla con la atención al público en el horario establecido por este Reglamento, durante un mínimo de Veinte (20) días al mes. Se entenderá por Local CERRADO aquel que de atención al público menos de Veinte (20) días al mes. Los locales que se mantengan ABIERTOS tendrán una exoneración de Tres (3) faltas de horario al mes. Los locales que se mantengan CERRADOS no tendrán exoneraciones. 97.5. Los horarios aquí establecidos, así como las Compensaciones por Daño comenzarán a regir a partir del Primero (1º) de Marzo del años Dos Mil Uno (2001). El pago de la Compensación por Daños respectivas no implicar renuncia alguna de las acciones legales correspondientes.” Documento éste que se valora con base al artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar tales circunstancias. Y asís e decide.

   Demandada:-

   La defensora Judicial solo promovió el mérito favorable de autos y la exhibición de documento, la cual no fue admitida por este Juzgado por cuanto resultaba innecesaria ya que los documentos que se pretendían exhibir fueron consignados por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas.

   Como fundamento de la demanda se alega:

   - que los ciudadanos L.A.G.B. y M.E.M.B. son los legítimos propietarios de un inmueble constituido por un local comercial identificado con el Nro.18 el cual se encuentra ubicado en el Nivel Jumbo que forma parte del Centro Comercial “JUMBO CIUDAD COMERCIAL” situado en la Avenida 4 de Mayo cruce con la calle Campos de la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E. cuya superficie aproximada es de Cincuenta y Nueve metros cuadrados con Noventa y Dos decímetros cuadrados (59,92mts2), comprendido dentro de los siguientes linderos Norte: Con el local Nro.17, del Nivel Jumbo; Sur: con el local Nro.19 del Nivel Jumbo; Este: con pasillo de servicios y Oeste: Con pasillo de circulación, tal como consta del documento de propiedad debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 3 de diciembre de 1998, anotado bajo el Nro.35, folios 237 al 245, Protocolo Primero, Tomo 24, Cuarto Trimestre del citado año;

   - que los hoy accionados son deudores de los recibos o facturas de condominio marcados con los números que van del 1 al 17 que ascienden a la cantidad de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs.8.163.706,00) correspondiente a las diecisiete (17) cuotas de condominio vencidas y sin pagar;

   - que por vía extrajudicial a través del Administrador del Condominio ha procurado obtener en diversas y reiteradas oportunidades el pago de las sumas de dinero que arriba fueron descritas, resultando tales gestiones todas infructuosas, y como consecuencia no haya podido en reiteradas oportunidades cubrir los gastos comes y los ocasionados por la administración, la conservación, la reparaciones o la reposición de las cosas comunes del “Jumbo Ciudad Comercial”, trayendo como consecuencia la exigibilidad de una compensación por el daño ocasionado al Condominio y por ende a todos los restantes copropietarios, aplicando para ello la regla transcrita en el Capítulo Décimo, en la Cláusulas 96 y 97 numeral 97,5 del Reglamento de Condominio en concordancia con el artículo 39 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la cantidad de SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.7.859.407,78).

   Por otra parte, se extrae de las actas que la defensora judicial luego de rechazar la demanda, y que su representado adeudara las 17 cuotas condominiales reclamadas, también lo hizo en lo que concierne al cobro de la compensación de daños pretendidos por el demandante con fundamento en la cláusula 97 en su numeral 97.5 aduciendo que con ella se propicia la usura y el anatocismo.

   La usura está tipificada como delito en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al señalar que:

   Quien por medio de un acuerdo o convenio, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disminuirla, obtenga para si o para un tercero, directa o indirectamente, una prestación que implique una ventaja o beneficio notoriamente desproporcionado a la contraprestación que por su parte realiza, será sancionado con prisión de tres meses a dos años y multa, equivalente en bolívares de 600 a 2.000 días de salario mínimo urbano.

   En la misma pena incurría quien en operaciones de crédito o financiamiento obtenga a título de intereses, comisiones o recargo de servicios una cantidad por encima de las tasas máximas respectivas fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   Según el artículo transcrito, existen dos clases de usura, la primera cuando una de las partes a través de una cláusula del contrato obtiene un beneficio desproporcionado a la contraprestación que se realiza y la segunda, tiene que ver con el cobro de intereses que pueden percibir los bancos y demás instituciones por encima de las tasas máximas fijadas por el Banco Central de Venezuela.

   Este delito también es considerado como una conducta inconstitucional, conforme lo reza el artículo 114 de la Carta Magna.

   Con respecto, a la figura del anatocismo la cual se refiere al cobro de intereses sobre intereses, la misma también está prohibida por la legislación, específicamente por el artículo 530 del Código de Comercio que establece:

   No se deben intereses sobre intereses mientras que, hecha liquidación de éstos, no fueren incluidos en un nuevo contrato como aumento de capital…

   De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Constitucional el anatocismo, prohibido por la ley, solo será legal por ejemplo en los casos de préstamos de dinero para los planes de Política Habitacional y de Asistencia Habitacional, cuando se permite la formación de un fondo de ahorro que compensa la obligación de pagar intereses sobre intereses.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 24 de enero de 2002, señaló:

   …En consecuencia, no pueden los prestamistas aplicar la tasa de interés que ellos unilateralmente fijen como tasa de interés del mercado financiero, para los préstamos hipotecarios. Si conforme al artículo 32 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras instituciones Financieras, los entes financieros están sometidos a las disposiciones que en materia de tasas de interés establezcan el Banco Central de Venezuela, la propia fijación de las tasas –que es lo menos- podrá hacerlo el Banco Central de Venezuela.

   ….La Sala considera violatoria de los artículos 114 y 117 de la vigente Constitución, las cláusulas de los contratos de préstamos de cualquier tipo que obligan a los prestatarios: a informarse mensualmente de las variaciones de la tasa de interés fijadas por los prestamistas, o de los montos de las cuotas ajustadas o modificadas. En consecuencia tales cláusulas son nulas y así se declara. A partir de este fallo carecen de cualquier efecto.

   En cuanto a los tipos de créditos para la adquisición o mejora de viviendas, encuadrados o no dentro de la política de asistencia habitacional general, que como producto de las experticias del Economista R.D., se consideran “impagables”, la Sala observa que en principio, el pago, así sea de sumas exageradas, depende de la capacidad de pago del deudor, por lo que no puede designarse como teóricamente impagable ninguna deuda. Pero en los contratos onerosos opera la regla del artículo 1.135 del Código Civil, ya que entre la ventaja del prestamista y la que trata de procurar el prestatario debe existir equivalencia, y ella no existe desde el momento que el prestatario no puede, dentro de las condiciones pactadas, con sus variables, redimir normalmente su deuda y extinguir la hipoteca. El cumplimiento del contrato se hace imposible dentro de los plazos para ello, ya que la fórmula financiera utilizada produce un aumento del capital (refinanciado) que rebasa la capacidad de pago del deudor, a pesar que tal capacidad fue decisiva para el otorgamiento del crédito.

   …Se declara nulo, por ser violatorio de los artículos 114 y 115 constitucionales, cualquier tipo de aumento o cambio de condiciones que permita al prestamista fijar unilateralmente el monto de las cuotas a pagar como resultado del incremento de los ingresos, calculados solo (sic) por el prestamista sin intervención de los órganos estatales. Tal desproporción atenta contra el derecho a la obtención del crédito para la vivienda. Se trata de normas que afectan las buenas costumbres.

   ….La Sala anula, por considerarlas una estipulación desproporcionada dentro del contrato, violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización puntual del prestatario, las pólizas de seguro que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista.

   Se anula, por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usuarias, contrarias a las buenas costumbres.

   Con relación a los préstamos otorgados fuera de las Leyes de Política Habitacional o del Subsistema de Viviendas y Política Habitacional, la Sala considera una forma de anatocismo, el que previo a la liquidación de los intereses, el prestatario se comprometa a que se le capitalicen los intereses que sobrepasan los calculados para la cuota financiera. El autor español S.R.A. (Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor, Pág.291) señala que los pactos sobre intereses se refieren a las cuotas de intereses vencidos y liquidados, criterio que acoge la Sala al interpretar el artículo 530 del Código de Comercio.

   …En consecuencia, a partir de esta fecha cesa tal práctica para este tipo de contratos, y los devengados no se deben y se compensarán con el capital adeudado.

   Con relación a la posibilidad que se fijen, tasas de interés día a día, prevenida en algunos contratos, lo que implica en el sistema indexado una capitalización diaria, nacida de intereses sobre saldos diarios. Esta modalidad conduce a pagos muchos mayores.

   Ahora bien, en materia de préstamos enmarcados dentro de las leyes (en general) de política y asistencia habitacional, tal sistema de cálculo está prohibido por el artículo 16 de las Normas de Operación promulgadas en febrero de 1999, el cual requería capitalizaciones mensuales, y por el artículo 121 de las Normas de Operación del 21 de junio de 2000, que también se refieren a la capitalización mensual en consecuencia se declara nula (sic) por contraria a la Ley, tal sistema.(…).

   DECISIÓN.

   ….Se ordena al Banco Central de Venezuela que establezca una tasa ponderada a partir de 1996, hasta la presente fecha, y hacia el futuro entre los intereses promedios del mercado, calculados conforme al Nº.5 retro, y la tasa ¡correspondiente a los mismos años y a los venideros por concepto de prestaciones sociales.

   ….Se anulan, por considerarlas una estipulación desproporcionada dentro del contrato, violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten el prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización explícita del prestatario, las p.d.s. que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista.

   Se anulan, por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usurarias, contrarias a las buenas costumbres.

   Con relación a los préstamos vigentes refinanciados para la adquisición o remodelación de viviendas otorgados fuera del marco de las Leyes de Política Habitacional o que regulan el Subsistema de Vivienda y de Política Habitacional, pero siguiendo sus pautas, la Sala declara que la llamada refinanciación de intereses, es decir, el pago de intereses de los intereses vencidos y no satisfechos, constituye anatocismo, y no un nuevo préstamo, por tanto; no se deben los intereses sobre intereses no liquidados previamente.

   …Los intereses no debidos, que se cobraron sobre intereses, se imputarán al pago de capital.

   Se declara nulo por violatorio del artículo 16 de las Normas de Operación sobre las Condiciones de Financiamiento aplicables a los Préstamos que se otorguen con los recursos previstos en el Decreto Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, y del artículo 121 de las Normas de Operación del 21 de junio de 2000, las convenciones que pacten el pago de intereses (por el deudor), calculados sobre saldos (de capital e intereses), día a día….

   Del fallo parcialmente transcrito se extrae que -entre otros aspectos- la Sala Constitucional señaló que será nula toda estipulación contractual que contenga estipulación de interés superior a los que legalmente sean permisibles.

   De ahí, que se estima que ciertamente como lo alegó la Defensora Judicial la cláusula Nonagésima Séptima se plantea en su numeral 97.5 contiene una estipulación ilegal, al señalar que el propietario, adicionalmente tendrá que pagar a partir del día Treinta y Uno de atraso el 10% sobre el saldo deudor, en virtud de que dicha sanción pecuniaria en lugar de ser una compensación como fue denominado en el documento de condominio, no es más que un cobro solapado de intereses a una tasa que en exceso supera el legalmente establecido en el artículo 1.746 del Código Civil que prevé que en las obligaciones civiles el interés legal jamás excederá del 3% anual.

   En tal sentido, en aplicación del fallo de la Sala Constitucional en donde se establece que resultan nulas y sin valor jurídico aquellas cláusulas a través de la cual uno de los contratantes estipulen unilateralmente intereses superiores al legalmente permisible se anula la cláusula 97 en su numeral 97.5 por ser ésta violatoria de los artículo 114 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, se estima que el pretendido cobro de la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.7.859.407,78) como “Compensación” resulta ilegal y por ende, debe ser desestimado por este Tribunal. Y así se decide.

   De forma que, de acuerdo a los anteriores señalamientos no se acuerda la compensación exigida por la parte actora con base a la cláusula 97.5 del Documento de Condominio por resultar la misma ilegal. Y así se decide.

   Aclarado lo anterior, con respecto al pago de la suma de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs.8.163.706,00) correspondiente a las 17 cuotas de condominio consta de las actas con los recibos cursantes desde el folio 28 al 47, los cuales como ya se dijo tienen fuerza ejecutiva por imperio del artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal, que quedó plenamente probada la obligación condominial exigida a través de esta acción, y por ende, que el demandado quien nada aportó para demostrar su solvencia en el pago de dicha obligación, ciertamente adeuda las Diecisiete (17) cuotas cuyo monto total asciende a la suma de OCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs.8.163.706,00). Y así se decide.

   INDEXACIÓN.-

   La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

   En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.A.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

   Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 06.06.2002 estableció:

   …En este sentido, ha sido pacifica y reiterada la doctrina de esta Sala, recientemente ratificada en sentencia de 18 de febrero de 2000, caso Empresas Inversiones Charbin, C.A. contra Inversiones Frutmar, C.A., expediente N° 99-348, sentencia N° 18, al señalar que:

   ‘…Así, ha establecido la Sala que la indexación, cuando se trate de derechos privados y disponibles, debe ser solicitada en el libelo de demanda, sin que pueda posteriormente hacerse tal solicitud, pues de asumirse lo contrario se afectaría el derecho de defensa del demandado, al no poder este (sic) contradecir oportunamente la referida solicitud. A tal efecto ha indicado la Sala que: …’.

   Asimismo, en sentencia del 2 de octubre de 1997 (La Venezolana de Seguros, C.A.), la Sala indicó que la indexación si se trata de derechos privados y disponibles, el actor deberá solicitarla en la demanda, para evitar una indefensión al demandado, al no poder contradecir oportunamente la misma, pues si el demandante no lo solicitó en el libelo no la pretendió’. (Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1998, en el juicio L.D.L. contra Lomas de Terrabella, C.A.)

   De la doctrina anterior se interpreta que si el demandante solicita en el libelo de la demanda la indexación, ésta forma parte, de su pretensión.

   De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda.

   Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el apoderado judicial de la actora solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso y por ello, la admisión de la demanda debe ser el punto de partida para su cálculo. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: