Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Enero de 2011

Se recibieron en esta Alzada en fecha 20 de octubre de 2010, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado F.G.H., apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el identificado juzgado, que negó la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, que había sido solicitada por la parte demandante.

En fecha 22 de octubre de 2010, se dictó auto mediante el cual se dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para la presentación de informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron consignados por la representación judicial de la parte actora en fecha 15 de noviembre de 2010.

Mediante auto de fecha 08 de diciembre de 2010 este Tribunal dijo “vistos” y dejó constancia de haber comenzado el lapso de treinta días para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

Estando dentro del lapso legal, se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

TRAMITACION EN PRIMERA INSTANCIA

Consta en el presente cuaderno de medidas la decisión recurrida de fecha 20 de septiembre de 2010, que negó la medida de embargo solicitada por la parte actora, en virtud de la demanda interpuesta por el Abogado F.G., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO CONFEDERADO S.A., contra ARTESANIAS VENEZOLANAS.COM C.A. y los ciudadanos LUDYS M.A.O., A.A.H. y L.A.O.D.A., por COBRO DE BOLIVARES, de la suma de CIENTO CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F. 105.787,58), en virtud de un préstamo que les fue otorgado según documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital, Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 2008, anotado bajo el Nro.04, Tomo 122.

En fecha 22 de enero de 2010 el A quo admitió la demanda.

Mediante diligencia de fecha 28 de septiembre de 2010, el Abogado F.G.H., en su condición de apoderado actor, apeló de la decisión de fecha 20 de septiembre de 2010 que negó la medida preventiva de embargo solicitada. Dicha apelación fue oída en un solo efecto según auto de fecha 05 de octubre de 2010.

Estando dentro del lapso legal para dictar el fallo correspondiente, éste Juzgado Superior pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

DE LA DECISION RECURRIDA:

El Tribunal A quo, dictó el fallo recurrido negando la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, con la motivación siguiente:

Omissis…

Se evidencia que en el libelo, el apoderado judicial de la parte actora, abogado F.G., identificado ut supra, manifestó que su poderdante celebró contrato de préstamo con la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS. COM C.A., representada para ese acto por la ciudadana LUDYS M.Á.O., titular de la Cédula de Identidad N° V-11.030.661, por la cantidad de (Bs. 84.000,00), para ser pagados en (30) cuotas mensuales. Que se constituyeron en fiadores de dicho préstamo los ciudadanos LUDYS M.Á.D.O. y A.Á.H.. Que por no haber sido posible lograr el pago del préstamo otorgado a la parte accionada, demanda en nombre de su representada a la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM, C.A., como deudora principal y los ciudadanos LUDYS M.Á.O., A.Á.H. y LUDYS A.Á.D.O., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones contraídas en el referido préstamo por la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM., C.A. Solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada; alegando que los requisitos del periculum in mora y el fumus b.i., están justificados. El primero de ellos, en el hecho de que la prestataria no ha pagado las cuotas adeudadas a su mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas; y que el segundo requisito para el decreto de la medida solicitada se encuentra demostrado en el hecho de que su mandante en una institución financiera cuya función principal es el otorgamiento de préstamos de dinero; siendo otorgado un préstamo a la demandada.

Al respecto el Tribunal observa que de los documentos aportados por la representación judicial de la parte actora como fundamentales para obtener el decreto de la medida de embargo solicitada fueron consignados en copia simple; por lo cual no puede establecer el Tribunal la existencia de una relación contractual de préstamo, entre las partes intervinientes en el presente juicio, ni menos aún la existencia de la deuda reclamada. Aunado a ello no fueron alegados los hechos que hagan presumir al Tribunal que existe peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo; y tampoco fue aportado a los autos algún medio probatorio de dicho requisito, denominado periculum in mora; el cual debe ser concurrente con la presunción del buen derecho que se reclama, la cual no fue demostrada, para la procedencia de la medida solicitada. En consecuencia, se NIEGA el pedimento realizado por la representación judicial de la parte actora, relativo al decreto de medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada; y así de decide”

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

La representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada, explanó los alegatos de hecho y de derecho vertidos en el libelo de demanda, manifestando que su poderdante celebró contrato de préstamo con la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS COM C.A., representada por la ciudadana LUDYS M.Á.O., para ser pagados en (30) cuotas mensuales. Que se constituyeron en fiadores de dicho préstamo los ciudadanos LUDYS M.Á.D.O. y A.Á.H.. Que por no haber sido posible lograr el pago del préstamo otorgado, procedió a demandar a la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM, C.A., como deudora principal y a los ciudadanos LUDYS M.Á.O., A.Á.H. y LUDYS A.Á.D.O., en su carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones contraídas en el referido préstamo por la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM., C.A.

Respecto a la medida preventiva de embargo solicitada, que fuera negada por el A quo, la parte actora expuso que se encuentra probado el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el periculum in mora, por cuanto los demandados no han pagado las cuotas adeudadas a su mandante, evidencia suficiente de que la parte demandada no quiere honrar su obligación. Que dicha conducta de insolvencia se contrae desde el quince (15) de agosto de 2008. Que la sola demora del pronunciamiento sobre el fondo de la demanda constituye un hecho que puede ser ineficaz la ejecución del fallo.

Que se puede apreciar sin lugar a dudas el Fumus B.I., y al respecto señaló que: “…radicando en la necesidad de poder presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá como justificación las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, lo cual haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada en asegurar el resultado práctico de la sentencia…”

Alegó que el tribunal de origen negó la medida de embargo preventivo aun cuando se han verificado concurrentemente los dos requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que de confirmarse dicha decisión, se estaría violando el derecho de la tutela judicial efectiva, por cuanto uno de sus atributos esenciales es la eficaz ejecución del fallo.

Transcribió parcialmente sentencia de fecha 21 de junio de 2005, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y sentencia Nro. 2001-818 emanada de la Sala de Casación Social en fecha 02 de agosto de 2002.

Manifestó que el juzgador no hizo pronunciamiento alguno sobre las pruebas aportadas, limitándose a señalar que las pruebas traídas a juicio eran copias fotostáticas simples, cuando “evidentemente al momento de la apertura del cuaderno de medidas se deben consignar copias simples de los recaudos que acompañan el escrito libelar a fin de su certificación, ya que los instrumentos originales rielan en el cuaderno principal”.

Que el A quo al no tomar en cuenta los instrumentos probatorios que fueron consignados junto al libelo de demanda en original, cercenó su derecho a tener conocimiento si las pruebas aportadas eran realmente pertinentes, insuficientes o deficientes a los efectos del decreto o no de la medida.

Finalmente, solicitó a este Tribunal la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación y la revocatoria de la decisión dictada por el A quo en fecha 20 de septiembre de 2010, en el cual negó la medida preventiva de embargo solicitada.

Constan en el cuaderno de medidas copias simples de las siguientes actuaciones:

.Libelo de demanda (folios 6 al 10).

.Auto de admisión de fecha 22 de enero de 2010 (folio 11 al 13).

.Instrumento poder conferido por la sociedad mercantil BANCO CONFEDERADO, S.A., al abogado F.G.. (folios 14 y 15)

.Contrato de préstamo otorgado por el BANCO CONFEDERADO, S.A., a la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM, C.A., autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 4, Tomo 122. (folios 16 al 22; y 39 al 45)

.Nota de crédito emanada por el BANCO CONFEDERADO, S.A., a ARTESANÍAS VENEZOLANAS. COM, C.A. (folio 23; y 46)

.Histórico de cuentas realizado por el BANCO CONFEDERADO, S.A., a nombre de ARTESANÍAS VENEZOLANAS. COM. (folio 24; y 47)

.Estado de cuenta de la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM, C.A., emanado del BANCO CONFEDERADO. (folio 25; y 49).

Respecto las documentales referidas a: Contrato de préstamo otorgado por el BANCO CONFEDERADO, S.A., a la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM, C.A.; Nota de crédito emanada por el BANCO CONFEDERADO, S.A., a ARTESANÍAS VENEZOLANAS. COM, C.A.; Histórico de cuentas realizado por el BANCO CONFEDERADO, S.A., a nombre de ARTESANÍAS VENEZOLANAS. COM. Y Estado de cuenta de la sociedad mercantil ARTESANÍAS VENEZOLANAS.COM, C.A., emanado del BANCO CONFEDERADO. consignadas en copia fotostática simple; las mismas al no haber sido impugnadas por la contraparte hacen presumir la existencia de la relación crediticia entre la actora y la demandada mediante el otorgamiento de créditos como lo es el contrato de préstamo. Así se declara.

MOTIVA

El recurso de apelación bajo análisis ha recaído sobre una decisión interlocutoria, en la cual se negó una medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora. Ante esta Alzada, la parte actora apelante ha presentado una serie de argumentos relacionados con el fondo de la controversia, y con la procedencia de la referida medida, solicitando finalmente que sea declarado con lugar el recurso de apelación y que se revoque el fallo recurrido.

Ahora bien, considera esta juzgadora necesario determinar si en el caso bajo análisis están llenos los extremos que exige nuestra legislación para la procedencia de las referidas medidas cautelares.

El Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:

1. - La presunción de buen derecho o fumus b.i.;

2. - El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;

Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.

Con relación a los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.A. y Productora El Dorado, C.A., contra Danimex, C.A., Viking International Company, C.A., e Industrias Danatec, C.A., ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: V.M.M.d.B. contra J.E.M.d.C., expediente No. 04-966, en el cual se indicó:

…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala).

(Omissis)

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...

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En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).

Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.

Por lo que en todo caso; la parte solicitante de la medida cautelar se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada.

Ahora bien; en el caso bajo análisis, pretende la actora se dicte una medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, en un juicio de cobro de bolívares; en tal sentido se observa que la parte recurrente no aportó elementos suficientes a los fines de demostrar el periculum in mora toda vez que se requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de peligro que pueda hacer ilusoria la ejecución del fallo definitivo a dictarse, por lo que los hechos aducidos por el recurrente como fundamento para la demostración de tal requisito en nada se corresponden con la intención del Legislador Patrio, en virtud de que no ha demostrado con las documentales que conforman la presente apelación, que existen elementos en autos que demuestren la presunción de riesgo alguno que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable. Así se declara.

En consideración a los citados motivos; después de analizar la situación que se plantea, considera esta juzgadora que no está demostrada la necesidad de decretar la medida precautelativa solicitada; toda vez que la actora no produjo las pruebas conducentes que demostrara el requisito exigido del pericullum in mora, uno de los extremos exigidos a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se evidenció el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo; por lo que en consecuencia, el recurso de apelación no debe prosperar y la decisión recurrida que negó la medida de embargo preventivo, debe ser confirmada y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: