Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 22 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

199° y 150°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Banco Confederado, S.A., sociedad mercantil, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-06-1993, bajo el N° 332, Tomo I, adicional sexto, domiciliada en la oficina N° 2 del Centro Díaz, situado en la calle J.M.P. entre Hernández y Narváez, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderados judiciales de la parte actora: I.J.G.F., G.J.O.N., C.C.F.H., F.J.R.R. y Emika C.M.K., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.799, 18.111, 18.772, 80.557 y 87.500, respectivamente, de este domicilio.

   Parte demandada: Motown, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 15-05-2003, bajo el N° 35, Tomo 14-A, y M.M., C.A., compañía inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 22-11-1973, bajo el N° 365, folios 238 al 241, posteriormente asentada su inscripción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21-11-2002, bajo el N° 47, tomo 38-A, ambas representadas legalmente por el ciudadano A.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 876.851, domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E. .

   Apoderados judiciales de la parte demandada: Rolman Caraballo Ávila y V.M.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 64.415 y 35.835, respectivamente, y de este domicilio.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 19478-08 de fecha 25-11-2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, constante de 341 folios útiles, las copias certificadas del expediente Nº 10.090-08, contentivo del juicio que por ejecución de hipoteca sigue el Banco Confederado C.A., contra las empresas Motown, C.A., y M.M., C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 10-12-2007.

   Por auto de fecha 08-12-2008 (f. 343) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 08-12-2008 (f. 344) este tribunal ordena cerrar la primera pieza y abrir una nueva que se denominará segunda pieza.

   En fecha 14-01-2009 (f. 2 al 55 de la 2ª pieza) los abogados Rolman Caraballo Ávila y V.M.M., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consignan escrito de informes y anexos en esta alzada.

   Por auto de fecha 26-01-2009 (f. 56) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del 27-01-2009 inclusive, conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 3 al 7 del expediente, libelo de demanda por ejecución de hipoteca presentado por los abogados Idelgar Garrido y F.R., en su condición de apoderados judicial del Banco Confederado, C.A., contra las empresas Motown, C.A., y M.M., C.A.

   Mediante diligencia de fecha 25-07-2006 (f. 9) el abogado F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna los instrumentos fundamentales de la acción, los cuales corren insertos a los folios 10 al 40 de la primera pieza del presente expediente.

   Por auto de fecha 28-07-2006 (f. 42 al 44 de la 1ª pieza) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; y ordena intimar a la parte demandada para que comparezcan al tribunal al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las intimaciones ordenadas y apercibidos de ejecución cancelen o acrediten haber cancelado (o formulen oposición) las cantidades de dinero señaladas en el auto.

   En fecha 07-08-2006 (f. 45) el abogado F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna las copias respectivas para la elaboración de la compulsa.

   En fecha 18-09-2006 (f. 46 y 47) se libra la boleta de intimación de la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 05-10-2006 (f. 48 y 49) el alguacil del tribunal consigna boleta de intimación firmada por el ciudadano A.J.M.H., en su condición de representante legal de la parte demandada.

   En fecha 27-10-2006 (f. 50 al 73) el ciudadano A.J.M.H., en su condición de representante legal de la parte demandada, asistido por los abogados C.P. y A.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 87.112 y 98.330, respectivamente, consignan escrito mediante el cual solicitan la nulidad de la citación, la perención de la instancia, hacen oposición a la ejecución de hipoteca y oponen cuestiones previas.

   Mediante diligencia de fecha 31-10-2006 (f. 74) el apoderado judicial de la parte demandante, solicita el embargo ejecutivo del inmueble hipotecado, en virtud que la parte intimada no acreditó el pago de la obligación demandada.

   Por diligencia de fecha 06-11-2006 (f.98 al 108) el representante legal de la parte demandada asistido de abogado, consigna escrito de formalización de la tacha de instrumento público.

   En fecha 07-11-2006 (f. 110 al 112) el juzgado a quo dicta auto mediante el cual declara la nulidad del auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca, y repone la causa al estado de nueva admisión, otorgándole a la parte demandada un (1) día de despacho como término de distancia.

   Por auto de fecha 14-11-2006 (f. 113 al 114) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; y ordena intimar a la parte demandada para que comparezcan al tribunal al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las intimaciones ordenadas mas un día de despacho como término de distancia y apercibidos de ejecución cancelen o acrediten haber cancelado (o formulen oposición) las cantidades de dinero señaladas en el auto.

   En fecha 21-11-2006 (f. 116) el abogado F.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consigna las copias respectivas para la elaboración de la compulsa.

   En fecha 29-11-2006 (f.117 y 118) se libran las boletas de intimación de la parte demandada. Mediante diligencia de fecha 05-10-2006 (f. 48 y 49) el alguacil del tribunal consigna boleta de intimación firmada por el ciudadano A.J.M.H., en su condición de representante legal de la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 13-02-2006 (f. 120 al 153) el alguacil del tribunal consigna boletas de intimación y compulsas libradas a la parte demandada en virtud que no pudo localizar al representante legal de las empresas.

   En fecha 15-02-2007 (f. 154) el apoderado judicial de la parte actora solicita la intimación de la parte demandada mediante la publicación de cartel en la prensa.

   Por auto de fecha 23-02-2007 (f. 155 al 159) el tribunal acuerda la intimación de las empresas demandada mediante la publicación de cartel en la prensa.

   En fecha 06-03-2007 (f. 160) la representación judicial de la parte intimante solicita a la secretaria del tribunal se traslade a fijar el cartel de intimación en el domicilio de la parte demandada.

   Por auto de fecha 16-03-2005 (sic) (f. 161 al 165) el juzgado de la causa ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines que fije el cartel de intimación en el domicilio de la demandada.

   En fecha 03-05-2007 (f. 166 al 169) el apoderado judicial de la parte actora solicita se libre nuevo cartel de intimación, lo cual fue acordado por auto de fecha 16-05-2007 (f. 170 al 174), y recibido el día 08-05-2007 (f. 175)

   Consta a los folios 177 al 186 de la primera pieza del expediente, la comisión remitida por el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Villalba, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, al tribunal de la causa.

   Mediante diligencia de fecha 26-06-2007 (f. 187 al 192) el abogado Idelgar Garrido, en su carácter de autos, consigna publicaciones en el diario El S.d.M..

   En fechas 23-06-2007 y 15-10-2007 (f. 193 y 194) la parte actora solicita se designe defensor judicial a la parte demandada.

   Por auto de fecha 18-10-2007 (f. 195 y 196) el tribunal de instancia designa defensor judicial a la parte demandada y ordena su notificación para que manifieste su aceptación o excusa.

   En fecha 29-10-2007 (f. 197) el alguacil del tribunal de la causa consigna la boleta de notificación firmada por la defensora ad litem designada.

   Por auto de fecha 31-10-2007 (f. 199) el juzgado a quo revoca por contrario imperio el auto de fecha 18-10-2007 y designa nuevamente defensor judicial a la parte demandada y ordena su notificación.

   En fecha 06-11-2007 (f. 201) el alguacil del tribunal de la causa consigna la boleta de notificación firmada por la defensora ad litem designada.

   Mediante acta de fecha 12-11-2007 (f. 203) la abogada A.M., acepta el cargo de defensora judicial al cual fue designada y presta el respectivo juramento de ley.

   En fecha 12-11-2007 (f. 204 al 207) el abogado Rolman Caraballo Ávila, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, se da por intimado en el presente juicio y solicita se deje sin efecto la designación de la defensora judicial.

   En fecha 29-11-2007 (f. 208 al 221) los abogados Rolman Caraballo y V.M., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignan escrito mediante el cual hacen oposición al pago que se le intima a sus representados, oponen cuestiones previas y tachan de falso la nota de autenticación estampada en el documento poder otorgado por la parte actora a sus apoderados judiciales.

   En fecha 10-12-2007 (f. 222 al 228) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la parte demandada y advierte a las partes de la apertura de la articulación probatoria de 8 días de despacho para promover y evacuar pruebas en la incidencia de cuestiones previas surgida en la causa

   En fecha 13-12-2007 (f. 229 al 237) los apoderados judiciales de la parte demandada consignan escrito de formalización de la tacha de falsedad propuesta en fecha 29-11-2007.

   Mediante diligencia de fecha 20-12-2007 (f. 238) el abogado Rolman Caraballo, en su carácter de autos, apela de la decisión dictada en fecha 10-12-2007, y solicita se efectúe cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 29-11-2007 hasta el día 20-12-2007 ambas fechas inclusive.

   Por auto de fecha 07-01-2008 (f. 239) el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandada y ordena remitir a esta alzada las copias certificadas que indique el apelante y el tribunal.

   Consta al folio 240 de la 1ª pieza del expediente, nota secretarial de fecha 07-01-2008, en la cual se hace constar que desde el día 29-11-2007 al 20-12-2007, ambas fechas inclusive, transcurrieron nueve (9) días de despacho.

4. La decisión apelada

   En fecha 10-12-2007 (f. 222 al 228), el juzgado a quo dicta el siguiente auto:

   …Los apoderados judiciales de la parte demandada, abogados ROLMAN CARABALLO ÁVILA y V.M.M., invocaron en nombre de la parte demandada en la presente causa, las causales de oposición prevista en los ordinales 1° y 5° del artículo 663 del Código de Adjetivo (sic) de la siguiente manera:

   4.1) Con respecto al numeral 1° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, dicha disposición legal establece lo siguiente:

   (…omissis…)

   Sobre el particular, el Tribunal advierte que los intimados en Ejecución de Hipoteca, a través de los precitados abogados, indican en el Capítulo II de su escrito, como fundamento de su oposición que, al momento de protocolizarse el documento por el cual se constituyó la hipoteca, el BANCO CONFEDERADO, S.A., estuvo representado por las abogadas NORKA MILLÁN y P.M., identificadas con las cédulas de identidad Nos. 10.200.538 y 5.481.645, respectivamente, como apoderadas del mismo, según instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, estado Nueva Esparta en fecha 14/06/2001, bajo el N° 8, Tomo 49, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual posteriormente fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 15-06-2.001, bajo el N° 17, folios 100 al 106, Protocolo Tercero, Tomo II, segundo trimestre del año 2.001. En este sentido, los referidos intimados alegan que, en la nota de autenticación de dicho poder, existen fallas o errores legales que lo vician de nulidad, pues se deja constancia que el ciudadano H.S.S., leyó, confrontó el original con sus copias, que dicho instrumento fue firmado en presencia del Notario y que éste declaró que su contenido era cierto y suya la firma que lo autorizó; que el otorgante actuó con el carácter de Presidente del BANCO CONFEDERADO, S.A., y que, de conformidad con el artículo 1.555 del Código de Procedimiento Civil, le fueron presentadas copias certificadas donde constan: la constitución de dicha sociedad mercantil, el acta de asamblea modificatoria del Banco a Banco Universal y las facultades del otorgante, así como la copia de la Resolución del Comité Ejecutivo de la aludida entidad financiera, dejándose constancia, igualmente, que el mencionado Notario autoriza al ciudadano C.M. para tal otorgamiento en la sede principal del Banco, ubicada en el Boulevard Gómez, cruce con Calle Marcano de la ciudad de Porlamar. De lo expuesto, infieren los intimados que la nota que declara autenticado el referido instrumento-poder se encuentra viciada de falsedad, ya que el Notario no se trasladó al mencionado Banco, sino que autorizó a un funcionario para presenciar tal otorgamiento y por tanto, no teniendo las mencionadas NORKA MILLÁN Y P.M. la representación que se atribuyen, por no ser cierto lo declarado por el Notario que autenticó dicho instrumento poder, el contrato de crédito y constitución de hipoteca, carecería de la condición de “consentimiento de las partes”, previsto en el artículo 1141 del Código Civil, para que opere su validez.

   Así las cosas, observa este Tribunal que son dos (2) los instrumentos a los cuales los intimados imputan la falsedad a que se refiere el ordinal 1° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el documento contentivo del préstamo y la garantía hipotecaria cuya ejecución se ha solicitado, es del que efectivamente trata la mencionada norma procesal, y no de otro documento, como lo sería el instrumento-poder, cuya nota de autenticación ha sido cuestionada. ASI SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, la Doctrina ha sostenido que la “simple o singular” invocación de la falsedad del instrumento registrado de la garantía hipotecaria no impone para el Tribunal la declaratoria con lugar de la oposición propuesta con base en ella y el pase del procedimiento de ejecución al ordinario, ya que aquella debe formularse con fundamento en la causal respectiva del artículo 1.380 del Código Civil, (“Ricardo Henríquez La Roche” Código de Procedimiento Civil, Tomo V, pgs. 168 y 169), a lo cual no le dieron cumplimiento los intimados, toda vez que el fundamento de la falsedad denunciada es el vicio del consentimiento, como condición necesaria para la validez y eficacia del contrato de préstamo y garantía hipotecaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 1.141 del Código de Procedimiento Civil y no la causal de tacha prevista en el ordinal 3° del artículo 1.380, eiusdem, que se invoca para tachar de falso el referido instrumento-poder que no es el contrato de crédito y la garantía hipotecaria. ASI SE ESTABLE.-

   Ahora bien, los mencionados apoderados judiciales de la parte intimada, tacharon de falsedad el instrumento y además opusieron la cuestión previa contemplada en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen medios de ataque impugnativos que podrían igualmente conducir a enervar la validez y eficacia del instrumento-poder cuestionado y por vía de consecuencia la del documento registrado contentivo de la garantía hipotecaria, en caso de prosperar.

   (…omissis…)

   De manera que, a través de la tacha de falsedad o de la defensa de la cuestión previa invocada, la parte intimada podría satisfacer, en todo caso y a todo evento, su pretensión impugnativa, de prosperar las mismas; pero lo que no resulta ajustado a derecho es la alegación de la falsedad del documento registrado contentivo de la garantía hipotecaria, sin que en forma exclusiva se fundamente en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 1.380 del Código Civil, ya que sería improcedente la oposición formulada en dichos términos. En consecuencia, resulta por las razones expuestas, IMPROCEDENTE para quien aquí decide la oposición formulada por los apoderados judiciales de la parte intimada, a la solicitud de ejecución de hipoteca interpuesta por el BANCO CONFEDERADO, S.A., al no haber invocado respecto a la falsedad del instrumento hipotecario registrado la causal taxativa correspondiente y prevista, al efecto, en el artículo 1.380 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

   4.2) Con respecto al numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal observa lo siguiente:

   Dispone la mencionada norma adjetiva que:

   (…omissis…)

   Con relación a dicha causal, los apoderados judiciales de la parte intimada extraen el argumento de disconformidad del saldo, del análisis del documento registrado, presentado con la solicitud de ejecución de hipoteca y del auto de admisión de la misma; y aún cuando de ambos instrumentos pudiera inferirse algún cuestionamiento respecto al saldo deudor apuntado por el BANCO CONFEDERADO, S.A., como parte solicitante, el Legislador ha sido sabio, prudente y contundente, al requerir prueba escrita de la naturaleza de la disconformidad, ya que la esencia de la acción interpuesta no es una demanda propiamente dicha, no obstante que el Ejecutado la contradiga e incluso proponga cuestiones previas, sino de una solicitud, en virtud de que el capital, la aplicación de las tasas convencionales a éste, las modalidades de pago, los plazos en que se efectuaron éstas y la garantía que responderá por el cumplimiento de la obligación contraída, han sido pactados, de común acuerdo entre las partes; y, en la admisión de dicha solicitud, en el presente caso, el Tribunal ya había tutelado esta situación con base a los recaudos presentados por la entidad financiera solicitante, en el sentido que los conceptos de capitales e intereses convencionales generados por los tres (3) pagarés estuvieran conformes a lo convenido por las partes en el documento y al cronograma de pago y la tabla de especificaciones que desde el año 2.004, se le viene exigiendo a los Bancos y Ejecutantes de hipoteca, en aplicación de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del m.T. en materia de “anatocismo”; hasta el punto que los montos de indexación y costas, se calcularán a través de una experticia complementaria del fallo, y en cuanto al primero de éstos, quedó establecido el tiempo en que han de calcularse, el cual es a partir de la presentación de la solicitud hasta la sentencia definitiva en caso de dictarse la misma.

   Por tanto, considera quien aquí decide que no existen intereses futuros que determinar, porque en la admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca instaurada por el BANCO CONFEDERADO, S.A., han sido fijados los parámetros de plazo, tasa y base sobre la cual se han de calcular los montos de los intereses convencionales y moratorios, respecto a los cuales, este Tribunal, celosamente y en resguardo del cumplimiento de normas de orden publico, analizó e hizo las exclusiones respectivas de lo peticionado en exceso y de aquello que no se ajustara a la doctrina sobre intereses que sostiene la Sala Constitucional y la Sala Político-Administrativa del m.T., hasta el punto que la indexación solicitada, se acordó para ser calculada desde la presentación de la demanda (20-07-2.006), hasta que recayera la sentencia definitiva, por experticia complementaria del fallo, en el caso de que ésta se produjera. En consecuencia, mal puede hablarse de tal indeterminación en el cálculo de intereses futuros, cuando existe un capital cierto por cada pagaré, unas tasas convencionales fijadas por acuerdo entre las partes y de mora ajustadas a derecho y unos plazos debidamente establecidos para los cálculos respectivos de las cantidades adeudadas.

   Por otra parte, y aún cuando el Tribunal procedió a efectuar el análisis precedente de la disconformidad del saldo, del contexto de los documentos mencionados, cabe resaltar y es lo que constituye materia de la oposición alegada, que la parte intimada no consignó prueba escrita de tal disconformidad, en atención a lo exigido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que incumplió el mencionado extremo legal y dada la taxatividad de la norma en comento, se impone para este Juzgado declarar SIN LUGAR la oposición de disconformidad del saldo invocada por los intimados. ASI SE DECIDE.-

   En cuanto a la defensa de fondo aducida por la parte intimada, este Tribunal se abstiene de pronunciarse al respecto, en virtud de las declaratorias precedentes sobre la oposición por ella propuesta que obliga a proceder a la continuación en la ejecución de la hipoteca, a tenor de lo establecido en el único aparte del artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-

   En lo que respecta a la promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Parágrafo único del artículo 664, eiusdem, ordena proceder de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 657 eiusdem, por lo que, en atención a dicha norma adjetiva se ordena la apertura de una articulación probatoria de ocho (8) días de Despacho para promover y evacuar pruebas en dicha incidencia. ASI SE ESTABLECE.-

5. DISPOSITIVA.-

   (…) SIN LUGAR, la oposición a la presente ejecución, formulada por los Abogados ROLMAN CARABALLO ÁVILA y V.M.M., identificados en autos, con el carácter de apoderados judiciales de la parte intimada en el presente proceso, de conformidad con los ordinales 1° y 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; se le advierte a las partes de la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días de Despacho para promover y evacuar pruebas en la incidencia de cuestiones previas surgida en la presente causa, a tenor de lo previsto en el Parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil…

   V.-Actuaciones en la Alzada

   En fecha 14-01-2009 (f. 2 al 55 de la 2ª pieza) los abogados Rolman Caraballo Ávila y V.M.M., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consignan escrito de informes y anexos en esta alzada, en el cual aducen lo siguiente:

   Que “…el motivo de nuestra comparecencia ante esta instancia judicial lo constituye el Recurso Ordinario de Apelación ejercido por ésta representación, en fecha 20 de diciembre de 2007, contra la decisión definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 10 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la oposición efectuada por nuestras representadas, al pago que se le intima y al decreto de intimación librado en su contra…”

   Que “…la citada decisión proferida por el a-quo en fecha 10 de diciembre del año 2.007, vulneró de manera flagrante y evidente el derecho a la defensa que asiste a nuestros patrocinados en todo grado y etapa del proceso; y le vulnero el debido proceso al subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en este caso, el presente procedimiento de Ejecución de Hipoteca iniciado por demanda del Banco Confederado, S.A., lo que equivale a la violación de normas de orden público que no pueden ser convalidadas ni siquiera con el acuerdo de las partes…”

   Que “…la sentencia apelada (…) resolvió la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por los suscritos en fecha 29-11-2007, sin antes haber tramitado las CUESTIONES PREVIAS opuestas por nuestros representados al momento de hacer la Oposición a la Ejecución de Hipoteca de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 657 y 664 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual vulneró de manera flagrante y evidente el derecho a la defensa que asiste a nuestros patrocinados en todo grado y etapa del proceso; y le vulneró el debido proceso al subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en este caso, el presente procedimiento de ejecución de Hipoteca iniciado por demanda del Banco Confederado, S.A., sobre ese punto la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia del 13 de diciembre de 1990, (…omissis…)”

   Que “…mas recientemente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de mayo del año 2.007, (…) ratificó los criterios anteriormente expuesto (…)”

   Que “…al haber resuelto el a-quo la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por los suscritos en fecha 29-11-2007, sin antes haber tramitado las CUESTIONES PREVIAS opuestas por nuestros representados al momento de hacer oposición a la ejecución de hipoteca de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 657 y 664 del Código de Procedimiento Civil, vulneró de manera flagrante y evidente el derecho a la defensa que asiste a nuestros patrocinados en todo grado y etapa del proceso; y le vulneró el debido proceso al subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en este caso, el presente procedimiento de ejecución de hipoteca; y por tales motivos solicito muy respetuosamente decrete revoque (sic) la sentencia dictada por el a quo en fecha 10-12-2007, a la que antes nos hemos referido y como consecuencia de ello decrete la NULIDAD de todos los actos de procedimiento ocurridos con posterioridad a la fecha del 10-12-2007, en el cuaderno principal del presente expediente y la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se encontraba para la fecha del día 10-12-2007. Así mismo decrete la NULIDAD del auto del tribunal que ordena la apertura del cuaderno separado de Tacha y todas las actuaciones contenidas en el mismo cuaderno separado de tacha, por haber sido dictado en fecha posterior a la fecha del día 10-12-2007. Y a los fines de mantener a las partes en iguales derechos y prerrogativas procesales, solicitamos al tribunal que ordene al a-quo dictar auto en el cuaderno principal del expediente mediante el cual se apertura a pruebas la incidencia de cuestiones previas…”

   Que “…en virtud de que en la presente causa se ordenó la apertura de un cuaderno de medidas a los efectos de sustanciar las medidas solicitadas y practicadas con ocasión del presente procedimiento, como consta de las copias certificadas de dicho cuaderno de medidas que anexo marcadas “A”, el cual fue aperturado mediante auto del tribunal de fecha 11 de noviembre de 2008, igualmente solicitamos decrete la NULIDAD de todos los actos de procedimiento ocurridos con posterioridad a la fecha del 10-12-2007, en el respectivo cuaderno de medidas por formar parte integrante e inseparable del presente expediente y la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se encontraba para la fecha del día 10-12-2007…”

   VI.-Motivaciones para decidir

   Se somete al conocimiento de esta alzada el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado Rolman Caraballo Ávila, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte intimada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la oposición a la ejecución formulada por los apoderados judiciales de la parte intimada, de conformidad con los ordinales 1° y 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil Banco Confederado, S.A, contra las empresas Motown, C.A y M.M., C.A,.

   Los fundamentos del recurso de apelación fueron explanados por el abogado Rolman Caraballo Ávila en el escrito de informes presentado ante esta alzada en fecha 14-01-2009, donde manifestó que la recurrida vulneró de manera flagrante y evidente el derecho a la defensa que asiste a sus representados, y vulneró el debido proceso al subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, toda vez que el a quo en la decisión emitida el 10-12-2007, resolvió la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por esa representación en fecha 29-11-2007, sin antes haber tramitado las cuestiones previas opuestas al momento de hacer oposición a la ejecución de hipoteca de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 657 y artículo 664, ambos del Código de Procedimiento Civil.

   Emana de las actas procesales que ciertamente la parte demandada en fecha 29 de noviembre de 2007 mediante escrito inserto a los folios 51 al 73 de la segunda pieza de este expediente, formuló oposición a la ejecución de hipoteca de conformidad con los ordinales 1° y 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente en el mismo escrito opuso de conformidad con el artículo 664 eiusdem la cuestión previa prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del texto legal adjetivo. Luego el a quo en fecha 10-12-2007, dictó sentencia en la cual declaró sin lugar la oposición formulada y ordenó en la misma decisión la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho para promover y evacuar pruebas en la incidencia de cuestiones previas surgida en la presente causa, a tenor de lo previsto en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil.

   Sobre la oposición surgida en el juicio especial de ejecución de hipoteca la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T. ha sostenido que ésta “equivale efectivamente a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los juzgados que eventualmente conocerán del asunto. En consecuencia, lo que se decida en la oposición es trascendental por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto que tiene el ejecutado, de allí que si dicha oposición es declarada sin lugar, tal decisión es asimilada a una sentencia definitiva por cuanto su efecto será la continuación de la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada...”

   Ahora bien, observa esta alzada que en el caso de autos, la parte accionada una vez intimada, procedió a formular oposición contra la ejecución de la hipoteca y conjuntamente en el mismo escrito opuso cuestiones previas y como fue señalado con antelación, el a quo procedió en el fallo recurrido a declarar sin lugar la oposición sin antes haberse pronunciado sobre las cuestiones previas alegadas, ordenando en dicho fallo la apertura de la articulación probatoria a que se contrae el parágrafo único del artículo 657 del citado código adjetivo.

   Sobre el trámite de las cuestiones previas alegadas en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil dispone:

   ... Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657.

   Luego el Parágrafo Único del artículo 657 establece:

   ... Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350...

   Así las cosas, no puede dejar de advertir quien sentencia, la existencia en el caso de marras de una evidente subversión procedimental, toda vez que no le estaba permitido al juzgador de instancia pronunciarse sobre la oposición a la ejecución de la hipoteca, sin antes resolver las cuestiones previas alegadas, ya que lo correspondiente al caso era que el tribunal de la causa, procediera en primer término a pronunciarse respecto a la cuestión previa opuesta, dándole cabal cumplimiento a lo ordenado en el parágrafo único del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil y luego analizar si la oposición formulada cumplía con los extremos legales establecidos en el referido artículo 663 eiusdem. Así se establece.-

   En casos análogos al de autos, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República ha sostenido el criterio que se transcribe a continuación:

   “... En el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario.

   Al respecto, es obligante señalar lo que ha decidido esta Sala en casos semejantes:

   …La Sala, justamente encuentra que una de las escasa innovaciones que con buen sentido y lógica hizo el legislador, está en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, el cual de forma precisa ordena que antes de resolver sobre la procedencia del escrito de oposición, el sentenciador se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas, depurando así el proceso de vicios, para luego resolver la oposición…

   . (Pierre Tapia, Vol 12, CSJ. Sent. Sala Cas. Civil Sent. 13-12-90, Pág. 273).

   En posterior fecha, en sentencia N° 00359 del 21 de julio de 2007, caso INVERSIONES LELAVIC, C.A., contra IPANEMA C.A., expediente N° 06-958, la Sala dijo lo siguiente:

   …Sobre el punto en referencia, observa de la Sala que en el presente juicio la parte accionada, una vez intimada, formuló cuestiones previas, y adicionalmente en la misma oportunidad realizó formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario…

   (Negrillas y subrayados de la Sala).

   En atención a todo lo antes expuestos, y en aplicación de los criterios jurisprudenciales señalados, este Tribunal Superior a los fines de corregir la evidente subversión procedimental existente en el caso bajo análisis, y a los fines de garantizar el orden jurídico procesal contemplado en los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, así como el derecho a la defensa de las partes, ordena de conformidad con el artículo 208 eiusdem, la reposición de la causa al estado en que se sustancien las cuestiones previas opuestas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 del texto legal adjetivo, y luego, proceda a conocer sobre la oposición formulada. Así se decide.-

6. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: