Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 2 de Septiembre de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

194° Y 145°

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

   Parte Actora: Sociedad Mercantil Banco Confederado S.A., empresa domiciliada en la Ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21.06.1993, anotada bajo el N° 332, Tomo I, adicional 6, reformados sus estatutos mediante instrumento registrado ante la misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 24.03.1997, anotado bajo el N° 493, Tomo II, adicional 9.

   Apoderados Judiciales de la Parte Actora: Ciudadanos Drs. I.G.F.; G.O.N., C.C.F.H., F.J.R.R. y Emika Molina Kert, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 37.999, 18.111; 18.772; 80.557 y 87.500, respectivamente, y de este domicilio.

   Parte Demandada: Sociedad Mercantil The Radical Fruit Company C.A., empresa inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 26.07.1996, anotada bajo el N° 1664, Tomo 4, adicional 33 y los ciudadanos R.E.S.L. y Vicenzo Fiume, el primero de nacionalidad Venezolana, el segundo de nacionalidad Italiana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 11.162.541 y E- 80.454.880, respectivamente, en su condición de fiadores.

   Apoderado Judicial de la parte demandada: E.S. y A.V.V., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 9.730 y 23.840, respectivamente.

2. RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO:

   Se recibe el día 27.01.2004, mediante oficio N° 11341.03 de fecha 17.12.2003, en 167 folios útiles el expediente N° 6921/03 con un (1) cuaderno de medidas constante de dos (2) folios útiles, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con motivo del recurso de apelación ejercido por el abogado F.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.557 contra el fallo dictado por el mencionado Tribunal en fecha 01.12.2003, en el juicio de cobro de Bolívares incoado por la empresa Banco Confederado contra la empresa The Radical Fruit Company C.A. y los ciudadanos R.E.S.L. y Vicenzo Fiume.

   En fecha 27.01.2004 (f.168) mediante auto se dan por recibidas las actuaciones procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que conforman el expediente en el cual se tramita el Juicio de Cobro de Bolívares intentado por la empresa Banco Confederado contra la empresa The Radical Fruit C.A. y los ciudadanos R.E.S.L. y Vicenzo Fiume. En dicho auto se fija el vigésimo día de despacho siguiente para el acto de Informes.

   En fecha 09.03.2004 (f.169 al 171) los abogados I.G.f. y F.R.R. en su condición de apoderados judiciales de los demandantes presentan escrito de informes en este Expediente.

   En fecha 24.03.2004 (f.174) mediante auto este Tribunal declara vencido el lapso de observación a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 23.03.2004 conforme a los establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal correspondiente este Tribunal no dictó su fallo por lo que pasa hacerlo ahora en los términos que a continuación se expresan:

3. DEL TRÁMITE DE INSTANCIA

   La sentencia recurrida en apelación de conformidad con la dispositiva del fallo declara: Primero: Procedente la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los abogados E.S. y A.V. en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, sociedad Mercantil The Radical Fruit Company C.A., ya identificados. Segundo: Inadmisible la demanda de Cobro de Bolívares (intimación ) por el Banco Confederado S.A., en contra de The Radical Fruit Company C.A. Tercero: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil por haber resultado totalmente vencida”

   La acción de Cobro de Bolívares fue intentada por la empresa Banco Confederado representada judicialmente por los abogados I.G.F. y Emika Molina Kert, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 37.999 y 87.500, respectivamente, aduciendo en su libelo de demanda:

   • Conforme se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 15 de Octubre de 1.999, anotado bajo el N° 86, Tomo 84, el cual será denominado en lo adelante como LA ESCRITURA y acompañamos a la presente marcado con la letra “B”, EL BANCO concedió a la sociedad mercantil domiciliada en Porlamar, Estado Nueva Esparta, que gira bajo la denominación social de THE RADICAL FRUIT COMPANY, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha Veintiséis (26) de Julio de 1.9996, bajo el N° 1664, Tomo 4, Adicional 33, en lo sucesivo denominada LA DEUDORA, un cupo o Línea de Crédito, denominada en lo adelante con la expresión de LA LINEA, movilizable bajo la modalidad de suscripción o descuento de títulos de crédito, sean letras de cambio, sobregiros, pagares o cualquiera otros, hasta por la suma de CUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.4.000.000,00)

   • Que conforme a la cláusula Tercera de LA ESCRITURA, los saldos deudores de la operación documentada devengaría intereses a tasa variable, sobre saldos diarios, liquidables por mensualidades anticipadas. Asimismo se estableció en LA ESCRITURA que el saldo deudor generaría intereses moratorios a la tasa fijada por EL BANCO, con sujeción a las mismas variaciones que la de los intereses correspectivos.

   • Que del mismo modo, se evidencia de LA ESCRITURA que los ciudadanos R.E.S.L. y V.F., venezolano el primero y de nacionalidad italiana el segundo, mayores de edad, domiciliados en Porlamar, Estado Nueva Esparta y titulares de las cédulas de identidad Nos V- 11.162.541 y E-80.454.880 respectivamente, denominados en lo adelante con la expresión de Los Fiadores, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de todas las obligaciones que LA DEUDORA asumió conforme a LA ESCRITURA.

   • Que igualmente consta de LA ESCRITURA que para todos sus efectos, derivados y consecuencias, la Ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta fue elegida por las partes contratantes como domicilio especial, único y exclusivo.

   • Que de conformidad con las pautas de la Cláusula Octava de LA ESCRITURA, LA DEUDORA utilizó LA LINEA bajo la modalidad de sobregiro, haciéndose efectivo el mismo a través de la Cuenta Corriente con Provisión de Fondos identificada con el N° 003-1-20371-3, cuyo original, identificado como “Contrato de Cuenta Corriente” anexo al presente escrito.

   • Que al 27 de Septiembre de 2.001, el saldo de capital de la obligación adeudada al BANCO, sobrepasaba las cantidades aprobadas para la línea de crédito concedida, montando en la suma de Seis Millones Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Dieciséis Bolívares Con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 6.554.116,54) tal como se evidencia del Estado de Cuenta actualizado emitido por EL BANCO decidió paralizar la capitalización convenida conforme a LA ESCRITURA y adelantó las gestiones necesarias ante LA DEUDORA y LOS FIADORES para lograr el respectivo pago, resultando la misma totalmente infructuosas; por ello, y como quiera que, conforme a LA ESCRITURA, se consideraría de plazo vencido la obligación adeudada si LA DEUDORA no pagare en su oportunidad las cantidades debidas y, visto que el incumplimiento de LA DEUDORA vulnera las previsiones de LA ESCRITURA y por tanto, lo dispuesto en el Artículo 1.264 del Código Civil, es por lo que, acatando expresas instrucciones de su representada, BANCO CONFEDERADO S.A. suficientemente identificada, titular exclusiva de las obligaciones documentales en LA ESCRITURA, ocurren a demandar como en efecto así lo hacen, con base al Procedimiento Civil de INTIMACIÓN pautado en el Artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a la sociedad mercantil The Radical Fruit Company C.A en su carácter de deudora de la obligación contenida en LA ESCRITURA, y a los ciudadanos R.E.S.L. y V.F. en su condición de fiadores de la obligación documentada en LA ESCRITURA, a fin de que paguen a su representada, o que a ello sean conminados por este Tribunal, las siguientes cantidades de dinero: a) La suma de Seis Millones Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Dieciséis Bolívares Con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs.6.554.116,54) por concepto de capital insoluto; b) la suma de Seis Millones Seiscientos Ochenta y Tres Mil Catorce Bolívares Con Ocho Céntimos (Bs.6.683.014,8) por concepto de intereses de mora, causados conforme LA ESCRITURA y calculados a es fecha, discriminados de la siguiente manera: 1) La cantidad de Dos Millones Ochocientos Sesenta y Un Mil Novecientos Sesenta y Cuatro Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.2.861.964,86) por concepto de intereses de mora causados desde el 27 de Septiembre de 2.001 hasta el 21 de Febrero de 2.002 a la tasa de ciento veinte por ciento (120%) anual; y 2) La cantidad de Tres Millones Ochocientos Veintiún Mil Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs.3.821.049,94) por concepto de intereses de mora causados desde el 22 de Febrero de 2.002 hasta el 31 de Julio de 2.002 a la tasa de ciento treinta y dos por ciento (132%) anual; c) Los intereses moratorios que se sigan causando hasta la total cancelación de la obligación demandada, estimados a la tasa del Ciento Treinta y Dos por Ciento (132%) anual, a razón de Veinticuatro Mil Treinta y Un Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs.24.031,76) diarios; d) Las costas procesales y; e) La indexación o corrección monetaria que resulte de la aplicación del factor Infraccionario, pautado por el índice de precios al consumidor, fijado por el Banco Central de Venezuela, acumulativo desde el momento de introducción de la presente causa, hasta la fecha de cancelación total de las cantidades demandadas y estimadas, para lo cual, solicitan al Tribunal que en la definitiva ordene experticia complementaria del fallo.

   • Que para que no se hagan ilusorios los pedimentos de su representada, solicitan que, de conformidad con lo previsto en el Articulo 646 del Código de Procedimiento Civil se decrete Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad del ciudadano R.E.S.L. antes identificado, según se evidencia de Documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de Noviembre de 1997, bajo el N° 38, Tomo 19, Protocolo Primero, el cual anexan marcado “E”. Dicho inmueble está constituido por un apartamento distinguido con el N° 6071, situado en la Séptima planta del Edificio “Residencias La Villa Seis”. El cual forma parte del Conjunto Residencial y Comercial “La Villa”, ubicado entre la Calle 51, Calle 4 Transversal 5 y Segunda Avenida de la Urbanización Montalbán-La Vega, unidad Vecinal Dos (2) Sector “D”, Parroquia La Vega, en jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo se encuentra alinderado de la siguiente manera: Norte, con fachada Norte; Sur, con el Apartamento N° 6072; Este; fachada Este y Oeste, fachada interior Oeste y pasillo de circulación, para lo cual piden se oficie suficientemente al Ciudadano Registrador de la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital. A los fines de fijar la cuantía de la presente demanda, establece la misma en la suma de Trece Millones Doscientos Treinta y Siete Mil Ciento Treinta Bolívares Con Setenta y Un Céntimos (Bs.13.237.130, 71). Que a los fines de la citación de los codemandados, informo al Tribunal que los mismos pueden ser ubicados en la siguiente dirección: Avenida 4 de Mayo, Galerías 3x7, Piso 2 Oficina 2, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva esparta. En tal sentido piden que la citación de LA DEUDORA se realice en la persona de su Director R.E.S.L..

   • Finalmente expresan los actores que de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalan como domicilio procesal sus oficinas de la Ciudad de Porlamar ubicadas en la Calle J.M.P., entre Hernández y Narváez, Centro Díaz, Oficina N° 2.

   Se admitió la demanda en fecha 12.08.2002 (f.18), se ordenó intimar a la parte demandada Sociedad Mercantil THE RADICAL FRUIT COMPANY C.A, deudora, en la persona de su director, ciudadano R.E.S.L., a él en su propio nombre y en su carácter de deudor y al ciudadano V.F., también en su carácter de deudor para que comparezcan al Tribunal dentro de los diez (10) días de despacho para que apercibido de ejecución cancele o acredite haber cancelado las sumas intimadas.

   Mediante diligencia de fecha 16.09.2002 (f.21) la apoderada actora solicita se libren compulsas para la intimación de los demandados.

   En fecha 08.10.2002 (f.23) el alguacil del Tribunal de la causa consigna en catorce (14) folios las copias y compulsas de intimación en razón que no fue posible localizar en la dirección suministrada a los intimados. Corre inserto a los folios 24 al 37 los documentos consignados por el alguacil

   Mediante diligencia de fecha 15.10.2002 (f.38) la abogada Emika Molina Kert, apoderada de la parte accionante, solicita la Intimación por carteles de los demandados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 22.10.2002 (f.39) el Tribunal de la causa acuerda y ordena librar cartel de intimación a la parte demandada.

   Mediante diligencia de fecha 28.10.2002 (f.43) el apoderado judicial de la parte demandada abogado F.R., solicita al Tribunal de la causa que requiera al alguacil de ese despacho que especifique exactamente la dirección en la cual no pudo encontrar a los demandados tal como lo manifestó en su diligencia de fecha 08.10.2002.

   Por auto de fecha 31.10.2002 (f.44) el Tribunal de la causa insta al ciudadano alguacil de ese Juzgado que indique con exactitud la dirección en la cual no pudo localizar a la demandada.

   En fecha 04.11.2002 (f.45) mediante diligencia el alguacil del Tribunal de la causa informa la dirección exacta donde no pudo localizar a los demandados.

   Mediante diligencia de fecha 14.11.2002 (f.46) la apoderada judicial de la parte actora solicita al Tribunal de la causa libre oficio al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial a los fines que proceda a fijar el Cartel de Intimación emitido en la presente causa todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 19.11.2002 (f.47) mediante auto el Tribunal de la causa acordó librar la respectiva comisión que fue librada por oficio N° 9826-02 que riela al folio 48 presente expediente.

   En fecha 21.11.2002 (f.50) presenta diligencia la abogada Emika Molina Kert, mediante la cual solicita al Tribunal de la causa sea designada correo especial a los fines de presentar la comisión librada, ante el Tribunal Distribuidor de Municipios.

   Mediante diligencia de fecha 25.11.2002 (f.51) la apoderada judicial de la parte actora consigna en dos (2) folios útiles carteles de intimación debidamente publicados en el Diario S.d.M. los cuales fueron agregados a los autos y rielan a los folios 52 y 53 del presente expediente.

   En fecha 28.11.2002 (f.55) mediante auto el Tribunal de la causa designa a la apoderada judicial de la parte actora abogada Emika Molina Kert como correo especial a los fines de presentar ante el Juzgado Distribuidor de Municipios la comisión conferida para la fijación del cartel de citación en la oficina o morada de la parte demandada. Cargo este aceptado por la designada mediante diligencia de fecha 29.11.2002 que riela al folio 56 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 13.01.2003 (f.57) la apoderada judicial de la parte actora consigna constante de cinco (5) folios útiles carteles de intimación debidamente publicados en el diario S.d.M., los cuales fueron agregados a los autos y rielan a los folios 58 al 62 del presente expediente

   Riela al folio 64 del presente expediente oficio N° 7890-90 de fecha 21.10.2002 emanado del Registro Tercero de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual indica que se tomó nota de su oficio en cual quedó agregado al Cuaderno de Comprobantes bajo el N° 249 folio 459; oficio mediante el cual participa el A quo el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar con motivo del juicio que por Cobro de Bolívares Banco Confederado S.A. contra The Radical Fruit Company, R.S. y Vicenzo Fiume.

   Mediante oficio N° 2950-082 de fecha 25.02.2003 el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial remite al Tribunal de la causa constante de nueve folios (09) útiles resultado de la comisión que le fuera conferida para la fijación del cartel de intimación en la morada o domicilio de la parte demandada en la presente causa. La referida comisión riela a los folios 66 a 75 del presente expediente.

   Mediante diligencia de fecha 25.03.2003 (f.76) los abogados E.S.G. y A.V.V. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 9.730 y 23.840 respectivamente, se dan por Notificados en la causa en nombre y representación de los demandados Empresa The Radical Fruit Company C.A y los ciudadanos R.S.L. y V.F. y consignan constante de tres (3) folios útiles instrumento poder donde se acredita su representación el cual riela a los folios 77 al 79 del presente expediente.

   En fecha 08.04.2003, mediante diligencia los abogados A.V.V. y E.S.G. en su condición de apoderados judiciales de los demandados consignan escrito mediante el cual hacen oposición formal al decreto de intimación. Dicho escrito riela al folio 81 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 09.04.2003 (f.82 y Vto.) el apoderado judicial de la parte actora se opone al pedimento hecho por la parte demandada de dejar sin efectos las medidas decretadas por improcedente.

   Mediante auto de fecha 19.14.04.2003 (f.83) el Juzgado de la causa en razón que la oposición fue oportuna dispone continuar la causa por los trámites del procedimiento ordinario.

   En fecha 21.04.2003 (f.84) mediante diligencia los apoderados de los demandados proceden a dar contestación a la demanda mediante escrito constante de tres (3) folios útiles que corren agregados a los folios 85 al 87 de este expediente.

   En fecha 29.04.2003 (f.89) los apoderados de la parte actora mediante diligencia, consignan escrito de promoción de pruebas; dicho escrito corre a los folios 94 y 95 y sus anexos a partir del folio 96 al 104 de este expediente. Promueven los apoderados actores las siguientes pruebas:

   • El mérito favorable de los autos en todo aquello que favorezca a su representada, especialmente todos y cada uno de los recaudos acompañados al libelo de la demanda.

   • A los fines de demostrar la existencia y validez de la obligación demandada, promovemos en contenido y firma el Documento Público contentivo del Instrumento Constitutivo del Crédito, que marcado como anexo “B” acompañaron al libelo de la demanda. El cual fue impugnado en la contestación de la demanda por los demandados, lo cual como documento público saben que no es posible usar ese recurso en contra de dicho instrumento, por cuanto que la impugnación contemplada en el aparte del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil limita el uso de esta única y exclusivamente a copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de estos instrumentos, solicitan al Tribunal otorgue pleno valor probatorio a dicho documento conforme lo dispuesto en los Artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.

   • A los fines de demostrar que los demandados aperturaron una cuenta corriente con EL BANCO, mediante la cuál fue movilizada la Línea de Crédito otorgada, promueven en contenido y firma el documento privado consignado en original contentivo del Contrato de Cuenta Corriente, el cuál acompañaron a la demanda marcado “C”. Como quiera que los demandados IMPUGNARON dicho documento, lo cual no es susceptible de este recurso conforme lo dispuesto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y en virtud de que el mismo no fue negado formalmente por la parte demandada, lo cual da por reconocido el Instrumento, solicitan al Tribunal que, conforme a lo establecido en el mencionado artículo 444 ejusdem y en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil, le otorgue al mismo pleno valor probatorio.

   • A los fines de demostrar la suma de capital adeudada a su mandante, los intereses de mora causados, entre otros, promovemos en contenido y firma el documento contentivo del estado de Cuenta Actualizado emitido por EL BANCO, el cual fuere anexado por esta representación al escrito libelar marcado “D” y como quiera que no fue negado formalmente por los demandados en la contestación de la demanda, los cuales se limitaron a impugnarlo y donde dicho recurso es improcedente con este tipo de documento privado, solicitamos al Tribunal le otorgue pleno valor probatorio conforme lo establecido en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil, 1.363 y 1.364 del Código Civil.

   • A los fines de demostrar que la Sociedad Mercantil The Radical Fruit Company C.A, suficientemente identificada en autos, para el momento de la autenticación del Documento Constitutivo del Crédito otorgado por nuestra mandante podía ser representada por uno cualquiera de sus Directores, entre ellos el Sr. R.E.S.L., suficientemente identificado en autos, promovemos en contenido y firma el Acta Constitutiva Estatutaria de la sociedad mercantil The Radical Fruit Company, C.A, protocolizada por ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de Julio de 1.996, anotada bajo el N° 1664, Tomo 4, Adic. 33, la cual consignamos en este acto en copia simple marcada “A”. Del referido instrumento, en su Cláusula Séptima, se desprende y citamos:”La compañía será administrada por una Junta Directiva, compuesta por tres Directores, quienes son a su vez sus representantes legales, con facultades suficientes para ejercer los actos de administración en forma CONJUNTA O SEPARADA, y actos de disposición de los bienes de la sociedad EN FORMA CONJUNTA” la cual solicitamos al Tribunal le otorgue pleno valor probatorio conforme lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (negritas, mayúsculas y subrayado del promovente).

   • A los fines de demostrar que el Ciudadano R.E.S.L., para el momento de la autenticación del Documento constitutivo del Crédito, consignado por esta representación al escrito libelar marcado “B”, tenía facultad para obligar a la empresa The Radical Fruit Company, C.A, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo pautado en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, promovemos la nota de autenticación expedida por la Notaría Pública Primera de Porlamar, Estado Nueva Esparta, y citamos textualmente: “El tercero otorgante > firma en su nombre y en representación de la empresa: “THE RADICAL FRUIT COMPANY, C.A” según documento referido en el texto de la escritura y que fue presentado para su vista y devolución”. (negritas, entrecomillado y subrayado del promovente). La referida declaración de funcionario público, da plena fe al instrumento público promovido, el cual, al no haber sido tachado de falsedad en la oportunidad que la ley concedió a la parte demandada, quedó expresamente reconocido por ésta, constituyéndose así en plena prueba de lo alegado por nuestra representada, por lo cual, solicitamos al Tribunal le otorgue el valor probatorio que el mismo genera.

   • Por último se reservan el derecho de seguir promoviendo pruebas en la presente causa y solicitan la admisión del presente escrito.

   En fecha 12.05.2003 (f.91) los apoderados de la accionada consignan escrito de promoción de pruebas. Dicho escrito consta al folio 106 al 107 de este expediente y su contenido es el siguiente:

   • Reproducimos e invocamos el mérito favorable de los autos, y de manera especial las defensas perentorias, fundamentadas en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, contenidas en los Capítulos PRIMERO y SEGUNDO del escrito de contestación de la demanda, las cuales reproducimos en su totalidad.

   • Consignamos en cinco (5) folios Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, que se explica por si sola, con la cual corroboramos el alegato presentado en el escrito de contestación a la Demanda, fundamentado en la improcedencia del procedimiento intimatorio empleado por la parte demandante en contra de nuestro patrocinados, por no ser, el documento impugnado, el idóneo para ejercer la acción intimatoria, por carecer dicho documento de los requisitos esenciales que ordena el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil. Anexo marcado “Y”. Consignamos igualmente en nueve (9) folios marcada “Z”, Sentencia del 31 de Julio de dos mil uno (2001), del Tribunal Supremo de Justicia, que corrobora los alegatos expresados por nuestros patrocinados en el acto de contestación a la demanda de la improcedencia de la acción intimatoria, incoada por la parte actora en contra de nuestros representados, pues su pretensión carece de liquidez y exigibilidad dado que a través de ella pretende cobrar, entre otras pretensiones, la pérdida del valor de la moneda, mediante la rectificación monetaria, hecho éste que sólo podrá ser determinado por vía de la firmeza que pudiera tener una futura sentencia y que ordene su pago como consecuencia de una experticia complementaria del fallo.

   • Ratificamos en todas y cada una de sus partes el desconocimiento e impugnaciones que hicimos en el mencionado escrito de contestación a la demanda de los “documentos consignados por el BANCO CONFEDERADO S.A., parte demandante suficientemente identificada en los Autos, mediante sus Apoderados, marcados “B”, “C” “D”, cursantes a los folios 8, 9, 10, 11, 12 y 13 del expediente 6921.

   • Consignamos marcado “X”, Separata del Diario EL CARIBAZO, de fecha 09 de diciembre de 1999, en cuya página 10, aparece inserta el Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil THE RADICAL FRUIT COMPANY, C.A, parte codemandada identificada en los Autos, con la cual evidenciamos de manera fehaciente la falta de cualidad de nuestra patrocinada para ser parte en este juicio, por cuanto la Cláusula Séptima de esa Acta Constitutiva, establece que quienes obligan a la Compañía, para actos de disposición son los tres (3) miembros de la Junta Directiva de manera conjunta, y corrobora, además, las impugnaciones realizadas, tanto en el escrito de Contestación como el presente de promoción.

   • Solicitamos de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se sirva oficiar al Banco Central de Venezuela a los fines de que Informe a este Tribunal la Tasa de Interés vigente, tomando en cuenta el promedio de los cinco (5) primeros Bancos Universales del país, desde el día 15 de octubre de 1999, (fecha de otorgamiento de la escritura marcada “B” ya impugnada, el 27 de Septiembre de 2001, a la cual se refiere el particular Tercero del libelo de la demanda; y desde esta última fecha hasta el 12 de Agosto de 2002, fecha de su admisión, y de esta fecha a la de la presente solicitud, mes por mes, indicando los números de las Gacetas Oficiales que constituyen Ley de la República, todo ello para evidenciar los intereses usurarios intimados por la demandante en el presente procedimiento.

   • Pedimos por último que las presentes pruebas sea admitidas, sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en su justo valor probatorio en la definitiva. Es justicia.

   Mediante escrito de fecha 22.05.2003 los apoderados judiciales de la parte actora presentan escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada. Dicho escrito consta al folio 123 y Vto. de este expediente y su contenido es el siguiente:

   • PRIMERO: En cuanto al primer punto del escrito de promoción de pruebas hecha por la parte demandada, es importante aclarar el Tribunal que las defensas Perentorias establecidas en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, no constituyen medio probatorio que pueda ser alegado a su favor, por cuanto los mismos deberán probar fehacientemente el por qué operan dichas defensas perentorias, y no limitarse a alegar las mismas tal y como lo hicieron.

   • SEGUNDO: Como quiera que la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas, ha consignado en copia fotostática los anexos marcados “Y” y “Z”, IMPUGNAMOS las mismas, conforme lo dispuesto en el Primer Aparte del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente a la impugnación planteada, NOS OPONEMOS POR IMPERTINENTE a los medios de prueba presentados por la demandada en el Capítulo Segundo de su escrito. A tal efecto, referimos a este Tribunal que en la copia fotostática signada “Y” que quiere hacer valer la parte demandada, pretendiendo confundir el criterio de esta Juzgadora, el Tribunal Supremo de Justicia lo que hace es una mera trascripción de una sentencia de un Tribunal Superior, recurrida por Vicio de Incongruencia Positiva en infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, mas no fija posición en cuanto a la procedencia o no del Procedimiento intimatorio en el referido caso. Asimismo, nos permitimos señalar a este Tribunal que la copia fotostática marcada “Z”, con la cual la parte demandada pretende hacer improcedente la presente acción intimatoria, es una decisión del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se determina que, y cito: “…las pretensiones por daños y perjuicios no son liquidas ni tampoco exigibles y por ello no pueden tramitarse a través del procedimiento por intimación”. Este criterio Ciudadana Juez, amen de ser correcto, no es aplicable a la presente causa, puesto que esta representación en ningún momento solicitó el resarcimiento de daños y perjuicios.

   • TERCERO: La parte demandada en el numeral Tercero de su escrito de promoción de pruebas, “desconoce” los documentos que nuestra representada adjuntó al libelo de demanda como documentos fundamentales de la misma. A tal efecto señalamos al Tribunal que, de conformidad con lo establecido en los Artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, la etapa de promoción de pruebas no es la idónea para aportar nuevos alegatos y defensas al proceso. En consecuencia, pedimos al Tribunal desestime los mismos por improcedentes.

   Mediante diligencia de fecha 26.05.2004 (f.125) los apoderados judiciales de la parte demandada consignaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora. Dicho escrito consta al folio 126 al 127 y Vto. de este expediente y su contenido es el siguiente:

   • En primer lugar pedimos al Tribunal desestime el pedimento contenido en el capitulo II que corre al folio 94, por impertinente y falso, pues con él pretende, la demandante, inducir a error al Tribunal, al deducir que “el documento público contentivo del Instrumento del crédito que marcado anexo “B” acompañamos al libelo de la demanda,” no fue negado expresamente, lo cual no es cierto, toda vez que en nuestro escrito de Contestación, señalamos de manera expresa que el Tribunal “no debió admitir la acción intimatoria habida cuenta de que el supuesto instrumento fundamental de su acción, marcada “B” el cual impugnamos formalmente, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…” Debe ser declarado impertinente, pues, en la contestación a la demanda, rechazamos, contradecimos y negamos la demanda tanto en los hechos como en el derecho en ella invocados y oponemos las defensas perentorias de manera clara y contundente y porque cuando expresamos de manera clara y rotunda: IMPUGNAMOS FORMALMENTE, los “documentos” que trajeron a la presente litis, estamos negando de manera expresa dicho documento , habida consideración de que el verbo transitivo utilizado, según el diccionario Enciclopédico Ilustrado Sopena, Tomo 3, pp. 2229, significa “combatir, contradecir y refutar” la idoneidad de dichos documentos para ser opuestos en contra de nuestros representados. La parte actora intenta, una vez mas, inducir a esta honorable instancia de nuevo a error, como lo hiciera al intentar la intimación pues de caber cualquier acción, la cual negamos igualmente, por la naturaleza del instrumento consignado e impugnado formalmente, es la de Cumplimiento de Contrato, establecido en el artículo 1167 del Código Civil, y así pedimos sea declarado.

   • En Segundo lugar, incurre en falsedad la promovente, al señalar, en el Capítulo III de su escrito de promoción, que no negamos expresamente el documento, marcado “C”, cuando lo cierto es que en el Escrito de Contestación, no solo impugnamos, todos y cada uno de los documentos consignados por la demandante, sino señalamos de manera precisa y discriminada las razones de hecho y de derecho en que basamos nuestra impugnación, así: “Rechazamos e impugnamos, el documento marcado “C”, signado con el N° 003-1-20371-3, por cuanto el mismo no está suscrito por la totalidad de las personas que obligan a la compañía.”

   • En tercer lugar, pedimos sea desestimado el pedimento contenido en el Capitulo IV, de su escrito de promoción por falso y tendencioso, por cuanto en nuestro escrito de Contestación, declaramos expresamente que “Rechazamos e impugnamos, el estado de cuenta marcado “D” por cuanto, el mismo procede de la intimante y contiene vicios esenciales a su validez por cuanto viola de manera flagrante la Cláusula 18 del Contrato de Cuenta Corriente ya Impugnado”.

   • En cuarto lugar finalmente pedimos sea desestimado por impertinente, la prueba promovida en cuanto al Capitulo V del folio 95, referente a la declaración del Notario, pues este funcionario no tiene atribuido la facultad de decidir sobre lo alegado por nuestros patrocinante, el hecho de que el otorgante al firmar en su nombre y en representación de la empresa para su vista y devolución le atribuye al documento firmado la plenitud de la delegación indicada en el acta constitutiva. Trata así de nuevo a inducir al juez en error y atentar contra la fe plena que debe tener un documento público. Por lo anteriormente expuesto solicitamos se desestime las pruebas promovidas por la actora, por falsas e impertinentes…

   En fecha 27.05.2003 (f.128 y 129) el Tribunal de la causa dicta sendos autos mediante los cuales observa a las partes que la oposición planteada contra las pruebas por ellas promovidas serán dilucidadas al momento de dictar el fallo definitivo tal como lo dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 27.05.2003 (f.130 y 131) mediante auto el Juzgado A quo admite las pruebas presentadas por ambas partes en la controversia por no resultar ilegales ni manifiestamente impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.

   Consta al folio 132 del presente expediente oficio N° 10487-03 de fecha 27.05.2003 dirigido al Gerente del Banco Central de Venezuela.

   En fecha 23.07.2003 (f.133) mediante auto el Tribunal A quo declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y aclara a las partes que a partir de esa fecha comienza a transcurrir el lapso de los quince días de despacho para presentar sus respectivos informes.

   Al folio 134 riela oficio N° 2003-08-055 de fecha 12.08.2003 emanado de la consultoría jurídica del Banco Central de Venezuela.

   En fecha 20.08.2003 (f.137 al 140) presentaron escrito de informes los apoderados de la demandada y en la misma fecha (f.141 al 145) los consignaron los apoderados de la parte actora.

   En fecha 28.08.2003 (f.146 y 47) los apoderados de la parte demandada presentaron observaciones a los informes presentados por la parte actora.

   En fecha 04.09.2003 (f.148) el Tribunal de la causa mediante auto aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir de la fecha de dicho auto.

   Mediante diligencia de fecha 27.10.2003 (f.149) el apoderado judicial de la parte actora solicita al Tribunal de la causa que dicte sentencia.

   Mediante auto de fecha 03.11.2003 (f.150) el A quo difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 01.12.2003 (f. 151 al 163) el Juzgado dictó el fallo definitivo.

   En fecha 04.12.2003 (f.164) el apoderado actor mediante diligencia apela de la sentencia dictada.

   En fecha 09.12.2003 (f.165) el apoderado actor nuevamente apela de la sentencia dictada.

   Mediante auto de fecha 17.12.2003 (f.166) el Juzgado de Instancia oyó en ambos efectos la apelación formulada y ordenó la remisión de las actuaciones a este Juzgado Superior, que fueron recibidas en fecha 27.01.2004, fijándose conforme a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, oportunidad para la presentación de los Informes por las partes; siendo dicho derecho ejercido en fecha 09.03.2004 por los apoderados judiciales de la parte actora (f.169 al 173).

   Cuaderno de Medidas

   Mediante auto de fecha 30.09.2002 (f.1) el Tribunal de la causa abre cuaderno de medidas, y decreta Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 6071, situado en la Séptima Planta del Edificio Residencial La Villa Seis, el cual forma parte del Conjunto Residencial y Comercial La Villa, ubicado entre la Calle 51, Calle 4 Transversal 5 y Segunda Avenida de la Urbanización Montalbán-La Vega, Unidad Vecinal Dos (2), Sector D, Parroquia La Vega, Jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, perteneciente a la parte codemandada, ciudadano R.E.S.L. según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 14-11-1997, bajo el N° 38, Protocolo Primero, Tomo 19 y se ordena participar lo conducente mediante oficio a la mencionada Oficina Subalterna de Registro a los fines que estampe la correspondiente nota marginal.

4. TRÁMITE EN ALZADA

   Informes del Apelante en la Alzada

   En fecha 09.03.2004, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de Informes en la causa que rielan a los folios 169 al 171 del presente expediente, expresando lo siguiente:

   • DE LA CAUSA EN PRIMERA INSTANCIA: Nuestra representada, en ejercicio de sus derechos, presentó acción por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, contentiva de la pretensión de Cobro de Bolívares generados por la obligación de la sociedad mercantil The Radical Fruit Company, C.A, y de los ciudadanos R.E.S.L. y V.F., todos suficientemente identificados en autos y denominados en lo adelante con la expresión de LOS DEUDORES, de pagar las sumas dinerarias causadas con ocasión de la suscripción y ejecución de Contrato de Línea de Crédito movilizable en cuenta corriente. Como soporte de su pretensión, EL BANCO presentó a consideración de la juez de Primera Instancia el contrato de Línea de Crédito en cuestión; el Contrato de Cuenta Corriente que lo vincula con la sociedad mercantil The Radical Fruit Company, C.A y que sería el medio por el cual se movilizaría la obligación documentada en el Contrato de Línea de Crédito y; el estado y Corte de cuenta emitido por funcionario competente para ello, demostrativo de la obligación de pagar de LOS DEUDORES para con EL BANCO.

   • Que la parte demandada, al hacerse presente en el proceso hizo oposición al decreto intimatorio y, ya en fase de contestación en procedimiento ordinario, alegó, entre otras defensas, la causal prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que es la que ha sido declarada con lugar por el A quo y que motiva el recurso de apelación que aquí se dirime.

   • DEL ERROR DE APRECIACION DEL A QUO: El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial erró al apreciar la defensa de LOS DEUDORES y desestimar el alegato contrario de EL BANCO. Esto lo afirmamos, ciudadana Juez porque el A quo consideró individualmente el Contrato de Línea de Crédito en cuestión para decidir, desechando, sin darle valor probatorio alguno, los demás recaudos que fueron presentados como instrumentos fundamentales de la demanda.

   • Ciertamente, compartimos el criterio de la apelada cuando señala que la Línea de Crédito Apertura de Crédito es un contrato por el cual el banco se obliga a poner a disposición del solicitante, cantidades de dinero, previamente pactadas, dentro de un plazo igualmente previsto, mediante contraprestación suficiente para ello pero, en el caso que nos ocupa, EL BANCO, mediante los instrumentos probatorios fundamentales que ya fueron señalados en este escrito y que no fueron legítimamente atacados en su oportunidad por LOS DEUDORES, demostró la utilización de la línea de crédito pactada y la vía por la cual la misma se movilizó; alegato probatorio que de plano fue desechado por el A quo al no considerarlo, mínimamente siquiera, en su decisión.

   • El Tribunal de Primera Instancia, basa su sentencia en las pautas del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral primero, al señalar que, y cito: “… la obligación exigida no es líquida y exigible,(sic) (sic de la parte actora) sino futura y eventual.” Al desestimar el tribunal el instrumento demostrativo de la obligación demandada, como lo es ciertamente el estado de cuenta emitido por funcionario competente de EL BANCO, evidentemente no tendrá forma de decidir distinta a como lo ha hecho. No consideró el Tribunal que la sociedad mercantil The Radical Fruit Company, C.A, al suscribir el contrato de cuenta corriente que acompañó nuestra mandante al escrito contentivo de su pretensión, se adhirió a las pautas que el mismo establece para su vigencia y, en especial, a las contenidas en los numerales 14, 15 y 18 del mismo, los cuales, nos permitimos transcribir: “…14. El cliente acepta que, si por voluntad del Banco o por cualquier otro motivo, su cuenta quedare sobregirada o en descubierto, El Banco quedará facultado para debitar a dicha cuenta el importe de los intereses causados durante el tiempo que dure el sobregiro, los cuales se calcularán o ajustarán a la rata vigente a la fecha, de acuerdo a las normas legales que rigen la materia, y se capitalizaran mensualmente…” “…15. En relación a los Estados de Cuenta que debe enviar el Banco a sus Cuentacorrentistas y dando cumplimiento al Artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se transcribe el citado artículo el cual se considera parte integrante de este contrato: (…) El Banco (…) deberá enviar a sus cuentacorrentistas (…) un estado de cuenta con todos los movimientos correspondientes al período de liquidación de que se trate, exigiendo a los destinatarios su conformidad dada por escrito. Cuando el titular de una cuenta corriente no hubiere recibido el respectivo estado de cuanta dentro de los quince (15) días continuos siguientes al vencimiento del plazo anteriormente señalado, está obligado a reclamar por escrito su respectivo estado de cuenta, dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo dentro del cual debía recibirlo, y El Banco estará obligado a entregárselo. Vencido este último plazo de diez (10) días continuos sin que el Cuentacorrentista haya reclamado por escrito su respectivo estado de cuenta, se entenderá que El Cliente recibió de El Banco el correspondiente estado de cuenta, y se presumirá, salvo prueba en contrario, que el estado de cuenta que el Banco exhiba o le oponga como correspondiente a un determinado mes o periodo de liquidación es el mismo que El Banco le envió como correspondiente a ese mismo mes o periodo. Si titular de la cuenta corriente tiene observaciones que formular el estado de cuenta, deberá bajo pena de caducidad, hacerlas llegar a El Banco por escrito y en forma detallada y razonada, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo mes o periodo de liquidación. Dentro del referido plazo de seis (6) meses siguientes a la fecha de terminación del respectivo mes o periodo de liquidación, tanto El Banco, como El Cliente podrán, bajo pena de caducidad, impugnar el respectivo estado de cuenta por errores de cálculo(…) Si el referido plazo de seis (6) meses transcurre sin que El Banco haya recibido ni las observaciones ni la conformidad de El Cliente o sin que se haya impugnado, por parte de El Banco o de El Cliente, el respectivo estado de cuenta, éste se tendrá por reconocido en al forma presentada, su saldos deudores o acreedores serán definitivos en la fecha de la cuenta (…). 18...En caso de El Banco exija (sic) judicialmente el pago de un saldo deudor derivado de descubierto o sobregiro en cuenta corriente, bien se fundamente en un contrato de crédito en Cuenta Corriente o bien en haberse permitido el sobregiro, se presumirán, salvo prueba en contrario, hechos y cumplidos todos los avisos, formalidades o requerimientos que fueren del caso, por lo que la obligación de pagar el saldo deudor (…) se considerará de plazo vencido. Se tendrá como líquida y exigible la suma adeudada que indique la contabilidad de El Banco (…) Es decir, aun cuando la sociedad mercantil deudora aceptó tener el plazo suficiente para atacar e impugnar las cuentas de sobregiro que le presentó nuestra representada en reiteradas oportunidades y, que al no hacerlo, las mismas quedaban firmes, bajo las pautas del contrato referido, siendo declaradas por anticipado Como líquidas y exigibles y de Plazo Vencido, el A quo prefirió obviar este detalle y señalar que nuestra mandante no había cumplido con el requerimiento de Ley para actuar por la Vía intimatoria.

   • Olvidó el A quo que el mismo artículo 643 que sirve de base a su decisión, pauta en su ordinal 3° que se negará la admisión de la demanda “… Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.”

   • Que en el presente caso, ciudadana Juez, la condición a que hace referencia el referido artículo, se ha cumplido suficientemente con la consignación del estado de cuenta respectivo, inobservado por el A quo, quien no le otorgó valor probatorio alguno.

   • DE LA SENTENCIA DONDE SE BASA LA DECISION DEL A QUO: Mención especial merece la Sentencia N° 0022, con ponencia del Doctor F.A. del 24 de enero de 2002, que el A quo utiliza para producir su decisión. En ella, tal como se evidencia de la copia simple extraída del tomo 185, correspondiente al mes de enero de 2002, de la colección de Jurisprudencia de Ramírez & Garay, La Sala de Casación Civil no sentó criterio alguno en la materia que nos ocupa pues a ese respecto sólo se limitó a reproducir el texto del fallo que fuere recurrido por ante esa Sala, por el vicio de incongruencia positiva denunciado por el recurrente, cuestión ésta que nada tiene que ver con el presente caso. Ciertamente, confundió el A quo la apreciación de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, atribuyéndole a éstas opiniones que no a emitido. Error de estimación este que produce una sentencia infundada como la que hoy día se ataca.

   • Conclusión: No existe en el presente caso prohibición expresa de la ley por la cual se le niegue a nuestra mandante la posibilidad de acceder a la vía intimatoria para proponer su pretensión, ello en virtud de que al proceso se acompañó la prueba necesaria (Estado de Cuenta actualizado) a que hace referencia al Artículo 643 Ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, que hace presumir el cumplimiento de la condición pendiente para que la deuda reclamada fuere considerada liquida y exigible. En consecuencia piden: Primero: Sea declarada Con Lugar la presente apelación. Segundo: Sea revocada la sentencia de Primera Instancia de fecha Primero (1°) de Diciembre de 2003 que declaró inadmisible la demanda de Cobro de Bolívares propuesta por el Banco Confederado, S.A., por vía intimatoria contra la sociedad mercantil The Radical Fruit Company, C.A, R.E.S.L. y V.F., todos identificados y Tercero: Se revoque la condenatoria en costas a nuestra representada, condenándose expresamente a ellas a la parte demanda…

   La Sentencia recurrida

   Se observa que en la motiva del fallo recurrido se expresa: … se desprende de las actas procesales que la acción fue fundamentada en un contrato de línea de crédito, cuya naturaleza es eminentemente mercantil, que contiene el compromiso por parte de la institución financiera de facilitar sumas de dinero, dentro del límite pactado, ciertas cantidades de dinero o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo, mediante la emisión de pagarés, descuentos de letras de cambio, descubiertos en cuenta corriente, cartas de crédito y demás modalidades crediticias cónsonas con este tipo de operación (…) Sobre este particular la Sala de Casación Civil en fallo de fecha 24.01.2002 estableció en torno a este tipo de contrato de naturaleza eminentemente mercantil lo siguiente: …omissis… es decir de acuerdo al extracto transcrito la celebración de un contrato de línea de crédito lo que prueba es la existencia de un contrato mercantil o negocio, pero no es un título contentivo de una obligación líquida y exigible como lo impone el artículo 640 ejusdem y por lo tanto la vía para su ejecución o cumplimiento no puede ser la vía de ejecutiva,, ni menos aún el juicio monitorio, sino del trámite del juicio ordinario. De acuerdo a lo anterior debe este tribunal establecer que estando fundamentada la presente acción en un contrato de línea de crédito, cuyo cupo fue establecido en su cláusula primera hasta por la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (Bs.4.000.000.00) utilizables bajo la modalidad de suscripción o descuento de títulos o créditos, sean letras de cambio, sobregiros, pagares, o cualquiera otros, a su propio cargo o a carga de terceros, debió el actor acudir a la vía ordinaria a objeto de demostrar el cumplimiento o la resolución de dicho contrato de naturaleza eminentemente mercantil pues la obligación reclamada no es líquida y exigible, toda vez que de su texto no se extrae el monto de la obligación contraída, sino mas bien el compromiso de la entidad bancaria actuante de conceder dicha línea hasta por el monto antes especificado. Actuar de otra forma, y admitir que por esta vía se exija el cumplimiento de esa clase de contrato se estaría propiciando la clara violación de los artículos 640 y 643 en su numeral 1 ambos del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 257 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que se reitera la obligación exigida no es líquida y exigible, sino futura y eventual (…) como lo argumenta la parte accionada en este caso se encuentran dadas las condiciones para declarar procedente la defensa previa contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la obligación exigida no es líquida y exigible, sino futura y eventual y por lo tanto, su admisión efectuada mediante auto del 12.8.2002 contrarió el artículo 643 en su numeral 1, que expresamente señala que en aquellos casos en que se incumplan los requisitos del artículo 640 ejusdem, el juez debe negar la admisión de la demanda incoada cuando sea por el trámite del juicio de intimación. Así pues, conforme al anterior señalamiento la defensa opuesta debe ser declarada procedente. Y así se decide.

5. FUNDAMENTOS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Consecuente este Juzgado con la Doctrina de la Sala de Casación Civil, pasa a expresar sus propias razones de hecho y de derecho para apoyar su decisión y no circunscribirse a repetir los argumentos del Juzgado de la causa.

   La acción intentada es la de cobro de bolívares por el procedimiento intimatorio que preceptúa el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil; acción que debe admitirse cuando el accionado pretenda el pago de una suma líquida y exigible o la entrega de ciertas cosas fungibles o de una cosa mueble determinada; disponiendo el artículo 644 eiusdem, que son suficientes como pruebas escritas los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio. Cheques, pagares y cualesquiera otros instrumentos negociables.

   Se evidencia de los autos que los instrumentos fundamentales de la acción interpuesta por Banco Confederado son los contratos que rielan a los folios 8 al 12 de este expediente.

   El primer instrumento (f.8 al 11) original de documento autenticado ante la Notaria Pública Primera de Porlamar en fecha 15.10.1999, anotado bajo el N° 86, Tomo 84 de los libros de autenticaciones celebrado entre la Institución financiera Banco Confederado y la empresa The Radical Fruit C.A. De este instrumento se demuestra que las partes celebraron un contrato para conceder una línea de crédito o cupo por la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00) utilizable bajo la modalidad de suscripción o descuento de títulos de crédito, sean letras de cambio, sobregiros, pagares o cualesquiera otros a su propio cargo o a cargo de terceros. Pactaron que los montos que llegaren a utilizarse dentro del cupo o línea de crédito otorgado devengarían intereses sujetos al régimen de tasas variables o ajustables fijadas por el banco con base al mercado financiero por mensualidades anticipadas a partir de la fecha que se que se efectué el primer desembolso del cupo o línea de crédito otorgada y que en caso de mora el deudor (sic) pagaría una cantidad adicional a la de los intereses correspectivos con base a la tasa de interés de mora que fije el banco; que la misma está sujeta a las mismas variaciones que la de los intereses correspectivos. Igualmente convinieron que la falta de pago a su vencimiento de cualquiera de las operaciones que se efectúen bajo los términos del contrato tendrá como consecuencia el vencimiento de todos los plazos, pudiendo el banco proceder de inmediato cobro judicial o extrajudicial y ejecutar las garantías que se hubieren constituido. La línea de crédito fue garantizada con fianza de los ciudadanos R.E.S.L. y Vicenzo Fiume.

   El segundo un documento privado denominado contrato de cuenta corriente suscrito entre la parte actora y la empresa demandada; también traen en la oportunidad de introducir la demanda un documento que riela al folio 13 de este expediente emanado de la demandante que se refiere a un estado de cuenta de la empresa The Radical Fruit Company, emanado del departamento de crédito y cobranzas del referido Banco.

   Del primer contrato se extrae que su objeto según la cláusula Primera es que Banco Confederado el día 11.10.1999 en sesión de comité ejecutivo, acta 040, resolución N° CE 040-14-111099 con base a la solicitud de cupo presentada por el deudor, le concede un cupo o línea de crédito por la cantidad de Bs. 4.000.000,00, utilizable bajo la modalidad de suscripción o descuento de títulos de crédito, sean letras de cambio, sobregiros, pagarés o cualesquiera otros, a su propio cargo o a cargo de tercero.

   Ahora bien, en el libelo la parte actora expresa que la deudora utilizó la línea de crédito bajo la modalidad de sobre giro, haciéndose efectivo a través de una cuenta corriente con previsión de fondos numerada 003-1-20371-3; que al 27.09.2001, el saldo de capital de la obligación adeudada al banco sobrepasaba las cantidades aprobadas para la línea de crédito concedida montando en la cantidad de Bs. 6.554.116,54, demostrándolo con un estado de cuenta que riela al folio 13 de este expediente. Señalan los apoderados de la parte actora que ocurren a demandar por el procedimiento de intimación a la empresa The Radical Fruit Company C.A., en su condición de deudora de la obligación contenida en la escritura y a los ciudadanos R.E.S.L. y Vicenzo Fiume, en su condición de fiadores de la obligación documentada en la escritura para que paguen las siguientes cantidades. 1.- la suma de 6.554.116,54 por concepto de capital insoluto; 2.- la suma de 6.683.014,18 por concepto de intereses de mora ; desde el 27.09.2001 al 21.02.2002 a la tasa de 120% anual y desde el 22.02.2002 hasta el 21.07.2002 a la tasa de 132% anual, mas los intereses moratorios que signa causándose estimados a la tasa del 132% anual, a razón de Bs. 24.031,76 diarios; 3.- las costas del proceso y 5.- la indexación o corrección monetaria que resulte de la aplicación del factor inflacionario.

   Llegada la oportunidad para contestar la demandada, los apoderados judiciales de la parte demandada opusieron como defensa perentoria la cuestión previa contenida en el numeral 11° del artículo 346, es decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o, cuando solo permite admitirla por determinadas causales que o sean las alegadas en la demanda. Argumentaron para sustentar la oposición de esta cuestión previa lo siguiente:

   • El Tribunal no debió admitir la acción intimatoria habida cuenta de que (sic) el supuesto instrumento fundamental de la acción no reúne los requisitos establecidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues carece de idoneidad, en lo que la doctrina ha establecido para ejercerla como es su carácter liquido y exigible en cuanto a la determinación del monto de su pretensión.

   • Si se observa con detenimiento y con el debido criterio jurídico, el documento de marras , se puede determinar que es un contrato mercantil contentivo de una simple línea de crédito, en la cual se estipulan una serie de cláusulas sometidas a un grupo de condiciones y limitaciones que por su naturaleza, necesariamente deben ser dirimidas en un procedimiento distinto al admitido por este Tribunal; así lo ha reiterado de manera pacífica la jurisprudencia a la hora de sentar criterio en cuanto al procedimiento para hacer valer la voluntad de las partes en materia de contratos y que no es otro que el establecido en el artículo 1167 del Código Civil.

   • El petitum de los intimantes no solo pretenden cobrar intereses sobre intereses lo que constituye anatocismo, confesando expresamente en el libelo que decidió la paralización de la capitalización, vale decir, confiesa haber violado el artículo 530 del Código de Comercio.

   • En tal sentido el Alto Tribunal ha dicho que una obligación es liquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a él mediante una simple operación aritmética. Por su parte la exigibilidad del crédito viene dado porque su pago no esta diferido por un termino, ni suspendido por condiciones, ni sujeto a otras limitaciones.

   • No procede la vía intimatoria porque hasta que no haya sentencia definitivamente firme no se sabrá la cuantía de ese crédito potencial, es ilíquido y por tanto inexigible, porque está sujeto a una experticia complementaria del fallo que depende de la firmeza de la sentencia.

   Se evidencia, -como ya se indicó- que los accionantes trajeron a los autos como instrumentos fundamentales de su acción el contrato que riela a los folios 8 al 12 de este expediente, autenticado ante la Notaría Pública Primera de Porlamar el día 15.10.1999, anotado bajo el N° 86, tomo 84 de los libros de autenticaciones y el segundo un documento privado denominado contrato de cuenta corriente suscrito entre la parte actora y la empresa demandada; del primer contrato se extrae que su objeto según la cláusula Primera el Banco Confederado es que el Banco el día 11.10.1999 en sesión de comité ejecutivo, acta 040, resolución N° CE 040-14-111099 con base a la solicitud de cupo presentada por el Deudor, le concede un cupo o línea de crédito por la cantidad de Bs. 4.000.000,00, utilizable bajo la modalidad de suscripción o descuento de títulos de crédito, sean letras de cambio, sobregiros, pagarés o cualesquiera otros, a su propio cargo o a cargo de tercero.

   Un contrato privado de adhesión de cuenta corriente de fecha 18.03.1998, firmado por las partes y un estado de cuenta del cliente: The Radical Fruit Company, numerada 003-1-20371-3; que al 27.09.2001, el saldo de capital de la obligación adeudada al banco sobrepasaba las cantidades aprobadas para la línea de crédito concedida montando en Bs. 6.554.116,54, demostrándolo con un estado de cuenta que riela al folio 13 de este expediente.

   Ahora bien, la sentencia que se apela declaró con lugar la cuestión previa opuesta por los apoderados judiciales de la parte demandada, específicamente la contemplada en el Numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. De manera que antes de cualquier otro análisis este Tribunal procederá examinar este punto y de ser revocado el fallo de instancia entrará al merito del asunto debatido, que es el Cobro de Bolívares por el procedimiento intimatorio.

   Para resolver la cuestión apelada referida a la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se hace necesario precisar que es el contrato de apertura o línea de crédito y si este instrumento se inscribe en los que señala el artículo 644 del Código de Procedimiento civil, como prueba suficiente por escrito para demandar por el procedimiento monitorio.

   La Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 07.03.2002, dictada en el expediente N° 01-486 estableció:

   “La Sala de Casación Civil, atendiendo al principio contenido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tomando en cuenta que “…La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico…” y “…todas las personas y los órganos que ejercen el Poder público están sujetos a esta Constitución…” así como ciertas consideraciones en torno a los efectos económicos que pueden generar decisiones judiciales, en especial, aquellas vinculadas a actividades tan importantes como la intermediación financiera, y en protección de aquellos derechos de contenido económico, consagrados en el artículo 112 ejusdem, tendentes a promover la iniciativa privada, la producción de bienes y servicios. “…sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país…”, así como el postulado del artículo 3 ibidem, considera apropiado y pertinente revisar su criterio doctrinario en torno al contrato de apertura de crédito y la hipoteca que lo garantiza, en los términos siguientes:

   La doctrina nacional (Simón J.S.. Derecho Bancario, Paredes Editores. Caracas. Venezuela) ha definido al contrato de apertura de crédito como “…un contrato innominado por el cual el banco, mediante una comisión que percibe del cliente, mas los intereses normales de todo crédito, se obliga a poner a disposición del cliente, dentro de un limite pactado a medida de su requerimiento y por un tiempo determinado, indefinidas sumas de dinero; o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo del cliente…

   Este contrato de apertura o línea de crédito, comporta una disposición de la institución financiera de facilitar al cliente una específica cantidad de dinero, de acuerdo a requerimientos de este último, sobre la base de particulares necesidades económicas. En otras palabras, el dinero se va otorgando en forma fraccionada, de acuerdo a múltiples figuras mercantiles, como las siguientes

   1. - Entregando en efectivo cantidades de dinero que solicite el acreditado, dentro del limite convenido.

   2. - Pagando en nombre y por cuenta del acreditado deudas contraídas por éste (recibos, facturas de compra o suministros, etc.)

   3. - Pagando los cheques que el acreditado gire en su contra. La provisión de fondos va implícita en la disponibilidad que es inherente a la apertura de crédito

   4. - Descontando letras de cambio que el acreditado le presente como tenedor o aceptándolas para facilitar al cliente su descuento en otro banco o para permitirle realizar, por medio de letras, el pago de precio en la compra de mercancía.

   5. - Constituyendo y otorgando fianzas a favor del acreditado, bien bajo la forma de depósitos en garantías, bien la forma de aval, garantizando el lago de las letras libradas o aceptadas por el acreditado. En estos casos (como en el de la aceptación) el banco refuerza con su propio cerdito, el crédito del crédito, cede o endosa a este su crédito, que es para terceros, garantías complementaría de un crédito insuficiente.

   6. - Otorgando el cliente la prorroga de una deuda vencida.

   7. - Facilitando o concediendo al oliendo o acreditado, o al tercero que aquél le indique una carta de cuyo importe o monto se anotara en el Debe de la apertura de crédito.

   La anterior enumeración está sujeta a una constante ampliación según las propias experiencias bancarias “(J.S., Simón, Derecho Bancario, Paredes Editores, Caracas, Venezuela, p.p. 245-246)”

   Otra definición de contrato de apertura de crédito o línea de crédito es la siguiente: “es el contrato según el cual el banco (acreditante) se compromete con su cliente (acreditado) a concederle crédito de dinero o de firma directamente a él o a un tercero que le indique dentro de ciertos limites cuantitativos y mediante el pago por el acreditado de una remuneración; el objeto propio del contrato, su razón de ser para ambas partes, pero en forma especifica para el cliente es contra con una disponibilidad, esto es, con la posibilidad de obtener crédito de dinero o de firma dentro de cierto tiempo, si el contrato se ha celebrado a plazo o en forma indefinida, si ésta es la modalidad adoptada en el acuerdo”. Los elementos del contrato de apertura de crédito o su forma mas representativa, línea de crédito, debe contemplar previsiones en relación a la cuantía; es decir, el contrato precisa de una cuantía máxima hasta la cual el banco este dispuesto a obligarse, la cual, de ordinario, comprende los desembolsos por el capital e intereses y las comisiones o gastos en que deba incurrir para el debido cumplimiento; un plazo, que se refiere por regla general a la duración del contrato o termino durante el cual el banco se obliga a mantener la disponibilidad a favor de su cliente y éste puede impartir las ordenes de pago correspondientes. La forma de utilización, el cual se prevé en el contrato que puede consistir en su utilización directa por el acreditado o por terceros que actúan siguiendo sus instrucciones; la utilización del crédito por terceros debe pactarse; la remuneración que es una cláusula establecida en el contrato que consiste en un sistema mixto compuesto por comisiones en la concesión de crédito de firma e intereses sobre los desembolsos realmente efectuados, cuando ellos suponen una financiación, y las garantías para responder por las eventuales obligaciones a su cargo se conviene que el cliente, preste determinadas garantías o se obligue a suscribir un pagaré de estas circunstancias deberá dejarse constancia en el contrato.(Sergio R.A.. Contratos bancarios y su significación en A.L.. Tercera Edición)

   De acuerdo a las definiciones transcritas por la Jurisprudencia y la doctrina nacional, el contrato de apertura de crédito es un contrato innominado, de naturaleza eminentemente mercantil, es decir, que no está consagrado en ningún texto legal de los que integran el ordenamiento jurídico vigente; por lo cual el Juez o intérprete debe determinarlo indagando la intención de las partes contratantes. No le es viable -a quien decide- cambiar la calificación de contrato celebrado en razón que las partes contratantes le han atribuido la denominación y naturaleza de contrato de cupo o línea de crédito, que es el denominado contrato de apertura de crédito o línea de crédito. Así se declara.

   De la lectura del contrato suscrito entre el Banco Confederado y la empresa The Radical Fruit Company se desprende que se trata de un contrato de línea o apertura de crédito, mediante el cual el primero le promete al segundo acreditarle sumas de dinero durante un (1) año sin exceder la cantidad de Bs. 4.000.000,00 y que seria utilizada bajo la modalidad de sobregiro a través de la cuenta corriente numerada 003-1-20371-3 que posee la empresa demandada en la Institución bancaria. La característica fundamental de este contrato es la posibilidad o facultad de la cual goza el acreditado (The Radical Fruit Company) para utilizar a su arbitrio la suma puesta por la institución Bancaria (Banco (Confederado) a su disposición dentro de las condiciones que pactaron en el contrato; de manera que puede o no derivar obligaciones el contrato de apertura de crédito dependiendo de la postura que asuma el acreditado, es decir, la posibilidad o no de hacer uso de la línea otorgada. La fianza que se constituyó en el contrato fue instituida no para asegurar el contrato de apertura de línea de crédito sino para avalar las obligaciones que se originarían en la medida en que la empresa (prestataria) hiciera uso del crédito que se le otorgó. Así se declara.

   Ahora bien, si se ha establecido que el contrato de apertura de crédito consiste en una promesa o compromiso por parte del prestamista o acreditante de otorgar al beneficiario o acreditado una determinada cantidad de dinero según sus requerimientos, es decir, que la suma se va otorgando de forma dividida o fraccionada y a través de su cuenta corriente, es evidente que dicho instrumento con el cual se instauró la acción de cobro de bolívares por la vía intimatoria, no es de aquellos que la Ley Procesal en su artículo 644 menciona.

   El procedimiento intimatorio exige que la obligación que se demande deba constar en uno de los instrumentos señalados en el referido artículo por cuanto de conformidad con la disposición legal contenida en el 640 del Código de Procedimiento Civil, se persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cosas fungibles o una cosa determinada; lo que se traduce en que este procedimiento solo procede cuando se trata de acciones de condena en las cuales se persigue -como se expresó- el cumplimiento de una obligación de dar que conste en una prueba instrumental de las señaladas en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, es decir, una prueba escrita de la cual se demuestre incontrovertiblemente los hechos que constituyen la obligación demandada. En consecuencia, el contrato -apertura o línea de crédito- en el cual se fundamentó la acción no constituye de acuerdo al análisis realizado un titulo que contenga una obligación liquida y exigible, en razón que del mismo contrato existe la posibilidad o no por parte de la demandada o acreditado de hacer uso de la línea de crédito, por lo cual se declara sin lugar la apelación ejercida y la cuestión previa opuesta. Así se decide.

   Declarada con lugar la cuestión previa opuesta resulta inoficioso el análisis del resto de los alegatos y pruebas de las partes. Así se declara

   VI.-DECISION

   En merito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara: