Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 7 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ESTADO ANZOÁTEGUI

Barcelona, 7 de Abril de 2.008

197° y 149°

CAUSA N° BP01-R-2008-000028

PONENTE: DRA. M.B.U.

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de Defensor de Confianza del Imputado J.R.R.D., contra la decisión dictada en fecha 28 de Enero de 2.008, por el Juzgado de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual se admitió una Acusación que en criterio de la recurrente, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se mantuvo al imputado de autos privado de su libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Dándosele entrada en fecha 24 de Marzo de 2008, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 26 de Marzo de 2008, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró admisible el presente Recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

….a los fines de APELAR conforme al artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra el Acta registrada en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha VEINTIOCHO (28) DE ENERO DE DOS MIL OCHO (2.008)…

DE LA APELACION:

Alego como motivo de apelación, lo establecido en los artículos 447, numerales 4° y 5°, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

DE LOS HECHOS POR LO QUE SE RECURRE:

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha VEINTIOCHO (28) DE ENERO DE DOS MIL OCHO (2.008), tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar en contra de mi representado J.R.R.D., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO…produciéndose las siguientes situaciones que causan GRAVAMEN IRREPARABLE:

Al admitirse una ACUSACION que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia mantenérsele PRIVADO DE SU LIBERTAD.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - Las que causa gravamen irreparable.

Situaciones Violatorias de Principios fundamentales de derecho como son:

Debido Proceso y Derecho a la Defensa:

El Código Orgánico Procesal Penal, ha sido promulgado con el único objetivo de regular la actividad de las partes dentro de lo que es el proceso penal, en el mismo se han consagrado normas que deben ser cumplidas por todas las partes con el fín único de garantizar el DEBIDO PROCESO A TODAS LAS PARTES Y EL DERECHO DE LA DEFENSA…como se observa, en el acta de la AUDIENCIA PRELIMINAR, la defensa expone al Tribunal por que considera que el escrito acusatorio no reúne los requisitos de la citada norma…en ningún momento el representante del Ministerio Público realiza una realización clara de los hechos, ya que tal como se le ordena el Código Orgánico Procesal Penal debe exponer tanto los hechos que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido como también los hechos que lo exculpan de responsabilidad penal…en la parte de los FUNDAMENTOS no existe ninguna experticia con la que se pueda determinar cual era el objeto de los hechos, si era la cantidad de tres millones de bolívares o era un jugo… en cuanto a la CALIFICACIÓN JURIDICA el Ministerio Público califica los hechos como el delito de ROBO AGRAVADO como si el delito de hubiese consumado obviando que tanto los funcionarios como la victima manifiestan que nunca se llevo o apropio nada pues los supuestos hechos fueron frustrados al presentarse al sitio una comisión de la Policía del Estado…Como se evidencia Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público NO HA DADO CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO por el Código Orgánico Procesal Penal ni a los criterios sostenidos por el Tribunal Supremo de Justicia, aunado a esto en la oportunidad para emitir su pronunciamiento…como se observa ciudadanos Magistrados, el ciudadano Juez, al emitir su pronunciamiento, incurre errores aun mas graves, cuando expone que al haber revisado el escrito acusatorio observo que el mismo cumple con los requisitos exigidos en la norma LIMITANDOSE a enumerar los requisitos que ordena la norma que debe cumplir el Ministerio Público, que si observan el escrito cada capitulo esta subtitulado con cada uno de los requisitos…asimismo ciudadanos Magistrados, cuando el Juez de Control cita esta norma para declarar sin lugar el pedimento de la defensa, que es lo que se debe entender, que si esta dado el incumplimiento de los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, pero esa omisión no es esencial. Entonces incurre el Ciudadano Juez, en CONTRADICCIÓN, por que tampoco expone de manera clara el por que cita esa norma constitucional, la que interpreta de manera errada, ya que el incumplimiento de los requisitos de la acusación, no son formalidades no esenciales, pues eso acarrea la NULIDAD de dicho acto por violación del debido proceso y del derecho de la defensa…Ahora bien ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que el representante del Ministerio es el TITULAR DE LA ACCION, y en consecuencia el encargado de realizar la investigación, así como parte de BUENA FE en el proceso, esto NO ES SUFICIENTE para permitirle que viole la Ley y el proceso…Ciudadanos Magistrados, al analizar lo expuesto por el ciudadano Juez, se observa la contradicción existente, pues esta defensa le pide al Tribunal el cambio de calificación fundamentándose precisamente en lo argumentado por el ciudadano Juez, ya que efectivamente NUNCA EXISTIO APODERAMIENTO de ningún objeto, unido a la ambigüedad expuesta tanto por la victima como por los funcionarios que practicaron la detención que manifiestan que el le solicito un jugo y luego manifiestan que se trataba de la cantidad de tres millones de bolívares los cuales nunca tomo de la caja registradora ya que nunca fueron incautados por los funcionarios al momento de practicar la detención, y en el supuesto negado que mi defendido haya utilizado arma alguna como o manifiesta el ciudadano Juez NUNCA HUBO APODERAMIENTO de objeto alguno…ciudadanos Magistrados, de igual manera el ciudadano Juez NO FUNDAMENTA de manera seria por que considera que los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público son legales, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el juicio…esto conlleva a la IMPUGNACIÓN DE ESA ACTA a través de este medio, solicitando de la digna Corte de Apelaciones la ANULACION DEL ACTA de la Audiencia Preliminar y la REVOCATORIA de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que decretó el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano: J.R. REQUIZ DIAZ…”.

DEL PETITORIO:

Por lo que definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, admitan el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren Con Lugar anulando el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha Veintiocho (28) de enero de dos mil ocho (2008) otorgando las Medidas Cautelares Sustitutivas solicitada en esa misma oportunidad a favor de mi representado…”.-

CONTESTACION DEL RECURSO

Emplazado el Fiscal Primero (comisionado) del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, dio contestación al recurso interpuesto, en los términos siguientes:

Quien suscribe, P.L.B.B., con el carácter de Fiscal Primero (comisionado) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui… estando procesalmente en tiempo hábil y de conformidad con los artículos 454 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, procedo como en efecto lo hago a contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana L.F.C., Defensora de confianza del ciudadano: J.R. REQUIZ DIAZ…

.-

DE LA DECISION RECURRIBLE:

La Defensa recurre de la Decisión de autos de fecha 28-2001-2007, emitida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar y sobre la cual hace una serie de consideraciones…Alega la Defensa como fundamento del presente recurso, A. “SITUACIONES VIOLATORIAS DE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE DERECHO COMO SON, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA”…además sostiene la recurrente que el juzgador…” en este punto el Juez, se limitó a indicar los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales citó textualmente sin realizar ningún tipo de análisis o fundamentación…incurriendo el ciudadano Juez en DENEGACION DE JUSTICIA AL NO HABERSE PRONUNCIADO EXPRESAMENTE SOBRE ESTE PARTICULAR” . Por otra parte añade la Defensa que no se le oyó o no se le dio un pronunciamiento sobre el cambio de Calificación solicitado por ella en la audiencia preliminar…considera esta Representación Fiscal que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del ante mencionado imputado debe ser declarado INADMISIBLE, o en su defecto SIN LUGAR, tomando en cuenta que los argumentos esgrimidos por la recurrente no deben ser tomados en cuenta… tomando en cuenta que la Decisión in comento está ajustada a Derecho, dado que si analizamos la presente Decisión en ningún momento se le violento garantías fundamentales al Acusado de autos, dado que siempre se le garantizaron sus Derechos de Asistencia y representación en todo el proceso, nuca quedó desasistido de Defensor, en todo momento se constituyó el Tribunal a los Fines de oírlo, tal es así que el Tribunal para garantizar sus Derechos Constitucionales y Procesales se constituyó en pleno Centro Médico Anzoátegui, a los fines de imputar los hechos y oírlo como tal. Además todo lo planteado por la Defensa debe ser debatido en una Audiencia Pública y oral para poder determinar con los elementos probatorios propuestos por esta Fiscalía y la Defensa su participación en los hechos, su culpabilidad o inocencia. Por todo lo antes expuesto solicitamos que la presente CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, sea sustanciada conforme a derecho, asimismo que el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa sea DECLARADO INADMISIBLE o en su defecto SEA DECLARADO SIN LUGAR en la definitiva…”

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguientes:

“…Acto seguido se le cede la palabra a la Defensora Privada Dr. L.F., quien expuso: “El articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal le da la faculta al Juez de Control para revisar si una acusación como es en el presente caso reúne o no los requisitos establecidos en la ley y si la misma no es violatoria de derechos constitución y procesal como se observa la presente acusación ratificada en este acto por el Fiscal del Ministerio Publico no reúne los requisitos exigidos en el articulo 326 ya que se evidencia que existe en el capitulo de los hechos un transición de lo expuestos por los funcionarios en el acta policial de fecha 14-07-2007 en ningún momento el representante del Ministerio Publico realiza una relación clara de los hecho ya que tal como se lo ordena el Código Orgánico Procesal Penal debe exponer tanto los hechos que comprometen la responsabilidad penal de mi defendido también lo que los exculpa de responsabilidad penal el representante del Ministerio Publico obvio que en esos hechos mi defendido resulto seriamente lesionado lo que amerito que estuviese internado en una clínica y en el hospital tampoco el representante del Ministerio Publico individualiza de manera precisa que fue la acción realizada por mi representado o por la otra persona que supuestamente resulto detenida en ese procedimiento tampoco el Ministerio Publico determina de manera cierta si el supuestos objeto que pretendía llevarse era un jugo o la cantidad de tres millones de bolívares, igualmente en la parte de los fundamentos no existe ninguna experticia en la que se pueda determinar que el objeto de los hechos era la cantidad de 3 millones de Bolívares o era un jugo, pues los encargado de la investigación no se percataron que debían realizar esa experticia tampoco consta en los fundamentos experticia medico forense que determine la lesiones sufridas por mi representando tampoco existe en los fundamentos que los funcionarios que practicaron la detención y ocasionaron las heridas a mi defendido hayan manifestado haberle incautado a mi defendido objeto alguno o cantidad alguna al momento de practicar la detección en cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Publico califica los hechos como el delito d Robo Agravado como si el delito de hubiese consumado obviando que tanto los funcionario como la victima manifiestan nunca se llevo nada pues los supuestos hechos fueron frustrado al presentarse al sitio una comisión de la policía del estado por lo que en este acto le solicito al ciudadano de conformidad con el articulo 330 ordinal 2 que para el supuesto negado que se admita la acusación solicito el cambio de calificación de los hechos, en cuanto a la prueba ofertado por el Ministerio Publico ha sido reiterado jurisprudencia emanada del tribunal supremo de Justicia que se le ordena al Ministerio Publico que debe indicar cuales es la necesidad y pertinencia de las pruebas ofertadas no limitarse a exponer en este acto que las mismas son necesaria y pertinentes para ser debatidas en el debate oral y publico tiene que indicar a la defensa y al juez de control el porque y para que así como cual es el objeto que persigue o que va a demostrar con esa pruebe en el debate oral y publico y es evidente que el representante del Ministerio Publico no lo hizo ni en el escrito ni en este acto de igualmente ofrece como prueba a unos expertos pero no específica si estos expertos son para ratificar las experticia o simplemente para que declare como testigo luego ofrece como testigos a los funcionarios que practicaron la detención incurriendo igualmente en el mismo error al no indicar si es para que ratifique el acta policial o para que declare como testigo luego ofrece a la victima y a otro testigo sin indicar que van hacer estas personas en el posible juicio oral y publico luego en las documentales ofrece las experticia realizada en el sitio donde practica la detención de mi defendido que resulto lesionado la experticia del local donde supuestamente ocurrieron los hechos y la experticia del arma que supuestamente fue incautada por a mi defendido sin indicar si las mismas van hacer incorporada en juicio por su lectura de igualmente ofrece como documental el acta policial siendo reiterado en nuestra jurisprudencia que el acta policial no es un documento sino simplemente una actuación procesal por lo que solicito que la misma no sea admitida por todo lo expuesto solicito la no admisión de la acusación por no reunir los requisitos establecidos en el citado articulo 326 de igual manera solicito la no admisión de las prueba ofertadas por no haber indicado su necesidad y pertinencia ni el fundamento jurídico en el cual se basa para ofertarla en consecuencia se a decretada el Sobreseimiento de la causa y la libertad de mi defendido para el supuesto negado que este tribunal admita la acusación solicito a este tribunal el cambio de calificación como lo expuesto anteriormente y de conformidad con el articulo 328 ordinal 2 solícito la imposición de medidas cautelares sustitutivas en virtud de que mi defendido tiene el derecho constitucional y procesal de que se le siga el juicio en libertad fundamentado ki petición en la presunción de inocencia y el derechos de que se le aplique de manera igual el derechos a todas las partes así como lo establecido en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal por último solicito copia de la presente acta. Es todo. EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la desestimación del escrito acusatorio, al respecto una vez revisado el mismo se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos de los imputados, nombre y domicilio de sus defensores, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes a los imputados, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, asimismo el Articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que ésta no se sacrificara por la omisión de formalidades no esenciales; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa. En cuanto a la solicitud de cambio de calificación este Tribunal a la luz del Articulo 458 del Código Penal donde señala cuando el hecho se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada, o por varias personas de las cuales una de ellas estuviere manifiestamente armada, se desprende de al actuaciones que cursa experticia practicada a una arma de proyección balística tipo revolver marca Ruger Speed, de igual manera a la luz de la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal, donde señala que “El robo es un delito instantáneo que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza de la cosa… El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos… El delito de robo se consuma con el simple apoderamiento de la cosa”, es por lo que este Tribunal considera de que la conducta desplegada por el hoy imputado se subsume en la norma señalada, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud del cambio de calificación PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación del Ministerio Público presentada en contra del imputado J.R.R.D., titular de la Cédula de Identidad N° 14.615.251, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana S.C., por considerar que la misma cumple con los requisitos del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten parcialmente los medios de pruebas ofertados por la representación fiscal, por considerarlas legales, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el juicio oral y público, así como para que sean incorporadas en el debate mediante su lectura de conformidad con lo previsto en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a excepto del Acta Policial de fecha 14-07-2007, suscita por el funcionario Cabo Primero P.B., en virtud de que no cumple con lo establecido en el Articulo 339 Eiusdem. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte a los acusados J.R.R.D., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es la Admisión de hechos, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO: Se mantiene en contra del acusado J.R.R.D. la Medida Preventiva Judicial de Libertad, en virtud de que las circunstancias que la motivaron no han variado, como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: Se acuerda Aperturar el proceso a Juicio Oral y Público, seguido al acusado J.R.R.D., titular de la Cédula de Identidad N° 14.615.251, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación...”.

LA DECISION DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la Defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia de que algunos de los puntos recurridos por la Defensa no eran impugnables vía recurso de apelación, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente recurso de apelación fue admitido en razón de que sólo uno de los puntos invocados por la defensa sí era recurrible. Así pues, se tiene que la quejosa fundamentó su recurso en los numerales 4° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar se admitió una Acusación fiscal que en criterio de la recurrente, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Manifiesta la apelante que el Juez de Control no fundamentó de manera seria por qué considera que los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público son legales, lícitos, pertinentes y necesarios para ser debatidos en el Juicio; asimismo indica que no señaló en qué se fundamentó para tomar esta decisión, violando derechos fundamentales de su defendido como es el derecho a la Defensa ya que existe por parte del Ministerio Público y del Juez de Control, reserva en cuanto a la prueba en virtud que desconocemos cual es el objetivo que las mismas sean debatidas en el Juicio Oral y Público. En cuanto a esta solicitud, se observa que tal punto controvertido no es recurrible, como lo ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia 237, con ponencia del Magistrado DR. H.C.F..

Para reforzar lo fundamentado anteriormente, la jurisprudencia patria ha dejado asentado el hecho de que, la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables. El pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley y así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de pruebas, estableciendo al respecto que “…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal… puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso… esta Corte advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal.

En cuanto al hecho de que el quo mantuvo al imputado de autos privado de su libertad, se constata de la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que la negativa del Tribunal a revocar o sustituir tal medida tal como lo acota la citada norma, tampoco era recurrible.

El M.T. de la República, en su Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO ha emitido el siguiente pronunciamiento:

…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…

Por ende, tal como se ha venido fundamentando tampoco procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa.

Con respecto al tercer punto referido a la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal, formulada por la Defensa del acusado J.R.R.D., dicho pronunciamiento no es susceptible de apelación, como lo señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine, ya que según lo dispone la referida norma, sólo procederá el recurso de apelación contra la decisión que acuerde la nulidad, por los efectos que acarrea la esencia misma del proceso, pero no operará en las decisiones donde se declaren la negativa de la declaración de nulidad, siendo éste el caso de marras, tal y como se evidencia de actas, el presente medio de impugnación interpuesto, por la Abogada ut supra mencionada, está formulado en contra de la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de nulidad de la acusación fiscal. Este Despacho como garantista constitucional en base a lo previsto en los artículos 7 y 334 Constitucionales ha verificados las actas habidas en el presente caso y no verifica vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa e igualdad entre las partes en el proceso que le afecten de nulidad; por el contrario, fue interpuesto en el uso de las facultades establecidas por el legislador como titular de la acción, con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que los pedimentos traídos por la Defensa como la admisión de la acusación, la negativa de la revisión de la medida privativa de libertad y la negativa del Tribunal a quo de decretar la nulidad absoluta de las actuaciones son inimpugnables por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C. deA. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.

Esta Corte observa que en fecha 28 de Enero de 2008, el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual emitió el siguiente pronunciamiento:

…Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la desestimación del escrito acusatorio, al respecto una vez revisado el mismo se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos de los imputados, nombre y domicilio de sus defensores, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes a los imputados, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado, asimismo el Articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y que ésta no se sacrificara por la omisión de formalidades no esenciales; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa. En cuanto a la solicitud de cambio de calificación este Tribunal a la luz del Articulo 458 del Código Penal donde señala cuando el hecho se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada, o por varias personas de las cuales una de ellas estuviere manifiestamente armada, se desprende de al actuaciones que cursa experticia practicada a una arma de proyección balística tipo revolver marca Ruger Speed, de igual manera a la luz de la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal, donde señala que “El robo es un delito instantáneo que se consuma con el apoderamiento, por la fuerza de la cosa… El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos… El delito de robo se consuma con el simple apoderamiento de la cosa”, es por lo que este Tribunal considera de que la conducta desplegada por el hoy imputado se subsume en la norma señalada, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud del cambio de calificación PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación del Ministerio Público presentada en contra del imputado J.R.R.D., titular de la Cédula de Identidad N° 14.615.251, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana S.C., por considerar que la misma cumple con los requisitos del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten parcialmente los medios de pruebas ofertados por la representación fiscal, por considerarlas legales, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el juicio oral y público, así como para que sean incorporadas en el debate mediante su lectura de conformidad con lo previsto en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, a excepto del Acta Policial de fecha 14-07-2007, suscita por el funcionario Cabo Primero P.B., en virtud de que no cumple con lo establecido en el Articulo 339 Eiusdem. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte a los acusados J.R.R.D., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano Vigente, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, que en le presente caso es la Admisión de hechos, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO: Se mantiene en contra del acusado J.R.R.D. la Medida Preventiva Judicial de Libertad, en virtud de que las circunstancias que la motivaron no han variado, como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: Se acuerda Aperturar el proceso a Juicio Oral y Público, seguido al acusado J.R.R.D., titular de la Cédula de Identidad N° 14.615.251, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación...”.

En este sentido, señala el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1.- Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3.- Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado

.

En relación al único punto que en criterio de esta Alzada sólo procedía el recurso de apelación (fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia 237 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado DR. H.C.F.), se observa que la defensa denuncia que al momento de solicitar el cambio de calificación jurídica, el Tribunal realizó una serie de pronunciamientos, considerando la misma, que el Juez a quo incurrió en error en la interpretación de la norma penal y de la jurisprudencia citada por el mismo en su decisión. Al respecto, considera esta Superioridad, que no existe contradicción alguna en el pronunciamiento del Tribunal, ya que el mismo en su decisión manifestó considerar que la conducta desplegada por el imputado de marras, se subsume en la norma señalada, razón por la cual declaró sin lugar la solicitud de cambio de calificación jurídica. Compartiendo esta Instancia ese criterio en justa consonancia con la jurisprudencia patria que fue citada anteriormente, toda vez que es una facultad discrecional que tiene el juez de control de provisionalmente atribuirle una calificación jurídica a los hechos lo cual nunca debe traducirse en un gravamen irreparable por cuanto es algo provisional y Así se decide.

Por lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de Defensora de Confianza del Ciudadano J.R.R.D., contra la decisión en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar dictada por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de Enero de 2008, solo en lo relativo al cambio de calificación pues los demás puntos impugnados eran irrecurribles.

RESOLUCIÓN

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.F.C., en su condición de Defensora de Confianza del Ciudadano J.R.R.D., contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 28 de Enero de 2008, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO.

LA JUEZA SUPERIOR (PONENTE) EL JUEZ SUPERIOR

DRA. M.B.U. DR. C.F.R. ROJAS

LA SECRETARIA,

ABG. R.B..-