Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 23 de Marzo de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ESTADO ANZOATEGUI.

Barcelona, 23 de Marzo de 2007

196° y 148°

CAUSA N° BPO1-R-2006-000367

PONENTE: DR. C.R. ROJAS

Subieron las actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los fines de conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado L.R.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 21 de septiembre de 2006, mediante la cual decretó medida cautelar sustitu1tiva de libertad, contra los ciudadanos H.S.B.T., quien es colombiano, natural de Acari Norte de Santander, nacido el día 09-01-68, de 38 años de edad, soltero, chofer, titular de la cédula de identidad N° E-23.208.153, hijo de R.D.C.B. Y M.D.R.T., domiciliado en sector S.C., vía Aguas Calientes, casa N° 11, Ejido, Estado Mérida, C.E.G.C.,.quien es venezolano, natural de El Tigre, Estado Anzoátegui, donde nació el día 28-09-80, de 46 años de edad, soltero, mecánico, titular de la cédula de identidad N° 16.250.490, hijo de RAISI COLINA Y J.A.G., domiciliado en la calle La Romanera, casa N° 07, sector La Bomba, El Tigre, Estado Anzoátegui, C.A.P.B., quien es venezolano, natural de San Félix, Edo. Bolívar, donde nació el día 18-09-78, de 28 años de edad, soltero, soldador, titular de la cédula de identidad N° 13.995.025, hijo de PRADO SEQUEA Y E.C.B., domiciliado vía La Bomba, frente al sector a la granja Agua Linda, casa S/N, El Tigre, Edo. Anzoátegui, G.A.R.R., quien es Colombiano, natural de Bogotá, Colombia, donde nació el día 14-11-55, de 51 años de edad, soltero, Artesano, titular de la cédula de identidad N° 81.642.243, hijo de M.G. RIAÑO Y F.R.D.R., domiciliado en el sector La Bomba, calle La romana, casa N° 01, cerca de la planta de hielo, El Tigre, Edo. Anzoátegui; y D.A.R.C., quien es venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, donde nació el día 14-04-85, de 21 años de edad, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° 13.995.025, hijo de G.A. RIAÑO RODRIGUEZ Y M.M. CHICA LOPEZ, domiciliado en la calle La Romana, casa N° 04, cerca de La Planta de Hielo, El Tigre, Edo. Anzoátegui.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta a la Juez Presidente y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000, correspondió la Ponencia al DR. C.F.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto de fecha 20 de diciembre de 2.006, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró admisible el presente Recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente, en su escrito de apelación alega, entre otras cosas, lo siguiente:

…Invoco el contenido del Artículo 447, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal…

en su pronunciamiento el juzgador expuso entre otras cosas lo siguiente: Cito: ‘PRIMERO: ‘Con la prueba de orientación antes realizada observa que en este último se emite (sic) el peso de la droga aún cuando falsamente se hace ver en el Acta que la misma fue pesada y cuyo resultado consta en la prueba de orientación lo cual no se ajusta a la verdad tratando el órgano instructor de engañar al Tribunal omitiendo un requisito sine quanon de obligatorio cumplimiento por este Órgano instructor de conformidad con lo que establece el Artículo 115 y 116 en la que se determina que en la práctica de la experticia se debe dejar constancia de la cantidad peso exacto e identificación de la sustancia debiéndose dejar constancia todas estas características en el Acta que se levantare, omisión que de no advertirse imposibilitaría a este Juzgador calificar, atender de manera precisa la precalificación dada por el Ministerio Público del hecho por el cual son presentados los imputados’ . Fin de la cita.

En relación a ello me permito aclarar que la realización de la Prueba de Orientación es únicamente a los fines de determinar la existencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y posteriormente efectuar el análisis de certeza y pureza a través de la práctica de la respectiva Experticia Química sobre el tipo de material incautado.

Igualmente dicha prueba de Orientación no constituye “un requisito sine quanon de obligatorio cumplimiento por esta órgano instructor de conformidad con lo que establece los Artículos 115 y 116….

En la presente causa consta debidamente en el Acta Policial de fecha 19-09-06, suscrita por el Detective Marcas Palma adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipio S.R., que efectivamente se dio cumplimiento a todos los requisitos necesarios mencionados en el precitado artículo 115, para ser presentados ante el órgano jurisdiccional, con la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

SEGUNDO: Señala el Juzgador lo siguiente: Cito: ‘resulta poco increíble para este juzgador que dos testigos depongan idénticamente en un acta de entrevista las circunstancias en que se realiza un procedimiento se da cuenta de que se supone que estas declaraciones se rinden en solitario y en presencia del órgano instructor’. Fin de la cita.

De esta manera se evidenció y probó que el Juez de Control examinó las testimoniales de los ciudadanos C.E.N. y Giormy E.B.P., usurpando así funciones propias del Juez de Juicio a quien corresponde en la etapa del desarrollo del Debate Oral y Público apreciar y valorar las pruebas evacuadas en dicho acto, es decir, las testimoniales de los testigos presénciales, las cuales en ningún momento debieron ser apreciadas y menos valoradas, es decir, se pronunció sobre el fondo de la causa.

Finalmente solicito a la Corte de Apelaciones, declare CON LUGAR la presente APELACION y se decrete la Nulidad de la decisión decretada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Extensión El Tigre, dictada en fecha 21-09-06, por considerar que están llenos los extremos de los Artículos 248 y 250 del precitado Código Orgánico…

Emplazado el Dr. A.M.M.M., en su carácter de defensor de los imputados de autos, dentro del lapso legal, dieron contestación al recurso interpuesto, en los términos siguientes:

En fecha 21 de septiembre de 2.006, el Tribunal de Control 3° del Circuito Judicial Penal del la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dictó medida cautelar sustitutiva de libertad de los mencionados ciudadanos…..

El Fiscal Noveno del Ministerio Público, en su escrito de apelación alega lo siguiente: “La prueba de Orientación es únicamente a los fines de determinar la existencia de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas y que posteriormente se efectúa el análisis de certeza y pureza a través de la práctica de la experticia química botánica sobre el tipo de materia incautada”.

En el segundo aparte manifiesta: “Que el Juzgador está usurpando funciones propias del Juez de Juicio, a quien corresponde en la etapa de desarrollo del debate oral y público valorar las pruebas evacuadas”.

….La defensa no está de acuerdo con lo alegado en la presente Apelación por el Representante del Ministerio Público en contra de la precitada decisión, una vez que se determina claramente el incumplimiento de lo establecido en los artículos 115 y 116 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cuales deben estar plenamente identificadas, que le permita al Juez conocer la verdad y aplicar la norma que corresponda según la Ley y el derecho, en el proceso penal existe una etapa primaria de investigación que seria el norte fundamental para aplicar las sanciones correspondientes. En este caso específico los funcionarios deben dejar constancia en acta de la sustancia y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena, de lo contrario el Juzgador causaría un daño irreparable al argumentar una decisión arbitraria en la posición de la pena. El recurrente manifiesta que la prueba de orientación es únicamente para determinar la existencia de la sustancia….

De igual manera la Defensa desestima las declaraciones rendidas por los testigos que fueron llamados por los funcionarios para el momento del allanamiento, por cuanto que las mismas fueron hechas idénticamente, aún se observa, que en ambas entrevistas los testigos tienen el mismo apellido….todo esto trae como consecuencia que el juzgador considere no creíble lo dicho en esas entrevistas, desestimándolas y no dándoles valor alguno. Asimismo, manifiesta el recurrente que el Juzgador usurpó funciones del Juez de Juicio, en relación con los testigos presénciales del allanamiento. Cabe destacar, que esto es parte de la investigación, el Juzgador no debe permitir el incumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley. El ministerio Público está obligado a ejercitar la acción por todo hecho que revista los caracteres típicos del delito, siempre y cuando de la investigación practicada resulten elementos de cargo suficientes para mantener su acusación, entonces es el Juez de Control a quien le compete determinar si efectivamente estamos en presencia o no de un delito…

Por todos los razonamientos antes expuestos y de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que solicito muy respetuosamente a ese Tribunal de Alzada que la presente contestación de Apelación sea declarada con lugar y en consecuencia se mantenga la Medida Decretada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui…

LA DECISION APELADA

La decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, entre otras cosas, expresa:

…Oídas las exposiciones de las partes y analizadas como han sido las actuaciones presentadas por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público aprecia este juzgador que en la presente causa se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con el Acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policial Municipal POLISIR….de donde se desprenden fundados indicios que hacen presumir la perpetración del delito antes mencionado siendo estos los siguientes: “Siendo aproximadamente la 01 de la tarde encontrando en un punto de control móvil ubicado en el sector La Bomba avistamos un vehículo automotor tipo camioneta, color azul, tripulada por dos ciudadanos quien optan por huir del lugar iniciándose de manera inmediata su persecución solicitándose apoyo a la central de comunicación, siendo enviada la Unidad P-22, conformada por los funcionarios A.A. y J.L., ambas comisiones Policiales en la persecución toman rumbo al sector conocido como La Bomba donde ingresan de manera violenta en una vivienda en veloz carrera tratándose ellos de los presuntos imputados procediéndose a realizar un cerco policial y al inspeccionar el automóvil descrito se logró incautar en su interior, específicamente debajo del cojín una bolsa de polietileno transparente contentiva en su interior de una sustancia en polvo de la presunta droga conocida como CRAK…ante la presunción que en el interior de la vivienda ocultaran más sustancias psicotrópicas se logran instrumentar como testigos a dos ciudadanos….se procedió a introducirse la comisión a la misma logrando ubicar a los cinco presuntos responsables y al revisar los espacios físicos del lugar, se logró incautar en el porche específicamente detrás de una pared pequeña los siguiente:…una bolsa de polietileno color blanco con la leyenda FARMATODO contentiva en su interior de 69 dediles de polietileno contentivo todos al tras luz de la presunta droga conocida como cocaína; una bolsa de polietileno de color blanco con un número de color negro y esta bolsa a su vez con dos bolsa de polietileno una de ellas de color blanco…..que contenía en su interior una sustancia en fragmento de consistencia sólida y en polvo de color beige y olor penetrante de la presunta droga conocida como CRAK y la segunda bolsa de polietileno color anaranjado y en su interior de una sustancia de consistencia en polvo de color blanco presumiéndose de algún polvo químico para la preparación y envasado de presunta droga, asimismo doce bolsas de polietileno de orlo blanco con la leyenda de supermercado CADA y dos con la leyenda frutas y verduras y otra con la leyenda de FARMATODO y una bolsa más …..de igual manera dos cajas de guantes quirúrgicos …contentivas cada una de ellas de 56 unidades y la segunda de 86 unidades….quedando en virtud de ello retenidos los imputados quedando los mismos identificados C.M.G. COLINA, C.A.P.B., G.A.R.R. Y D.A.R.C.. 2.- ELEMENTOS DE CONVICCION: a los fines de establecer los elementos de convicción que hacen presumir la participación de los mencionados en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS… reza en el acta policial lo siguiente: “A la presunta droga se le realizó la respectiva Prueba de Orientación y Pesaje arrogando pesar la droga descrita como cocaína un total de 940 gramos y la presunta droga conocida como CRACK aproximadamente 542 gramos, para un total global de 1510 gramos y la sustancia descrita como presunto polvo químico resulto pesar 1710 gramos. 2. riela en el folio 08 Acta de Entrevista rendida por el testigo C.E. Nieta…..3. Riela en el folio 9 Entrevista rendida por el ciudadano Jormy Enrique Brito….4.- Riela en el folio 10 prueba de orientación que suscribe el experto Agente Paz Soviekins…

Este Juzgador considera una vez realizada el contraste entre el Acta Policial con la prueba de Orientación, observa que en esta última se omite el peso de la droga aun cuando falsamente se hace ver en el acta que la misma fue pesada y cuyo resultado “consta en la prueba a de Orientación” lo cual no se ajusta a la verdad. Tratando el órgano instructor de engañar al Tribunal omitiendo un requisito sine aquon de obligatorio cumplimiento por este órgano instructor de conformidad con lo que establece en el artículo 115 u 116 en la que se determina que en la practica de la experticia se debe dejar constancia de la cantidad y peso exacto, así como de la identificación de la sustancias…

RESOLUCION

Por todo lo anterior este TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, EXTENSION EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PRIMERO: Medida Cautelar sustitutiva para los imputados H.S.B. TORRE… C.E.G.C.,… C.A.P.B.,… G.A. RIAÑO RODRIGUEZ… y D.A. RIAÑO CHICA… SEGUNDO: Se decreta sin lugar la solicitud de decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a solicitada por el Ministerio Público…

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el recurrente parte con su primera denuncia, fundándola en las siguientes condiciones:

“…la realización de la Prueba de Orientación es únicamente a los fines de determinar la existencia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y posteriormente efectuar el análisis de certeza y pureza a través de la práctica de la respectiva Experticia Química sobre el tipo de material incautado. Igualmente dicha prueba de Orientación no constituye “un requisito sine quanon de obligatorio cumplimiento por esta órgano instructor de conformidad con lo que establece los Artículos 115 y 116…”

A los efectos de este primer enunciado, considera quien aquí decide que de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que es por medio de experticia que deberá dejarse constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido, por lo cual se concluye que la referida prueba de orientación no puede ser considerada una experticia en su verdadera extensión de la palabra, en virtud que la misma solo es utilizada como guía provisional para la determinación de la presencia o no de una sustancia estupefaciente en particular. Por lo que en conclusión, la misma no debe ser sino considerada como una prueba indiciaria.

Por otra parte, la segunda denuncia plantea:

…que el Juez de Control examinó las testimoniales de los ciudadanos C.E.N. y Giormy E.B.P., usurpando así funciones propias del Juez de Juicio a quien corresponde en la etapa del desarrollo del Debate Oral y Público…

Ciertamente esta Corte comparte el criterio manifestado por el recurrente, toda vez que es obvia y explícita la valoración de los elementos presentados al juez a quo al comparar las testimoniales violando así el principio de contradicción propio de la fase de Juicio y por ende extralimitándose en sus funciones como Juez de Control.

Quien aquí decide considera, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, ejusdem, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo término, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido los autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

Así pues, específicamente establece el artículo 251 en su parágrafo primero que el peligro de fuga se presume en los casos de hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez (10) años en su límite máximo, por lo que no existe discusión alguna, que en el caso que nos ocupa, siendo el delito precalificado el referido al DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y con una pena de diez años en su limite máximo, es aplicable este supuesto preestablecido por el legislador y por ende es procedente la Medida Privativa de Libertad.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal

Finalmente, esta instancia debe recalcar que de conformidad con nuestra legislación nacional, y reiterado como ha sido por el Tribunal Supremo de Justicia, los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, deben considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y por lo tanto no son susceptibles de medidas cautelares sustitutivas de libertad ni de otro beneficio procesal, tal y como lo manifestó la Sala Constitucional al exponer que:

…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de… es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas...

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…

Por lo que esta alzada considera que la decisión dictada por el Juez a quo es susceptible de generar la impunidad en la presente causa, asistiendo así la razón al recurrente, y en virtud de que la misma fue dictada contra legem es por lo que esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar con lugar el recurso de apelación, REVOCA la decisión dictada por el Tribunal A quo y en su defecto DECRETA Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados de autos ordenándose su reclusión en la Zona Policial N° 04 del Instituto Autónomo de Policía Estado Anzoátegui. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por las consideraciones expuestas, Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por abogado L.R.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de este Estado, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 21 de septiembre de 2006, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, contra los ciudadanos H.S.B.T., C.E.G.C., C.A.P.B., G.A.R.R.; y D.A.R.C. y DECRETA a los imputados de autos Privación Judicial Preventiva de libertad.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes, líbrense las respectivas órdenes de captura y remítase en la oportunidad correspondiente.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

LA JUEZ SUPERIOR EL JUEZ SUPERIOR (PONENTE)

DRA. MAGALY BRADY URBAEZ DR. C.R. ROJAS.

LA SECRETARIA,

ABG. R.B..