Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 03 de febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO: BP01-R-2009-000191

PONENTE: Dra. M.B.U.

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.M., en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados: R.N. LAREZ MAIZ, J.A. CUMANA, E.J.S. PEREIRA, C.A. TURMERO GARCIA y O.R.R., en contra del acto de audiencia especial de prueba anticipada, celebrada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de Agosto de 2009, en la cual se recibió la declaración del testigo R.A.M.P..

Dándosele entrada en fecha 14 de enero de 2010, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

Yo, A.M.…ocurro ante su competente autoridad, de conformidad con el artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de interponer el presente RECURSO DE APELACION en contra del acto de audiencia especial de prueba anticipada, celebrada el día 12 de Agosto del año que día corre por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal…

SECCION SEGUNDA

DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES PARA LA PRECEDENCIA DE LA PRUEBA ANTICIPADA

El artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal es el que regula dicha institución. El mismo establece cuales son los dos escenarios por los cuales deba practicarse dicha prueba, bastaría tan solo leer con detenimiento al artículo para percatarse de la copula disyuntiva “o” para fijarse de lo aquí sostenido…

..

Entonces tenemos que para acordar la práctica de dicha prueba lo único que debe ser considerado como actos definitivos e irreproducibles son los reconocimientos, inspección ó experticia; ahora para acordar una declaración vía prueba anticipada es menester que exista un obstáculo difícil de superar presumiendo que no podrá hacerse durante el juicio.

SECCION TERCERA

DE LO ALEGADO POR LA FISCALIA 19 DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal adujo para la práctica de la prueba anticipada que el ciudadano R.M. era el único testigo presencial, y que su vida corría peligro y por tal motivo era necesario tomar declaración vía prueba anticipada.

SECCION QUINTA

DEL CRITERIO SOSTENIDO POR LA DEFENSA

...El artículo 307 s claro al usar la expresión “obstáculo”, no puede interpretarse que lo que obsta sea una “amenaza”, que aparte de no probar la fiscalía la situación de peligro para poder así justificar lo solicitado, existen mecanismos para garantizar la vida al que se teme la declaración por su llega el caso de que efectivamente le ocurre una situación de peligro a su vida, pues visto así una vez que declara via prueba anticipada el estado perdería interés en salvaguardar la vida del testigo.

La amenaza inminente aparte de no encontrarse probada como dije antes, no se encuentra como presupuesto legal para la práctica de la prueba anticipada, si estuviéramos hablando de una enfermedad terminal o un extranjero que se encuentra de paso en el país, si pudiera entenderse como un obstáculo difícil de superar pero no lo que sostiene el Fiscal ni el Juez de Control…

SECCION SEXTA

PETITORIO

Solicito que el recurso de apelación sea admitido sustanciado declarado con lugar en la definitiva, pues la misma le causa un gravamen irreparable a mis representados, pues le están dando el carácter de prueba a una declaración que bien puede ser un acto de investigación tomada por la Fiscalía directamente, amén de que no se encuentra cubierto los extremos del artículo 307 de la norma adjetiva penal…” (Sic)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante del Ministerio Público, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, el mismo no dio contestación al presente recurso de apelación

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Miércoles, 12 de Agosto de 2009, siendo las 02:35 minutos de la tarde, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia Especial de Prueba Anticipada, solicitada por el Ministerio Público a objeto de oír al ciudadano R.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. 11.903.383; En el presente asunto seguido a los IMPUTADOS LAREZ MAIZ R.N., CUMANA J.A., SOLANO PEREIRA E.J., TURMERO G.C.A. Y RIVAS DIAZ O.R., Constituido como se encuentra el Tribunal segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del DR. A.V. y el Secretario de Sala ABG. H.D.F.I.. El Juez solicitó al Secretario verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia la asistencia del DR. J.L.A., en su carácter de Fiscal 19º del Ministerio Público y de la Dra. YULIMAR AMARICUA en su carácter de Fiscal 42º Nacional del Ministerio Público con Competencia plena, los Defensores de Confianza ABGS. A.M. Y FOLPILCRIS CEDEÑO; las Víctimas indirectas ciudadanos M.A. DUARTE GARCÍA y M.R.V.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.299.489 y 13.936.232 y el Testigo Presencial ciudadano R.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. 11.903.383; A Continuación este Tribunal procede a informar a los presentes el motivo de la presente audiencia, en aras de mantener el carácter contradictorio propio de interés de las partes en la audiencia, así como la igualdad de las mismas en el proceso, este administrador de Justicia encuentra conveniente abrir una incidencia donde, previa intervención de las partes el Juez declarará conforme o no la realización de esta Prueba Anticipada o en su defecto cualquier aspecto importante en el desarrollo de la misma, en tal sentido se le otorga la palabra al representante del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal; El DR. J.L.A., Fiscal 19º del Ministerio Público, expone: “En este estado el Ministerio Público, pasa a ratificar escrito del 04-08-09, mediante el cual se solicita se tome como prueba anticipada la declaración testimonial del ciudadano Mejías Parabacuto R.A., previamente identificado en autos, en su condición de único testigo presencial de los hechos que investigan estos representantes fiscales relacionados con los sucesos acaecido el 25-07-09 siendo aproximadamente las 05:40 p.m. cuando el referido funcionario adscrito a Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, con rango de Sub Inspector procede, según su testimonio tomado ante el Ministerio Público, a trasladar después de suscitados los hechos, los cuerpos de los heridos L.M.D. y A.V., hasta el Hospital del Seguro Guaraguao, y en tal sentido tomó para realizar el mismo, la unidad Nro. P04, y por una comisión integrada por el Comisario C.T., imputado en el presente caso y el Agente L.S.B., contra quien pesa orden de aprehensión, según causa BP01-P-2009-4058, del Tribunal de Control Nro. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 30-07-2009; Una vez en la unidad los heridos y la comisión emprenden marcha hacia el referido centro de salud, pero sin embargo a la altura del Seniat de la Avenida R.L., el testigo sujeto de esta audiencia escucha 3 detonaciones en la parte trasera de unidad radio patrullera P04; Esta situación fue debidamente declarada en fecha 27-07-09 ante el despacho que represento, y por manifestación del testigo en virtud de su condición de funcionario adscrito al mismo cuerpo policial donde pertenece el Imputado C.T. y el Agente L.E.S., éste ha recibido llamadas telefónicas al Nro. 0414-8045609, mediante las cuales recibe constantes amenazas a tal punto de que por instrucciones del Director Presidente de esa institución Comisario L.H.O., ha debido abstenerse de ingresar a su sitio de trabajo, por el temor a su vida y a la de su familia, así mismo ciudadano Juez, ante estos hechos el Ministerio Público en pro y defensa de la integridad física del testigo solicitó Medida de Protección la cual fue acordada el 05-08-2009 por el Tribunal de Control Nro. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, como consta en la causa BP01-P-2009-4258, sin embargo, para nadie es un secreto que los mecanismos a víctimas y testigos previstos en la Ley Especial, no han sido implementados a cabalidad y por ende los trámites se desvanecen en documentos, y como lo expresa el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la petición fiscal, y por cuanto los hechos narrados constituyen un obstáculo difícil de superar y en protección a la misma vida del testigo sujeto de este acto es por lo que solicito se acuerde tomarle su declaración testifical como prueba anticipad, dando cumplimiento al Debido Proceso establecido en artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; No se pretende con esta petición suplir la declaración que pudiera dar el ciudadano R.M. en su eventual Juicio Oral y Público, solo se trata de brindar su testimonio ante los hechos de amenaza cierta del cual ha sido víctima y es por esto que solicito sea acordada la presente petición. Es todo”. En este estado interviene el MINISTERIO PÚBLICO, en la persona de la DRA. Y.M.A., quien expone: “El legislador patrio ha sido sabio en la redacción de la norma procesal antes referida, en el sentido que no ha pretendido sustituir la fase probatoria con este acto de Prueba Anticipada, tanto es así que las partes se encuentran presentes en el presente acto para garantizar la constitucionalidad así como lo que es la norma procesal y así garantizar el debido proceso y el derecho a al defensa, otorgando la oportunidad en presencia del Tribunal de controlar ese testimonio a través de sus observaciones, así mismo, tampoco menoscaba una vez que sea superado ése obstáculo, el testigo si ése fuese el caso, pudiera también presentarse en el Juicio Oral y Público. Es todo”. En este estado el DEFENSOR DE CONFIANZA, ABG. MAITA ASDRUBAL, expone: “Hago oposición formal de la práctica de la Prueba Anticipada, debido a que la misma solicitud por el Ministerio Público, no se subsume dentro del supuesto del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pues explica el Ministerio Público, que el ciudadano R.M. es el único testigo presencial poniendo en riesgo su integridad física así como de sus familiares, único motivo aducido por el Ministerio Público para solicitar la mencionada prueba, al respecto la defensa infiere que el Código Orgánico Procesal Penal no establece el supuesto de peligro inminente, seguro que el derecho a la vida garantizado por nuestra carta magna, y reconocido por normas de carácter internacional, si la prueba anticipada hubiese tenido como fin proteger a los sujetos en peligro inminente, expresamente se hubiese dispuesto ello, y no por vía de deducción, como pretende hacerlo el Ministerio Público, no existiendo supuesto salvo por la vía deductiva y no hay obstáculo para ello, y sostengo que si el legislador así lo hubiese dispuesto; Por todo ello pido se declare sin lugar la práctica de la prueba anticipada, ya que es viable que el testigo declare en Fiscalía. Es todo”. En este estado toma la palabra el JUEZ DE CONTROL NRO. 02, quien expone: “Vista las intervenciones de las partes, este Juzgador para decidir la incidencia hace uso de las siguientes observaciones puntuales: Que, es cierto que el texto del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal no prevé al efecto de la prueba y para el caso presente sino la existencia de algún obstáculo difícil de superar, que haga presumir de no poder hacerse durante el juicio; que así mismo también es cierto que la posibilidad que la jurisprudencia tiene para poder desarrollar el real alcance de una disposición o normativa jurídica, está precisamente en el método deductivo mencionado por la defensa, es decir, ir de lo general a lo particular, para en aplicación de las máximas de experiencias que consagra nuestra ley penal adjetiva como método decisorio, poder llegar a ser cónsono con la máxima garantista del acceso a una justicia equitativa y expeditas sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. En este estado de cosas, es de resaltar la presencia en esta audiencia del ciudadano R.M., quien voluntariamente y sin presión alguna se apresta a declarar como testigo presuntamente directo o presencial; que forma parte de una institución donde varios de sus integrantes están imputados de la comisión de graves delitos, y que tal condición de colegas de profesión implica en observación de normas la violación de determinados códigos, que hacen lo más conveniente el contar para el avance de esta etapa preparatoria con la declaración del ciudadano en cuestión; Por lo que y solo por el apego a normativa constitucional y disposiciones constitucionales de esta propia ley adjetiva, este Administrador de Justicia declara CON LUGAR que se oiga la declaración en cuestión, sujeta la misma luego de concluida a las intervenciones de las partes como también al derecho del declarante de asumir el precepto constitucional dispuesto en el artículo 49 numeral 5º constitucional.- En este estado el Defensor de Confianza conforme a lo previsto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca hacer uso del RECURSO DE REVOCACION contra éste auto de mera sustanciación al no compartir el criterio del Tribunal de que el ciudadano R.M., pueda ser oído, y es que la institución de la prueba anticipada, expresamente prevé en cuanto a la recepción de declaraciones el legislador patrio usa una expresión cual es: “Obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el Juicio”, la amenaza inminente y más allá de los códigos que puedan manejarse, no es causal para hacer uso de esta institución, tan es así que el mismo artículo dice que si el obstáculo no se presenta para la fecha y éste no puede ser la amenaza, porque para ello existen otras formas de garantizar la vida al testigo, pero sin darle valor probatorio, pero ésta es una excepción a la fase preparatoria, entonces insisto que no puede entenderse que es la amenaza como obstáculo para recibir y justificar el uso de esta figura en este caso. Es todo”. En este estado se hace constar que interviene la DEFENSORA DE CONFIANZA, DRA. FLOPILCRIS CEDEÑO, quien expone: “para ratificar y aderezar lo explicado por la defensa suficientemente es de acotar algo: a juicio de la defensa el obstáculo que indica el Ministerio Público, no existe ya que ya fue tomada la declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público y se tomo otra declaración en el organismo, y hoy se encuentra en este despacho, y si existe es muy superable, a tal punto que en 3 ocasiones ha venido a deponer el testigo, si anteriormente lo ha hecho qué nos hace suponer que no será posible en un eventual juicio, por lo que pido al Tribunal rectifique ésta decisión y n puede hacerse en menoscabo y detrimento del proceso y el procedimiento como lo señala la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, pudiéramos caer en el uso indiscriminado de esta práctica, desmotivaríamos el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir la amenaza real al testigo, ya que no estamos hablando de una muerte segura en todo caso, sino de una amenaza infundada y es un obstáculo irreal, ya que sería suprema valentía del testigo o que dicho obstáculo no existe; Por ello este acto es la tercera vez que se reproduce, y nada nos garantiza que no lo pueda hacer a futuro. Es todo”. De seguidas, toma la palabra el ciudadano Juez de este Tribunal de Control Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en aplicación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso de Revocación invocado en este acto por parte de la Defensa de Confianza en este mismo acto, de inmediato y sin suspender la audiencia, lo cual hace de la manera siguiente: Define la más autorizada doctrina el auto de mera sustanciación o providencia (Estudio del Código Orgánico Procesal Penal Reformado. B.P.C.. Diccionario anexo al mismo): “Resolución Judicial que decide sobre cuestiones de trámite y peticiones secundarias o accidentales y no requiere fundamentación o motivación”. Visto lo cual, asume el Juzgador que no hace falta demasiada percepción normativa para calificar el recurso ejercido como improcedente por contrario a Derecho. Y así se decide. De seguidas el Tribunal da la palabra al pretendido declarante como testigo, ciudadano R.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. 11.903.383, quien expone: “Ciudadano Juez estoy ante este tribunal para testificar ante una prueba anticipada los hechos ocurridos el día: 25-07-09, me encontraba en la Unidad UP06, en la sede del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, con el detective J.C.L., la Detective I.M., me pide la colaboración de llevarla hasta su residencia en el Municipio J.A.S., Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, cedo a prestarle la colaboración como superior de ella y comandante de la Unidad UP06, hasta su residencia en el sector Oropeza Castillo del mencionado Municipio, una vez en el trayecto vía Puerto La Cruz, adyacente al Terminal de Ferrys, frente al Parque A.E.B., escuchamos vía radiofónica al Detective M.B., que se encontraba en un punto de control, en el sector de Pamatacualito del Municipio Guanta, que se encontraba un sujeto armado en un vehículo Malibú de color Marrón, luego, escuchamos a la Unidad UP04 igualmente por vía radiofónica, al Sub Inspector R.M., Comandante de dicha unidad, conducida por el Detective O.R., notificando que iba a verificar lo que estaba radiando el Detective M.B., posteriormente, volvemos a escuchar vía radiofónica, donde el Inspector R.M. notifica y emprende una persecución donde indica Que había un funcionario herido y comenzaron a seguir al Malibú por la Carretera Nacional en sentido Pamatacualito - Casco Central de Guanta; Es cuando retorno frente al Terminal de Ferrys cacique Express, para dar el giro y retornar al Municipio Guanta por el Paseo Colon, le pido al Inspector Maíz vía radiofónica, dónde se dirigía en persecución del vehículo antes mencionado, indicándome que iban por la Avenida Principal de Guanta, hacia el sector El Atún, es allí cuando ingreso al Municipio Guanta en la Unidad UP06, y retorno en la Redoma de La Virgen hacia la Avenida R.L. delM.G., cuando observamos adyacente al Seniat un vehículo Malibú de color Marrón aparcado en la Vía con las puertas abiertas; aparqué la Unidad UP06 frente al Seniat para que los vehículos no circularan a sitio donde estaba el Malibú y la Unidad UP04, me bajé de la unidad, corrí hacia el Malibú, donde se encontraban el Inspector R.M. y el Detective O.R., y muchos funcionarios tanto de la Policía del Municipio Guanta, como de la Policía del Estado, allí logro avistar a un ciudadano herido entre la cuneta de la vía y el vehículo, y un arma de fuego, inmediatamente es cuando reconozco al herido como el señor Duarte, y ayudo a los funcionarios a montarlo en la Unidad UP04, y es cuando observo que hay otro herido ya montado en dicha unidad, en ese momento el conductor de la Unidad O.R., que estaba apartando a la multitud de gente que observaba el suceso, me indica que agarre la unidad y la lleve al Centro C.R. deG., al abordar la unidad UP04, la cual no me correspondía, es cuando se apersona el Comisario J.C.T., quien vestía de civil al momento y el Agente Sifontes, y me indican que arranque la unidad, cuando paso a la altura del Seniat y Puertos de Anzoátegui, escuché 3 detonaciones en la parte trasera de la Unidad UP04, y el Comisario Turmero me dice que le diera, hasta el Centro Asistencial del Sector Guaraguao; Esa fue toda mi participación en esos hechos. A partir de esta fecha que hice esta prueba anticipada en este Tribunal que responsabilizo al ciudadano Comisario C.T. de lo que me pueda suceder a mí y a mi familia, por motivo de que es Sub Director actual del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, e imputado en este asunto. Rectifico también que hay un acta que me obligaron hacer en el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, que ese día el Agente Sifontes andaba conmigo en la Unidad UP06, desde la mañana de ese día 25 hasta el día 26, cosa que es falsa, que estaba conmigo porque el conductor de la Unidad UP06 para ese día de Guardia era el Detective J.C.L., y por presión fue que hice así el acta y me la hicieron firmar y el Sub Director C.T., me indicaba que no lo nombrara en ese procedimiento, porque yo no iba a tener ningún problema con lo sucedido en ese enfrentamiento. Es todo”. En este estado el Ministerio Público, procede a interrogar al Testigo. Primera: ¿Diga Ud., donde labora actualmente, grado de instrucción y si está estudiando? Contesta: Laboro como Sub Inspector en el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, tengo grado de Instrucción Universitario, Derecho, estoy actualmente estudiando en la Universidad Bolivariana. Otra: ¿Diga Ud., lugar, hora y fecha de los hechos que narró en el Tribunal? Contesta: El Sábado, 25 de Julio de 2009, aproximadamente a las 04:40 p.m., en Guanta, Avenida R.L.. Otra: ¿Diga Ud., si se encontraba en cumplimiento de sus funciones el día 25-07-09? Contesta: Sí me encontraba de Guardia. Otra: ¿Diga Ud., qué participación tuvieron el Detective Lafont e I.M. en los hechos que narró? Contesta: Ninguna participación en los hechos, solo cerrar la vía para que no circularan los carros al sito del suceso, y posteriormente los mandé a buscar al Detective Baéz que se encontraba herido en Pamatacualito para que lo auxiliaran. Otra: ¿Diga Ud., qué tiempo tardó en llegar desde el Ferry hasta la Avenida R.L. deG.? Contesta: De 15 a 20 Minutos por el congestionamiento de vehículos en el paseo Colón. Otra: ¿Diga Ud., qué mensaje escuchaban vía radio transmisión de la Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, cuando se dirigían a Guanta el día de los hechos? Contesta: Que había una persecución y dos heridos. Otra: ¿Diga Ud., si conoce al funcionario policial que resultó herido en el punto de control denominado Pamatacualito? Contesta: Sí lo conozco. Otra: ¿Diga Ud., si conoce las circunstancias por las cuales se produjo la persecución del vehículo Malibú color marrón el día de los hechos? Contesta: Radean que hay un sujeto armado en Pamatacualito en un Malibú, por eso es que se suscita la persecución, porque habían herido a Báez. Otra: ¿Diga Ud., qué observó una vez que llegan al sitio del suceso? Contesta: Ví el vehículo Malibú Marrón parado a Duarte y el armamento al lado en el sitio del suceso, es cuando lo montamos en la unidad y luego avisté en esa unidad a otro sujeto herido. Otra: ¿Diga Ud., si cuando llega al sitio del suceso observó a otra persona herida? Contesta: Nada más a Duarte, porque el otro ya estaba montado en la Unidad. Otra: ¿Diga Ud., si al llegar al sitio del suceso observó si el Comisario Duarte tenía o no signos vitales? Contesta: Sí, estaba respirando fuerte. Otra: ¿Diga Ud., si para el momento que montan a Duarte en la patrulla 04, el otro ciudadano que Ud. dice si estaba allí? Contesta: No logré observar al otro sujeto. Otra: ¿Diga Ud., cuántas unidades de Poliguanta observó al momento de llegar al sitio del suceso? Contesta: Al llegar en la Unidad UP06, logré avistar a la Unidad UP04 y una de la Policía del Estado. Otra: ¿Diga Ud., cuántos funcionarios se encontraban en el sitio del suceso y de qué policías eran los mismos? Contesta: Logré observar al Inspector Maíz, al Detective O.R., al Agente Aristimuño, Agente Solano, y al Agente Cumana. Otra: ¿Diga Ud., si el Comisario C.T. se encontraba en el sitio del suceso para el momento de su llegada tal y como lo señala en su exposición? Contesta: Para el momento que llegó al sitio del suceso, él venía llegando en una unidad moto, con el Agente Sifontes. Otra: ¿Diga Ud., quién le ordenó que hiciera el traslado de los heridos al Centro de S.G.? Contesta: El Inspector Maíz, me pide la colaboración para que agarre la Unidad UP04, y lleve los heridos a Guaraguao, ya que el Detective Rivas para el momento era conductor de la Unidad UP04, se encontraba apartando la gente para que no se acercaran al sitio del suceso, y yo como manejo la tomé. Otra: ¿Diga Ud., si recuerda quién monta a los heridos en la Unidad UP04? Contesta: No recuerdo eso fue rápido. Otra: ¿Diga Ud., quiénes se montan en la Unidad UP04 para acompañarlo y efectuar el traslado de los heridos al Centro de S.G.? Contesta: Se montó el Comisario Turmero vestido de civil, y el Agente Sifontes en la parte trasera de la Unidad con los heridos. Otra: ¿Diga Ud., a qué altura de la vía escuchó las detonaciones cuando trasladaban a los heridos hacia el Centro Hospitalario de Guaraguao? Contesta: Después que pasamos el Seniat y Puertos de Anzoátegui, escuché 3 detonaciones en la parte trasera de la unidad. Otra: ¿Diga Ud., en qué parte de la Unidad UP04 se producen las 3 detonaciones a las que hace mención? Contesta: En la parte trasera y adentro de la Unidad. Otra: ¿Diga Ud., aparte del sentido auditivo después de escuchar las detonaciones, qué otros sentidos puso en funcionamiento? Contesta: Escuché las detonaciones y el olor a pólvora. Otra: ¿Diga Ud., cuál fue la actitud de los funcionarios mencionados como Sifontes y Turmeros, una vez que ud. Oye las detonaciones dentro de la Unidad? Contesta: No observé porque iba manejando la unidad. Otra: ¿Diga Ud., quién dio la novedad a los funcionarios de guardia en el Centro Hospitalario de Guaraguao? Contesta: No lo se, porque allí hay policías destacados y todo se transmitió por radio, pero no sé quien transmitió esa novedad de los heridos, allí hay un funcionario que esta pendiente de cualquier novedad que ocurra en ese Seguro Social y las reporta. Otra: ¿Diga Ud., qué acciones desplegó Ud., una vez llegado al Centro Hospitalario de Guaraguao? Contesta: Sifontes y Turmero, y el Agente de Guardia, el Camillero y mi persona ayudamos a sacar los heridos a la parte de emergencia. Otra: ¿Diga Ud., las características de las vestimentas, si lo recuerda, que portaba el Comisario Turmero? Contesta: Bermudas color Beige y una camisa manga corta a rayas. Otra: ¿Diga Ud., qué tipo de arma de fuego que portaban los funcionarios C.T. y L.S. para el día de los hechos? Contesta: Turmero, cargaba una pistola 9mm color negro, marca Tanfloglio, igualmente el agente Sifontes; Yo también el mismo tipo de arma. Otra: ¿Diga Ud., si además del traslado de los heridos efectuó alguna otra actuación policial? Contesta: No, me fui al despacho. De seguidas se le concede la palabra a la Defensa de Confianza, quien procede a formular preguntas. Primera: ¿Diga Ud., la hora aproximada de los hechos? Contesta: A las 04:40 p.m aproximadamente. Otra: ¿Diga Ud., qué encontró al llegar al lugar de los hechos? Contesta: El Malibú, la Unidad UP04 y a Duarte tirado en el piso entre el vehículo y la cuneta de la vía, y su pistola. Otra: ¿Diga Ud., la pistola que observó se encontraba en que lugar? Contesta: Cerca de su mano derecha, en el suelo. Otra: ¿Diga Ud., si observó otro herido? Contesta: Al momento de llegar al sitio solo a Duarte, pero cuando ayudo a montarlo en la Unidad ya había otro herido montado. Otra: ¿Diga Ud., si pudo observar al momento de oír los disparos algún sujeto de las ya mencionados con el arma en la mano? Contesta: No pude porque estaba manejando a alta velocidad. Otra: ¿Diga Ud., cuánto tiempo transcurre desde que ocurren los hechos y la supuestas detonaciones en la Unidad hasta que lo denunció ante algún organismo? Contesta: Desde el Sábado hasta el Lunes, y declaré ante Ministerio Público a las 7:00 p.m. Otra: ¿Diga Ud., en qué parte de la Unidad se encontraba de la Unidad cuando escuchó las supuestas detonaciones? Contesta: Yo era el chofer de la Unidad para el momento del traslado y de los disparos. Otra: ¿Diga Ud., al momento de conducir la unidad quién estaba de copiloto? Contesta: nadie. Otra: ¿Diga Ud., si se encontraban funcionarios del Estado en el sitio del suceso o en el enfrentamiento? Contesta: En el sitio del suceso si, pero e el enfrentamiento no lo se, porque no estaba allí. Otra: ¿Diga Ud., si presenció el enfrentamiento o los hechos acaecidos en 25-06-09? Contesta: No. Otra: ¿Diga Ud., en forma clara y precisa, es, era o fue amigo del hoy occiso Comisario Duarte? Contesta: Sí, fui amigo de Duarte 10 años, el mismo tiempo que tengo como funcionario de carrera. Cesaron las preguntas. Se hace constar que las partes solicitan copias de la presente acta, la cual le es acordada. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. M.B.U., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 20 de enero de 2009, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

El presente recurso de apelación fue interpuesto en contra del acto de audiencia especial de prueba anticipada, celebrada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de Agosto de 2009, en la cual se recibió la declaración del testigo R.A.M.P., alegando el apelante, que tal prueba le causa un gravamen irreparable a sus defendidos.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Ahora bien, el proceso penal venezolano distingue en su artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

Es necesario acotar que la prueba anticipada, en principio, tiene plena validez, y posee el mismo valor que la prueba practicada con ocasión del acto del juicio oral, para ello basta con que se haya realizado en las condiciones que la justifican y autorizan su realización y con el acatamiento estricto de las garantías que informan el debido proceso y de derecho a la defensa. Esto es, la prueba anticipada para tener valor tiene que ser cumplida bajo contradicción e inmediación.

El valor probatorio de la prueba anticipada queda sujeto a la permanencia de la circunstancias que la hacen necesaria, es decir, la irresponsabilidad en sentido amplio, toda vez que si el testigo puede comparecer al acto del juicio oral, desaparece su condición y por ser la prueba anticipada excepcional, queda sometida a la valoración que se practicará en el juicio oral, puntualización esta que hace que la prueba anticipada pueda calificarse de provisional.

En los proceso judiciales y especialmente en el proceso penal, existe la necesidad de determinar mediante prueba la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho sustantivo, o sea los hechos que son el objeto de la acción ejercitada y que serán debatidos en un juicio, para ello se requiere un mínimo de actividad probatoria llevadas acabo en las oportunidades preestablecidas por la Ley, con sujeción a los principios, postulados y normas constitucionales o legales que apuntalan el debido proceso, pues de lo contrario entraríamos en presencia de una prueba irrita y por ende sin validez alguna, como lo precisa el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 01099, de fecha 18-08-04 (Exp. 2001-0940), con ponencia del Magistrado DR. HADEL MOSTAFÀ PAOLINI, fijó una clara precisión de lo que debe tenerse como prueba ilícita en todo el proceso administrativo o judicial, cuando esa prueba sea obtenida con violación al debido proceso, al haberse practicado a espaldas de alguna de las partes, sin que esta haya tenido oportunidad de controlarla y contradecirla, lo que entendemos sostenibles para el anticipo de una prueba penal que menoscabe esos derechos.

En efecto, el derecho a la prueba y a su control, inserto dentro de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa obliga a mantener un concepto restrictivo en cuanto a su interpretación, toda vez que una prueba de considerarse “lícita” cuando no existe violación de derechos y garantías fundamentales ni en la obtención de elementos probatorios, ni durante su práctica pues, lo contrario, es decir, cuando la prueba ha sido obtenida o evacuada vulnerando el contenido de derechos fundamentales, debiendo ser considerada como una prueba ilícita, y por tanto, carente de valor.

De la revisión de las actuaciones que comprenden el presente cuaderno de incidencias, se pudo constatar que fue celebrada en fecha 12 de Agosto de 2009, audiencia oral convocada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, previa solicitud de declaración del testigo R.A.M.P., bajo la modalidad de prueba anticipada, que formulara el Ministerio Público mediante escrito, determinándose en la audiencia aludida, lo siguiente:

“…En el día de hoy, Miércoles, 12 de Agosto de 2009, siendo las 02:35 minutos de la tarde, data fijada por este Tribunal para llevarse a efecto la Audiencia Especial de Prueba Anticipada, solicitada por el Ministerio Público a objeto de oír al ciudadano R.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. 11.903.383; En el presente asunto seguido a los IMPUTADOS LAREZ MAIZ R.N., CUMANA J.A., SOLANO PEREIRA E.J., TURMERO G.C.A. Y RIVAS DIAZ O.R., Constituido como se encuentra el Tribunal segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del DR. A.V. y el Secretario de Sala ABG. H.D.F.I.. El Juez solicitó al Secretario verificara la presencia de las partes, dejando expresa constancia la asistencia del DR. J.L.A., en su carácter de Fiscal 19º del Ministerio Público y de la Dra. YULIMAR AMARICUA en su carácter de Fiscal 42º Nacional del Ministerio Público con Competencia plena, los Defensores de Confianza ABGS. A.M. Y FOLPILCRIS CEDEÑO; las Víctimas indirectas ciudadanos M.A. DUARTE GARCÍA y M.R.V.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 10.299.489 y 13.936.232 y el Testigo Presencial ciudadano R.A.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. 11.903.383; A Continuación este Tribunal procede a informar a los presentes el motivo de la presente audiencia, en aras de mantener el carácter contradictorio propio de interés de las partes en la audiencia, así como la igualdad de las mismas en el proceso, este administrador de Justicia encuentra conveniente abrir una incidencia donde, previa intervención de las partes el Juez declarará conforme o no la realización de esta Prueba Anticipada o en su defecto cualquier aspecto importante en el desarrollo de la misma, en tal sentido se le otorga la palabra al representante del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal; El DR. J.L.A., Fiscal 19º del Ministerio Público, expone: “En este estado el Ministerio Público, pasa a ratificar escrito del 04-08-09, mediante el cual se solicita se tome como prueba anticipada la declaración testimonial del ciudadano Mejías Parabacuto R.A., previamente identificado en autos, en su condición de único testigo presencial de los hechos que investigan estos representantes fiscales relacionados con los sucesos acaecido el 25-07-09 siendo aproximadamente las 05:40 p.m. cuando el referido funcionario adscrito a Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui, con rango de Sub Inspector procede, según su testimonio tomado ante el Ministerio Público, a trasladar después de suscitados los hechos, los cuerpos de los heridos L.M.D. y A.V., hasta el Hospital del Seguro Guaraguao, y en tal sentido tomó para realizar el mismo, la unidad Nro. P04, y por una comisión integrada por el Comisario C.T., imputado en el presente caso y el Agente L.S.B., contra quien pesa orden de aprehensión, según causa BP01-P-2009-4058, del Tribunal de Control Nro. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 30-07-2009; Una vez en la unidad los heridos y la comisión emprenden marcha hacia el referido centro de salud, pero sin embargo a la altura del Seniat de la Avenida R.L., el testigo sujeto de esta audiencia escucha 3 detonaciones en la parte trasera de unidad radio patrullera P04; Esta situación fue debidamente declarada en fecha 27-07-09 ante el despacho que represento, y por manifestación del testigo en virtud de su condición de funcionario adscrito al mismo cuerpo policial donde pertenece el Imputado C.T. y el Agente L.E.S., éste ha recibido llamadas telefónicas al Nro. 0414-8045609, mediante las cuales recibe constantes amenazas a tal punto de que por instrucciones del Director Presidente de esa institución Comisario L.H.O., ha debido abstenerse de ingresar a su sitio de trabajo, por el temor a su vida y a la de su familia, así mismo ciudadano Juez, ante estos hechos el Ministerio Público en pro y defensa de la integridad física del testigo solicitó Medida de Protección la cual fue acordada el 05-08-2009 por el Tribunal de Control Nro. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, como consta en la causa BP01-P-2009-4258, sin embargo, para nadie es un secreto que los mecanismos a víctimas y testigos previstos en la Ley Especial, no han sido implementados a cabalidad y por ende los trámites se desvanecen en documentos, y como lo expresa el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la petición fiscal, y por cuanto los hechos narrados constituyen un obstáculo difícil de superar y en protección a la misma vida del testigo sujeto de este acto es por lo que solicito se acuerde tomarle su declaración testifical como prueba anticipad, dando cumplimiento al Debido Proceso establecido en artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; No se pretende con esta petición suplir la declaración que pudiera dar el ciudadano R.M. en su eventual Juicio Oral y Público, solo se trata de brindar su testimonio ante los hechos de amenaza cierta del cual ha sido víctima y es por esto que solicito sea acordada la presente petición. Es todo”. En este estado interviene el MINISTERIO PÚBLICO, en la persona de la DRA. Y.M.A., quien expone: “El legislador patrio ha sido sabio en la redacción de la norma procesal antes referida, en el sentido que no ha pretendido sustituir la fase probatoria con este acto de Prueba Anticipada, tanto es así que las partes se encuentran presentes en el presente acto para garantizar la constitucionalidad así como lo que es la norma procesal y así garantizar el debido proceso y el derecho a al defensa, otorgando la oportunidad en presencia del Tribunal de controlar ese testimonio a través de sus observaciones, así mismo, tampoco menoscaba una vez que sea superado ése obstáculo, el testigo si ése fuese el caso, pudiera también presentarse en el Juicio Oral y Público. Es todo”. En este estado el DEFENSOR DE CONFIANZA, ABG. MAITA ASDRUBAL, expone: “Hago oposición formal de la práctica de la Prueba Anticipada, debido a que la misma solicitud por el Ministerio Público, no se subsume dentro del supuesto del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pues explica el Ministerio Público, que el ciudadano R.M. es el único testigo presencial poniendo en riesgo su integridad física así como de sus familiares, único motivo aducido por el Ministerio Público para solicitar la mencionada prueba, al respecto la defensa infiere que el Código Orgánico Procesal Penal no establece el supuesto de peligro inminente, seguro que el derecho a la vida garantizado por nuestra carta magna, y reconocido por normas de carácter internacional, si la prueba anticipada hubiese tenido como fin proteger a los sujetos en peligro inminente, expresamente se hubiese dispuesto ello, y no por vía de deducción, como pretende hacerlo el Ministerio Público, no existiendo supuesto salvo por la vía deductiva y no hay obstáculo para ello, y sostengo que si el legislador así lo hubiese dispuesto; Por todo ello pido se declare sin lugar la práctica de la prueba anticipada, ya que es viable que el testigo declare en Fiscalía. Es todo”. En este estado toma la palabra el JUEZ DE CONTROL NRO. 02, quien expone: “Vista las intervenciones de las partes, este Juzgador para decidir la incidencia hace uso de las siguientes observaciones puntuales: Que, es cierto que el texto del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal no prevé al efecto de la prueba y para el caso presente sino la existencia de algún obstáculo difícil de superar, que haga presumir de no poder hacerse durante el juicio; que así mismo también es cierto que la posibilidad que la jurisprudencia tiene para poder desarrollar el real alcance de una disposición o normativa jurídica, está precisamente en el método deductivo mencionado por la defensa, es decir, ir de lo general a lo particular, para en aplicación de las máximas de experiencias que consagra nuestra ley penal adjetiva como método decisorio, poder llegar a ser cónsono con la máxima garantista del acceso a una justicia equitativa y expeditas sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. En este estado de cosas, es de resaltar la presencia en esta audiencia del ciudadano R.M., quien voluntariamente y sin presión alguna se apresta a declarar como testigo presuntamente directo o presencial; que forma parte de una institución donde varios de sus integrantes están imputados de la comisión de graves delitos, y que tal condición de colegas de profesión implica en observación de normas la violación de determinados códigos, que hacen lo más conveniente el contar para el avance de esta etapa preparatoria con la declaración del ciudadano en cuestión; Por lo que y solo por el apego a normativa constitucional y disposiciones constitucionales de esta propia ley adjetiva, este Administrador de Justicia declara CON LUGAR que se oiga la declaración en cuestión, sujeta la misma luego de concluida a las intervenciones de las partes como también al derecho del declarante de asumir el precepto constitucional dispuesto en el artículo 49 numeral 5º constitucional.-

Establecido lo anterior, queda claro para esta Superioridad que el Ministerio Público fundamentó su solicitud en que el testigo R.A.M.P. era el único testigo presencial de los hechos investigados por la vindicta pública, aunado al hechos de que el mencionado testigo recibió amenazas contra su vida y la de sus familiares, solicitando el Ministerio Público Medida de protección a la victima, siendo acordada por el Tribunal de Control Nº 04 de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 05/08/2009, constituyendo tales circunstancias para el Ministerio Público, un obstáculo difícil de superar, ya que estaba amenazada de muerte la vida del testigo en referencia. Asimismo, en el desarrollo de la misma audiencia el defensor de confianza se opuso a tal práctica de prueba anticipada, fundamentando su solicitud en que tal situación no se subsume dentro de los supuestos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente el Tribunal de la recurrida visto las intervenciones de las partes procedió a evacuar la deposición del testigo R.A.M.P., evidenciándose que la practica de la tan mentada prueba anticipada fue obtenida de manera que no existió violación de derechos y garantías constitucionales ni legales en la obtención de dicho elemento probatorio, en tal sentido fue obtenida de manera lícita, tal como lo establecen los artículo 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que evidencia que efectivamente si existió un obstáculo difícil de superar para el Ministerio Público, tal como quedó reflejado en el acta levantada; como es la amenaza latente de muerte que sufrió el testigo R.A.M.P., vale decir, que si se llegara a materializar la muerte del testigo ut supra mencionado, esto traerá como consecuencia, la imposibilidad manifiesta de deponer sobre el conocimiento que tiene sobre los hechos investigados por el Ministerio Público, criterio este compartido por esta Superioridad, ya que se dio por demostrado los supuestos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la prueba anticipada; aunado al hecho de que si el obstáculo “difícil de superar”, no existiera para la fecha del debate oral, el testigo tendrá el deber de concurrir a prestar su declaración ante el Juez de Juicio correspondiente y en ese momento procesal, será el Juez de Juicio quien lo aprecie en la definitiva.

Observa esta Alzada que en el caso sub judice, no ocasiona un gravamen irreparable como lo ha mencionado en su escrito impugnatorio, por cuanto, tal como se indicó ut supra, nuestra normativa penal adjetiva establece que la practica de la prueba anticipada procederá siempre y cuando exista un obstáculo difícil de superar y quedó demostrado en la presente causa, que tal obstáculo, es la muerte del testigo R.A.M.P., es decir, existe una situación clara de que éste no podrá deponer el conocimiento que tienes de los hechos, aunado al hecho que es el único testigo presencial de los hechos. Asimismo considera esta Corte de Apelaciones que asiste la razón al Juzgado a quo al haberse acordado la practica de tal diligencia, por cuanto no viola principios constitucionales ni legales de los imputados. En consecuencia se declara SIN LUGAR la única denuncia planteada por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Por lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.M., en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados: R.N. LAREZ MAIZ, J.A. CUMANA, E.J.S. PEREIRA, C.A. TURMERO GARCIA y O.R.R., en contra del acto de audiencia especial de prueba anticipada, celebrada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de Agosto de 2009, en la cual se recibió la declaración del testigo R.A.M.P., al considerar esta Superioridad que tal decisión no ocasiona gravamen irreparable ninguno a los imputados de marras así como tampoco se evidenció violación a derecho o garantía constitucional ninguna. Y ASÍ SE DECLARA. Por consiguiente, se CONFIRMA el fallo impugnado Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por A.M., en su carácter de Defensor de Confianza de los imputados: R.N. LAREZ MAIZ, J.A. CUMANA, E.J.S. PEREIRA, C.A. TURMERO GARCIA y O.R.R., en contra del acto de audiencia especial de prueba anticipada, celebrada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 12 de Agosto de 2009, en la cual se recibió la declaración del testigo R.A.M.P., al considerar esta Superioridad que tal decisión no ocasiona gravamen irreparable ninguno a los imputados de marras así como tampoco se evidenció violación a derecho o garantía constitucional ninguna. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, por considerar que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

LA JUEZ SUPERIOR TEMPORAL LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. L.R.M.D.. M.B.U.

LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO ZAMORA.-