Decisión nº 64 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 31 de Enero de 2011

Se inicia la presente causa por demanda incoada por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de octubre de 1976, anotado bajo el No. 94, Tomo 5-A, contra la sociedad mercantil JANTESA, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 22 de enero de 1973, bajo el No. 18, Tomo 3-A Sgdo., y el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESIÓN VENEZOLANA (INCOVEN), constituido el Consorcio ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 2005, bajo el No. 15, Tomo 30 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría e inscrito ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 2005, anotado bajo el No. 95, Tomo 24 C, constituido por las sociedades mercantiles JANTESA, C.A. antes identificada y SIEMENS, S.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 20 de mayo de 1955, bajo el No. 76, Tomo 5-A Pro.-

La representación judicial de la parte actora, abogado H.M.M., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 33.792, presentó sendos escritos de fechas 21 de mayo y 11 de junio de 2010, solicitando medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados Jantesa, S.A., Consorcio Ingeniería y Compresión Venezolana (INCOVEN) y Siemens, S.A., siendo decretada según resolución de fecha 07 de agosto de 2010, sobre bienes muebles de la demandada hasta cubrir la suma de TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 13.980.633,oo) y en caso de que la medida se practique sobre cantidades de dinero hasta la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 66/100 (Bs. 9.320.422,66), librándose despacho de comisión al efecto.

En fecha trece (13) de agosto de 2010, se agregaron las resultas de la comisión librada, de la cual se aprecia que correspondió su ejecución al Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de esta Circunscripción Judicial, quien levantó actas de ejecución en fecha once (11) de agosto de 2010, de la cual se observa que practicó la medida de embargo preventivo dictada en la causa, sobre cantidades de dinero que se encontraban en una cuenta bancaria a favor de la co demandada Siemens, S.A., ascendiendo a la suma de TRES MILLONES CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 21 CÉNTIMOS (Bs. 3.004.179,21) y en la segunda de la misma fecha, se practicó sobre la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS DIECISEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.316.243,45), que poseía la co demandada Siemens, S.A., en una entidad bancaria, remitiendo el Juzgado Ejecutor cheques de gerencia por las mencionadas cantidades, los cuales se ordenó su depósito en el Banco Bicentenario, C.A., según auto de fecha 16 de septiembre de 2010.

Mediante escrito del día trece (13) de agosto de 2010, los abogados en ejercicio C.D.H. y E.E.B., inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 31.491 y 129.992 respectivamente, en SU condición de apoderados judiciales de la parte co demandada sociedad mercantil SIEMENS, S.A., realizaron oposición a la medida de embargo preventivo decretada en actas.

Abierto ope legis el lapso probatorio, en tiempo hábil, ninguna de las partes presento escrito de prueba.

Según auto de fecha siete (07) de octubre de 2010, se declaró extemporáneo por tardío el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora, siendo declarada inadmisible el mismo.

En fecha 15 de octubre de 2010, el abogado C.D.M.P., inscrito en el inpreabogado bajo el No. 113.430 en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito alegando la falta de tempestividad de la oposición realizada por el co demandado, así como argumentos para contradecir la oposición planteada.

En fecha 28 de octubre de 2010, los abogados C.R.V. y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.616 y 105.228 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la co demandada SIEMENS, S.A., presentaron escrito de conclusiones a la oposición de la medida preventiva de embargo decretada en la causa.

Según diligencia de fecha 04 de noviembre de 2010, el abogado C.D.M.P., antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicita al Tribunal se abstenga de apreciar el escrito de conclusiones de la parte co demandada Siemens, S.A., por no estar establecido en la incidencia cautelar una oportunidad para exponer conclusiones de las partes.

Planteada así la situación, el Tribunal para resolver observa:

Con respecto al escrito de fecha 28 de octubre de 2010, presentado por la representación judicial de la parte demandada co demandada SIEMENS, S.A., el cual contiene nuevos alegatos para la oposición planteada, este Tribunal debe acotar que una vez fenecido el lapso probatorio suscitado de la incidencia cautelar producida en actas, no puede admitirse argumentos ni pruebas en la misma, por lo que, desestima el mencionado escrito. Así se Establece.

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el citado Artículo, que a la letra dice:

” Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, pieza principal, se observa que la parte co demandada ejecutada, se dio por citada en fecha trece (13) de agosto de 2010, y en esa misma fecha en la presente pieza de medida se agregó las resultas de la medida de embargo en cuestión y la parte co demandada ejecutada realizó oposición a la indicada medida cautelar, lo que se demuestra que la oposición no fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, por cuanto, la oposición fue realizada en la misma fecha en que se dio por citada, por lo que, pasa analizar este Juzgador la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las defensas anticipadas:

La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), fue el punto de partida para la aceptación de las defensas anticipadas, en relación a la interposición del recurso de apelación, estableciendo:

“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

…Omissis…

La Sala venía indicando hasta el presente que los actos procesales deben celebrarse “dentro de una coordenada temporal específica”, de conformidad con los principios de preclusión y tempestividad de los actos y, por tanto, se reputan extemporáneos por anticipado los recursos o medios de impugnación que se ejerzan antes de que se inicie el lapso para interponerlos de acuerdo con la ley.

…omissis…

El anterior criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000, (Belkis G.C. c/ D.M.C.R.), en la que expresó lo siguiente:

…estima la Sala que, de acuerdo a nuestra normativa procesal, el lapso de apelación corre a favor de ambas partes, y además está sujeto a los principios de preclusión y tempestividad que rige la celebración de los actos procesales.

Este principio de preclusión establece que los actos procesales deben celebrarse dentro de una coordenada temporal específica, delimitada en su inicio y final, en resguardo del derecho de petición y de defensa que ampara a las partes en juicio.

Por estas razones, el lapso para apelar comienza desde que consta en autos la realización de la última de las notificaciones, cuando la sentencia es publicada fuera del lapso legal para ello.

…Omissis…

Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo.

Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente:

...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz.

No estamos de acuerdo con tal doctrina...No tienen fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso, por tres razones fundamentales: 1) Porque las normas procesales son de naturaleza instrumental... Esa naturaleza instrumental de las leyes procesales es el fundamento del artículo 206 in fine del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual, al señalar que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, se atiene al fin, antes que a la mera forma para declarar la nulidad...

... El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...

(Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53)

En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución.

De ahí que esta Sala considere que el recurso de apelación que es ineficaz por anticipado es el ejercido antes de que se pronuncie el fallo que ha de resolver la controversia, no el interpuesto después que éste ha sido publicado, ni siquiera porque no esté vencido el lapso para dictar la sentencia o para que se entiendan notificadas las partes involucradas en el juicio, pues la apelación realizada en estas circunstancias evidencia el interés de la parte desfavorecida con el fallo de que sea revisada la decisión por el juez de alzada. En consecuencia, si son varios los perjudicados por la sentencia y sólo uno de ellos apela el mismo día en que se publicó el fallo tendrá que dejarse transcurrir íntegramente el lapso ordinario de apelación a fin de garantizar a los restantes su derecho a impugnar la sentencia que le es adversa.

…Omissis…

En consecuencia, la Sala abandona el criterio sostenido en la decisión de fecha 7 de abril de 1992 (caso: Á.O.G. contra L.P.S.) y las que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá considerarse válida la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada o la interpuesta contra la dictada fuera del lapso para sentenciar, aun cuando no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio, así como la apelación ejercida antes de que finalice el lapso para sentenciar en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo, pues en estas circunstancias el acto mediante el cual se recurre habrá alcanzado el fin al cual estaba destinado, es decir, ese medio de impugnación habrá logrado cabalmente su cometido al quedar de manifiesto la voluntad de la parte de impugnar la decisión que le es adversa…”. (Negritas del texto).

Asimismo, dicho criterio fue adoptado para establecer la tempestividad de la oposición al decreto intimatorio en la misma fecha en que se verifica la intimación, por la Sala de Casación Civil, en fecha catorce (14) de febrero de 2006, (Caso: J.E.R.R., J.R.V.), cuando indicó:

“Una vez realizado el recuento de los actos procesales, le corresponde a esta Sala determinar si la oposición ejercida el mismo día en que se dio por intimada la parte demandada, debe considerarse tempestiva, en atención a las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que propugna nuestra Constitución.

…omissis…

Considera este Alto Tribunal, que la oposición al decreto de intimación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique el mismo día en que quedó intimada la parte demandada, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención de oponerse a ese procedimiento ejecutivo.

En ese sentido, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha sostenido al pronunciarse sobre la eficacia de la apelación ejercida el mismo día de publicado el fallo, que este medio de impugnación debe considerarse válido, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma.

Con base al anterior razonamiento, la Sala Constitucional dejó establecido que de no considerarse válida la apelación ejercida bajo estas circunstancias, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos. (Sentencia N° 847/2001 del 29 de mayo de 2001, reiterada entre otras, en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844).

Los anteriores criterios son aplicables mutatis mutandi al caso que se examina, puesto que el efecto preclusivo del lapso para ejercer la oposición viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición de ese medio de impugnación, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte intimada tiene la intención de impulsar el proceso y de hacer sucumbir el procedimiento monitorio a través de la interposición de la oposición; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia en contravención de las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que postula la vigente Constitución.

Aunado a lo anterior, evidencia esta Alto Tribunal que el interés procesal radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica.

…omissis…

Por tanto, esta Sala establece que la oposición ejercida el mismo día en que la parte demandada quedó intimada debe considerarse eficaz, ya que el efecto preclusivo viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso. (Negritas del texto).

Dichos criterios, han sido incluso aceptado para la oposición a las medidas cautelares, tal como lo indicó la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008):

En el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil se prevé la oportunidad de oponerse a las medidas preventivas cuando ya éstas han sido ejecutadas, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 601 del mismo Código, en aquellos casos en los que el tribunal encontrase suficientes las pruebas producidas para solicitar las medidas cautelares, “…decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución”; en tal caso debe dictarse dicho decreto el mismo día en que se haga la solicitud, lo cual si bien no siempre ocurre así, deja muy poco tiempo para que el afectado -incluso estando citado- se oponga a la medida solicitada aún no decretada.

En tal sentido se observa que, en el caso de autos, la oposición a la medida decretada contra la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A. fue formulada previamente a que fuera ejecutada, es decir, antes del lapso previsto para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, es conveniente destacar que conforme a su criterio reiterado y a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente de acuerdo a lo pautado en su artículo 26, que preconizan la tutela judicial efectiva, deslastrada de formalismos inútiles, la Sala debe considerar oportuna la oposición de Seguros Altamira, C.A. presentada anticipadamente.

Así las cosas, siendo que la oposición anticipada ha sido aceptada en atención a la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la Constitución Nacional, este Tribunal siguiendo la doctrina casacionista tendiente a garantizar el derecho a la defensa, y siendo que fue muy oportuna y diligente la oposición realizada, declara tempestiva la oposición en estudio. Así se establece.

Cumplida con la formalidad establecida en el Artículo 602 y transcurrido el lapso que concede la Ley para presentar las pruebas correspondientes, pasa de seguidas el Tribunal a dictar la correspondiente sentencia:

Alega el apoderado judicial del co demandado SIEMENS, S.A. plenamente identificados en actas, el incumplimiento de los requisitos legales para el decreto de la medida cautelar, aduciendo que con relación al primer requisito como es la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, su representada en una empresa de reconocida solvencia a nivel mundial, por lo que durante el proceso no existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la posible ejecución del fallo.

Con respecto al segundo requisito, como es la presunción del buen derecho, señala que en fecha 13 de enero de 2006, la parte actora celebró un acuerdo privado con los demás miembros del Consorcio, el cual acompaña en copia simple, y en el artículo 4 se estableció la renuncia expresa de CONFURCA, de los derechos y acciones, presentes y futuras, que pueda derivar del convenio del Consorcio INCOVEN en contra Siemens y Jantesa, lo que demuestra la falta de cumplimiento del “fumus bonis iuris”, como requisito esencial para el decreto de la medida.

Arguye además, que las facturas consignadas junto al libelo de la demanda no están recibidas por el Consorcio INCOVEN del cual su representada es miembro, no acompañando documentación que demuestre que las obras realizadas por la demandante fue en beneficio del Consorcio, no explicando la parte actora como opera la supuesta responsabilidad solidaria en virtud de la cual demandaron a su representada.

Así las cosas, este Tribunal realiza las siguientes consideraciones:

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional.

Ahora bien, el poder cautelar general se considera como una institución propiamente asegurativa en el sentido que esta concebida para preservar el fallo definitivo del juicio principal, por lo que se debe considerar como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

En el caso de estudio, se observa que se decretó Medida de Embargo Preventivo sobre la cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 13.980.633,oo) en caso de practicarse sobre bienes muebles y si versara sobre cantidades de dinero hasta la suma de NUEVE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 66/100 (Bs. 9.320.422,66), contra los demandados CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESIÓN VENEZOLANA (INCOVEN), JANTESA, C.A. y SIEMENS, S.A., antes identificados.

Ahora bien, siendo que el demandado en su oposición argumenta la falta de cumplimento del requisito de presunción del buen derecho, el cual es requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal debe acotar en primer lugar, el sentido y la finalidad de las medidas cautelares, de lo cual el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, estableció lo siguiente:

Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.

Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

‘“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet J.C.O. c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

‘“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’”. (Negrillas del texto).

De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.

Asimismo, con respecto al poder cautelar del Juez, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha veintitrés (23) de mayo de 2008, RC Nº 2007-000632, señaló:

A este respecto, estima la Sala necesario precisar que el poder cautelar debe ser ejercido por el Juez, con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo cual la providencia cautelar sólo deberá concederse cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En cuanto al requisito de periculum in mora, pacifica doctrina y la jurisprudencia ha reiterado, que su verificación no se debe limitar a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese. Con relación al fomus boni iuris, su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

Ahora bien, pasa analizar el cumplimiento de los extremos exigidos en la normativa procesal, a saber:

1. - La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, o cálculo de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2. - Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), como la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese.

En relación al primer requisito, el Juez deberá determinar la existencia de un derecho que razonablemente apreciado, permita concluir que exista la posibilidad de éxito en el reclamo deducido, sin que tal análisis conlleve al Juzgador a un pronunciamiento de fondo, pues éste está solo permitido en la sentencia que dirima el fondo de la controversia, por lo que se requiere que el Juez obtenga a priori, una convicción preliminar de que es posible que el actor tenga fundamentos para iniciar su acción y que por tanto es menester proteger la ejecución de un eventual fallo favorable.

Este Juzgado para apreciar el cumplimiento del extremo en estudio, en resolución de fecha siete (07) de julio de 2010, indicó:

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que se encuentra demostrada la presunción del derecho a través del documento de constitución del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), conformado por las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, C.A. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), creada para la participación en el proceso de licitación realizada por PDVSA, S.A. GAS, S.A. PROYECTO ICO, para el diseño y fabricación de diez (10) unidades de turbo compresión en las poblaciones de Morón, Los Morros y Altagracia plenamente identificados en autos, el cual conjugado con los contratos números 7670—C-SCA-003 y 7670-C-SM-007, suscritos entre JANTESA y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) indicando como Proyecto Interconexión de Sistemas de Transporte de Gas de Centro – Oriente y Occidente (ICO) Fase II, para la Construcción de las Obras Electromecánicas de la Planta Compresora Morón y Altagracia, enlazados los indicados contratos con las facturas desde los folios 77 al 137 en la pieza principal, emitidas por la actora a Jantesa S.A, en las cuales de aprecia sello y firma de recibido por Jantesa S.A. así como del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), aunado del Contrato de Cesión de Créditos autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 23 de septiembre de 2008, bajo el No. 31, tomo 169 de los libros de autenticaciones, hace presumir la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo alguna de las accionadas desvirtúe la existencia de las obligaciones demandadas.

Al respecto, la representación judicial de la parte co demandada Siemens S.A., señala que en fecha 13 de enero de 2006, la parte demandante celebró un acuerdo privado con los demás miembros del Consorcio INCOVEN, y conforme al artículo 4 se estableció la renuncia expresa de CONFURCA, de los derechos y acciones, presentes y futuras, que pueda derivar del convenio del Consorcio INCOVEN en contra Siemens y Jantesa, este Tribunal debe acotar que el contenido de dicha defensa excedería del simple análisis de la presunción del buen derecho, como requisito esencial para acordar una medida cautelar, debido a que lo alegado por el opositor requiere la espera de la sentencia definitivamente firme de la causa dado que influyen necesariamente en el fondo de la controversia debatida, en consecuencia, siendo que dicho argumento conllevaría a un pronunciamiento sobre los elementos intrínsecos de validez y eficacia de los instrumentos base de la demanda, por lo que, se estima que dicha defensa debe ser determinada o no en la sentencia de mérito del asunto y no con ocasión a una cautela, por lo tanto este Tribunal desecha dicho argumento. Así se Establece.-

Además indica, que las facturas consignadas junto al libelo de la demanda no están recibidas por el Consorcio INCOVEN del cual su representada es miembro, de la revisión realizada a las actas procesales, se aprecia que en la pieza principal identificada con el número 1, corre un legajo de facturas desde los folios 77 al 137 y todas poseen firma y sello de Incoven, en consecuencia se desestima dicha defensa.

En relación a que no se acompañó documentación alguna que demuestre que las obras realizadas por la actora fueron en beneficio del Consorcio y que no explica la parte actora como opera la supuesta responsabilidad solidaria en virtud de la cual demandaron a su representada, este Tribunal en análisis prima facie de la documentación acompañada a las actas procesales, aprecia que según documento inscrito ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 06 de junio de 2005, anotado bajo el No. 95, Tomo 24-C, se constituyó el CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), conformado por las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, C.A. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), creada para la participación en el proceso de licitación realizada por PDVSA, S.A. GAS, S.A. PROYECTO ICO, para el diseño y fabricación de diez (10) unidades de turbo compresión, la ingeniería detalle, procura, construcción, puesta en servicio de tres (3) Plantas Comprensoras, en las poblaciones de Morón, Los Morros y Altagracia plenamente identificados en autos.

Asimismo, se observa de los contratos números 7670—C-SCA-003 y 7670-C-SM-007, suscritos entre JANTESA y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) que en v.d.P.I.d.S.d.T.d.G.d.C. – Oriente y Occidente (ICO) Fase II, Jantesa contrató a Confurca para la Construcción de las Obras Electromecánicas de la Planta Compresora Morón y Altagracia, lo cual en conjugado con las facturas que corren en la pieza principal No. 1, desde los folios 77 al 137, emitidas por la actora a Jantesa S.A, en las cuales se desprende sello y firma de recibido por Jantesa S.A. así como del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), de lo cual este Juzgador considera en virtud de la que las obras acordadas se corresponden a las indicadas en el documento de constitución del Consorcio y las facturas fueron recibidas por Jantensa e Incoven, arrojan indicios para presumir que las obras ejecutadas fueron a favor del Consorcio Incoven, salvo su apreciación en la definitiva, y mayor contenido probatorio que haga desvirtuar dichas presunciones. Así se Establece.-

Ahora bien, en relación a la alegada falta de explicación por parte de la actora, de cómo nace la responsabilidad solidaria del co demandando Siemens, S.A. del escrito libelar se observa, que la parte demandante señala que las obras ejecutadas y los servicios que ha prestado, han tenido como beneficiario aparente a Jantesa, S.A., en razón de las facturas libradas, sin embargo los trabajos realizados corresponden a la ejecución de la obra Consorcio Ingeniería y Compresión Venezolana, (Incoven) y Pdvsa Gas, S.A., por lo que, existe corresponsabilidad de los miembros integrantes del Consorcio frente a terceros de manera solidaria y responsable, según lo establece la cláusula tercera del documento de constitución del Consorcio Incoven, al respecto este Tribunal estima que un análisis exhaustivo de la responsabilidad solidaria alegada, afectaría el fondo de la controversia debatida, en consecuencia, no puede ser analizado para la determinación de la presunción del buen derecho, por lo que, se desecha la misma.

Así las cosas, este Juzgador aprecia la presunción del buen derecho, del Contrato de Cesión de Créditos autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 23 de septiembre de 2008, bajo el No. 31, tomo 169 de los libros de autenticaciones, del cual se reclama su cumplimiento, así como del documento de constitución del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), conformado por las sociedades mercantiles JANTESA, C.A., SIEMENS, C.A. y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA), el cual señala como objeto la participación en el proceso de licitación realizada por PDVSA, S.A. GAS, S.A. PROYECTO ICO, para el diseño y fabricación de diez (10) unidades de turbo compresión en las poblaciones de Morón, Los Morros y Altagracia plenamente identificados en autos, el cual analizado con los contratos números 7670—C-SCA-003 y 7670-C-SM-007, suscritos entre JANTESA y CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA) indicando como Proyecto Interconexión de Sistemas de Transporte de Gas de Centro – Oriente y Occidente (ICO) Fase II, para la Construcción de las Obras Electromecánicas de la Planta Compresora Morón y Altagracia, y las facturas desde los folios 77 al 137 en la pieza principal No. 1, emitidas por la actora a Jantesa S.A, en las cuales de aprecia sello y firma de recibido por Jantesa S.A. así como del CONSORCIO INGENIERIA Y COMPRESION VENEZOLANA, (INCOVEN), hacen indicios suficientes para presumir la posibilidad que las pretensiones demandadas puedan tener su asidero legal, sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo, y en atención al mayor contenido probatorio que se ventile en la causa. Así se Aprecia.

Ahora bien, en referencia a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el cual su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado sobre la causa, al respecto, el apoderado judicial de la opositora, señala que su representada en una empresa de reconocida solvencia a nivel mundial, por lo que durante el proceso no existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la posible ejecución del fallo, este Tribunal para resolver realiza las siguientes consideraciones:

Al respecto de la revisión efectuada a las actas procesales, y en especial de las copias simples del acta constitutiva y sus reformas de la empresa Siemens S.A., acompañados al escrito libelar, se aprecia que dicha empresa fue creada bajo las normas legales venezolana, sin que de ello se denote que sea una empresa internacional de reconocida solvencia mundial como lo alega la opositora. Así se Aprecia.

En consecuencia, siendo que el peligro en la mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, este Juzgado lo aprecia del legajo de copias simples acompañadas, en las cuales se observa que cursas varias demandas y decreto de medidas cautelares contra la empresa Jantesa S.A., de lo cual pudiera derivar que afecte su capacidad económica en caso que las mismas sean declaradas fundadas, salvo prueba en contrario, lo cual conjugado con la comunicación emitida por la actora a Siemens S.A. en la cual se exige el cumplimiento de las obligaciones reclamadas, denota que dicha situación que pudiera perjudicar la situación económica de la parte actora, aunado que del documento de constitución del Consorcio Ingeniería y Compresión Venezolana (Incoven) el mismo constituye una asociación de las cuales sus empresas integrantes son garantes de las obligaciones asumidas por él, por lo que, considera este Juzgado satisfecho dicho extremo. Así se Establece.

En consecuencia, al no demostrar la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil SIEMENS, S.A., que no se llenaron los extremos exigidos por el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara improcedente la oposición a la medida de embargo preventivo dictada en este juicio, manteniéndose en consecuencia firme la medida decretada. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1. SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, decretada en la presente causa, formulada por el demandado sociedad mercantil SIEMENS, S.A.

2. SE MANTIENE VIGENTE LA REFERIDA MEDIDA.

3. SE CONDENA EN COSTAS a la parte opositora por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Treinta y uno (31) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abog. A.V.S.L.S.,

Abog. M.P.d.A.

En la misma fecha anterior, siendo las dos p.m. (2:00pm), previo el anuncio de ley a

las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,