Sentencia nº 00066 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Enero de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. CS N° AA40-X-2008-000029

Mediante oficio N° 0425 de fecha 27 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano O.G.Q., titular de la cédula de identidad N° 3.866.061, asistido por el abogado R.G.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 24.882, contra la Resolución N° 01-00-000297 del 12 de noviembre de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que confirmó la Resolución N° 01-00-000169 de fecha 18 de julio de 2007, emanada de la referida autoridad administrativa, en la cual le fue impuesta al recurrente la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de Legislador Principal del Estado Portuguesa por un período de seis (6) meses.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto del 13 de marzo de 2007, en el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, acordando abrir y remitir a esta Sala, el cuaderno separado con el objeto de decidir la suspensión de efectos requerida.

El 8 de abril de 2008 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

Por escrito de fecha 17 de abril de 2008, los abogados I. delV.M.V., I.T.G. deS. y P.E.Z.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 24.744, 18.683 y 49.685, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General de la República, se opusieron a la solicitud de suspensión de efectos planteada por el actor.

El 20 de mayo de 2008, el Magistrado Hadel Mostafá Paolini presentó escrito inhibiéndose del conocimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 82 eiusdem.

El 28 de mayo de 2008, la parte actora solicitó a la Sala pronunciarse con carácter de urgencia sobre la medida cautelar de suspensión de efectos ante la inminente ejecución de la sanción impuesta por el órgano contralor.

Mediante auto de fecha 3 de junio de 2008, la Presidenta de esta Sala declaró procedente la inhibición formulada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini y ordenó practicar la convocatoria del respectivo Suplente o Conjuez, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 5 de junio de 2008 fue consignado en el expediente el recibo emitido por el fax de esta Sala en el cual se hizo constar el envío del oficio N° 1983 librado el 3 de ese mismo mes y año, con el objeto de convocar al Magistrado R.A.L.B., en su carácter de Primer Suplente, para conocer del caso bajo análisis.

El 20 de junio de 2008, se recibió la comunicación del 9 de ese mismo mes y año, por la cual el Magistrado Suplente, R.A.L.B., manifestó su aceptación para constituir la Sala Accidental a los fines del conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 9 de diciembre de 2008, se constituyó la Sala Político Administrativa Accidental, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta: Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I. Zerpa y E.G.R.; Magistrado Suplente: R.A.L.B.. Asimismo, se ratificó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa Accidental pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 29 de enero de 2008, el ciudadano O.G.Q., asistido por el abogado R.G.R., antes identificados, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución N° 01-00-000297 del 12 de noviembre de 2007, dictada por el Contralor General de la República, que confirmó la Resolución N° 01-00-000169 de fecha 18 de julio de 2007, emanada de la referida autoridad administrativa, en la cual le fue impuesta al recurrente la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de Legislador Principal del Estado Portuguesa por un período de seis (6) meses.

En su escrito, el actor indica que el 21 de diciembre de 2001 la Contraloría General de la República inició en su contra un procedimiento administrativo sancionatorio.

Señala, que el hecho por el cual se abrió el mencionado procedimiento fue la aprobación del pago de dietas en exceso a los Diputados Principales del C.L. delE.P. durante los períodos comprendidos entre agosto a diciembre de 2000 y enero a mayo de 2001, por la cantidad de Ochenta Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 80.600.000,00); así como los gastos de representación durante los referidos períodos por el monto de Diez Millones  Novecientos  Seis  Mil  Seiscientos  Sesenta  y   Seis   Bolívares (Bs. 10.906.666,00)  y  Veinticuatro  Millones  Quinientos  Mil  Bolívares (Bs. 24.500.000,00), respectivamente.

Expresa, haber sido suspendido por un período de seis (6) meses, en el ejercicio del cargo de Legislador Principal del señalado Estado, mediante la Resolución N° 01-00-000169 del 18 de julio de 2007 dictada por el Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Arguye, que en fecha 3 de octubre de 2007 interpuso un recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución, el cual fue declarado sin lugar mediante el acto administrativo impugnado.

Sostiene, que la Resolución N° 01-00-000297 del 12 de noviembre de 2007 vulnera el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la revocatoria de los cargos de elección popular, así como también infringe los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la no confesión contra sí mismo, pues -a su decir- “…la sanción que se [le] impuso, lo fue sin que la administración contralora estableciera [su] participación subjetiva en el hecho que se [le] imputa…”.

Denuncia, que el acto administrativo recurrido viola el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto “…el hecho realizado (…) no produjo ningún daño a los intereses públicos ni al patrimonio público, toda vez que si bien autoriz[ó] con [su] voto el pago de dietas y gastos de representación a los diputados del cuerpo legislativo regional, incluyendo a [su] persona, no es menos cierto, que tal como lo reconoce el acto administrativo impugnado dichos pagos fueron reintegrados en su totalidad (…) según planilla de liquidación No. 20040000121, expedido por la Dirección de Administración Financiera de la Gobernación del Estado Portuguesa…” (sic).

Alega, que la conducta por él desplegada no puede ser calificada como grave pues -según afirma- de ser ese el supuesto, la decisión impugnada hubiera determinado y establecido el pase del caso a los órganos penales correspondientes, lo cual no ocurrió.

Solicita, se suspendan los efectos de la Resolución impugnada a fin de evitar daños irreparables en su esfera jurídica toda vez que de producirse una decisión anulatoria del acto administrativo impugnado, “…no se podría borrar del mundo jurídico…” la sanción impuesta.

Agrega, que el requisito del buen derecho se desprende de la imposibilidad para la Contraloría General de la República de suspender a un funcionario en el ejercicio de un cargo de elección popular, y que la ponderación de los “intereses públicos” es favorable al decreto de la medida cautelar pues con su otorgamiento no se estarían afectando “los intereses colectivos”.

Señala, que la suspensión de efectos del acto es necesaria en atención al principio de presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela habida cuenta que “…no debe sufrirse anticipadamente una pena, hasta tanto la decisión que la contemple (…) no se encuentre definitivamente firme…”.

Finalmente, solicita se admita el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, se acuerde la medida cautelar requerida y se anule acto impugnado.

II

DEL ACTO RECURRIDO

En la Resolución N° 01-00-000297 de fecha 12 de noviembre de 2007, el Contralor General de la República, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, las sanciones de inhabilitación y suspensión del cargo son aplicables a los funcionarios de elección popular; sólo que en el caso de la sanción de inhabilitación, éste comenzará a surtir efectos una vez que el funcionario haya terminado el período para el cual fue electo; y en caso de la suspensión del ejercicio del cargo, ello será procedente una vez que sea notificado de dicha sanción, pues, la materialización de la misma no implica la pérdida de la investidura del funcionario, no altera el nexo elección-representación que sustenta el carácter representativo de dichos cargos, ni la relación derivada de la elección popular, no menoscaba el derecho a la participación ciudadana y menos aún tiene los efectos de una destitución.

En consecuencia, con fundamento en las razones expuestas, en estricto cumplimiento al criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (atinente a los límites en el ejercicio de la potestad de control que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere al Contralor General de la República, con respecto a los funcionarios que ejercen cargos de representación popular), y en virtud de que el recurrente desempeña un cargo de elección popular, para el cual también fueron elegidos por acto comicial sus respectivos suplentes, y visto igualmente que dicho funcionario no se encuentra amparado por la prerrogativa procesal del antejuicio de mérito, puede ser objeto de sanciones administrativas que no impliquen la pérdida definitiva de su investidura, tal como lo es la suspensión para el ejercicio del cargo de Legislador (…) sin goce de sueldo efectivamente aplicada al ciudadano O.G.Q., pues para ese cargo también fue electo un Diputado Suplente.

(…omissis…)

Por las razones precedentemente expuestas, se declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto (…), y en consecuencia, se CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 01-00-000169 del 18 de julio de 2007, mediante la cual quien suscribe, le impuso la sanción de suspensión del ejercicio del cargo de Legislador Principal del Estado Portuguesa, por un período de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de su notificación…

(sic). (Resaltado del texto).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para resolver la solicitud de suspensión de efectos requerida, esta Sala observa:

Como punto previo, cabe mencionar que en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, el ciudadano O.G.Q. no señaló el fundamento jurídico conforme al cual solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

De esta manera, y visto que la medida cautelar típica del contencioso administrativo es la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares establecida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos a los fines de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de la decisión definitiva, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la solicitud expuesta por el actor, de conformidad con la mencionada norma.

A tal efecto, se observa:

El aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

 “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

Conforme a la disposición antes transcrita, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

Precisado lo anterior, se observa que en el caso de autos la medida cautelar solicitada por el ciudadano O.G.Q. se circunscribe a suspender los efectos de la Resolución N° 01-00-000297 del 12 de noviembre de 2007, dictada por el Contralor General de la República, que confirmó el acto administrativo contenido en la Resolución N° 01-00-000169 del 18 de julio de ese mismo año, mediante la cual se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo de Legislador Principal del Estado Portuguesa, por un período de seis (6) meses.

Cabe mencionar que en la Resolución N° 01-00-000169 el órgano contralor señaló que el período de los seis (6) meses correspondientes a la sanción de suspensión del cargo debía comenzar a transcurrir  “…a partir de la fecha de ejecución de [dicha] Resolución…” (folio 27 del cuaderno separado).

Por otra parte, en la Resolución N° 01-00-000297 se indica que el período de la sanción debía correr desde la notificación del referido acto administrativo, sin embargo, se observa de las actas que conforman el expediente de la causa que el apoderado judicial del recurrente consignó copia simple del oficio N° 01-00-000217 del 11 de abril de 2008 emanado del Contralor General de la República y dirigido al Presidente del C.L. delE.P. en el cual se le ordena dar ejecución a la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesta al actor.

Ahora bien, visto que no consta en autos que el C.L. delE.P. haya dado cumplimiento a la orden emanada de la máxima autoridad contralora a los fines de ejecutar el acto administrativo sancionatorio, estima esta Sala necesario entrar a analizar la solicitud de suspensión de efectos, en los siguientes términos:

Alega el accionante, que la Resolución N° 01-00-000297 del 12 de noviembre de 2007 viola lo establecido en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la revocatoria de los cargos de elección popular, así como también infringe los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la no confesión contra sí mismo, pues -a su decir- “…la sanción que se [le] impuso, lo fue sin que la administración contralora estableciera [su] participación subjetiva en el hecho que se [le] imputa…”.

Denuncia, la violación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no haberse producido ningún daño al interés público “…toda vez que si bien autoriz[ó] con [su] voto el pago de dietas y gastos de representación a los diputados del cuerpo legislativo regional, (…) dichos pagos fueron reintegrados en su totalidad (…) según planilla de liquidación No. 20040000121, expedido por la Dirección de Administración Financiera de la Gobernación del Estado Portuguesa…”.

En este contexto, debe señalarse que el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:

Artículo 72. Todos los cargos y magistraturas de elección popular son revocables.

Transcurrida la mitad del período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria, un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras inscritos en la correspondiente circunscripción podrá solicitar la convocatoria a un referendo para revocar su mandato.

Cuando igual o mayor número de electores o electoras que eligieron al funcionario o funcionaria hubieren votado a favor de la revocación, siempre que haya concurrido al referendo un número de electores o electoras igual o superior al veinticinco por ciento de los electores o electoras inscritos, se considerará revocado su mandato y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en esta Constitución y en la ley.

La revocación del mandato para los cuerpos colegiados se realizará de acuerdo con lo que establezca la ley.

Durante el período para el cual fue elegido el funcionario o funcionaria no podrá hacerse más de una solicitud de revocación de su mandato

.

Ahora bien, en el caso bajo examen el recurrente no fue objeto de revocatoria alguna de su cargo sino de una sanción de suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones como Legislador del C.L. delE.P..

En este sentido, y sin que ello constituya un adelanto sobre el asunto planteado, debe esta Sala señalar que dicha suspensión temporal no ocasiona una pérdida de la investidura del cargo de Legislador ni desequilibrio alguno en el normal desenvolvimiento de las sesiones del C.L. pues por cada uno de los miembros de ese Consejo se elige por votación popular el respectivo suplente, razón por la cual debe desestimarse el alegato del recurrente sobre este punto. Así se declara.

Respecto a la supuesta violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa y a la no confesión a sí mismo al no haber la Administración establecido la participación “subjetiva” del actor en los hechos atribuidos a él, observa la Sala que el acto administrativo mediante el cual se impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo se fundamentó en la declaratoria de responsabilidad administrativa del ciudadano O.G.Q. en su condición del Legislador del C.L. delE.P. por haber aprobado con su voto el pago de sueldos, gastos de representación y compensaciones por concepto de aguinaldo y bono vacacional a cada uno de los Diputados del referido Consejo, conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable ratione temporis, en concordancia con el contenido del artículo 38 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

De esta manera, determinada como fue la responsabilidad administrativa del recurrente en los hechos antes expuestos, lo que correspondía era, en atención a la entidad del ilícito cometido, la aplicación de la sanción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, vigente a partir del 1° de enero de 2002, tal como lo hizo el Contralor General de la República en el acto impugnado, por lo que debe desecharse la presunta violación denunciada. Así se declara.

En cuanto a la supuesta violación del principio de proporcionalidad, estima necesario la Sala hacer referencia a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé lo siguiente:

 “Artículo 105. La declaratoria de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 91 y 92 de esta Ley, será sancionada con la multa prevista en el artículo 94, de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se hubieren causado. Corresponderá al Contralor General de la República de manera exclusiva y excluyente, sin que medie ningún otro procedimiento, acordar en atención a la entidad del ilícito cometido, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un período no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad; e imponer, atendiendo a la gravedad de la irregularidad cometida, su inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por una máximo de quince (15) años, en cuyo caso deberá remitir la información pertinente a la dependencia responsable de la administración de los recursos humanos, del ente u organismo en el que ocurrieron los hechos para que realice los trámites pertinentes…”. (Resaltado de la Sala).

De la norma transcrita, se colige que la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo no puede ser impuesta por un período mayor a veinticuatro (24) meses.

En el caso de autos, del propio texto del acto recurrido, se aprecia que la sanción de suspensión fue impuesta al ciudadano O.G.Q. por un lapso menor, esto es, seis (6) meses, al término medio de aquél establecido en la norma señalada.

Igualmente, se observa que el órgano contralor, en su decisión, tomó en cuenta el reintegro efectuado por el recurrente de las cantidades de dinero pagadas indebidamente y aplicó la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por considerarla “menos gravosa” que las sanciones consagradas en el artículo 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, por lo que esta Sala desestima el alegato formulado por la parte actora respecto a la supuesta violación del principio de proporcionalidad. Así se declara.

Con fundamento en lo antes indicado, concluye esta Sala que, en el caso concreto, no se configura el requisito del fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho reclamado por la parte recurrente por lo que conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe declararse improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, resultando inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del periculum in mora en virtud de la necesaria concurrencia de los requisitos para otorgar la medida cautelar solicitada. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano O.G.Q., antes identificado, asistido de abogado, contra la Resolución N° 01-00-000297 del 12 de noviembre de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

      La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                 La Vicepresidenta

                 Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

                   E.G.R.

R.A.L.B.

                        Suplente

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintidós (22) de enero del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00066, la cual no esta firmada por el Magistrado Suplente R.A.L.B., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

 La Secretaria,

S.Y.G.