Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Noviembre de 2009

Exp. 0924

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, fue presentado escrito libelar por el ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.968.064 inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.668, actuando en nombre propio en contra del Acto Administrativo contenido en la Notificación Nº DPL 810 2008, publicado el 25 de septiembre de 2008 en el Diario “Ultimas Noticias”, emanado de la Dirección de Personal del CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante el cual fue removido del cargo Coordinador Ejecutivo de Comisión adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

El querellante en su escrito libelar expone que el 03 de Junio de 1982, comenzó a prestar servicios de manera personal, de manera subordinada para la Comisión de Deportes del Concejo del Municipal del Distrito Federal – Municipio Libertador para esa época y actualmente denominado Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual ocupaba el cargo de Secretario Fiscal II, en un horario de 8:30 a.m. a 4:30 p.m, devengando un salario mensual de Cinco Mil Cincuenta Bolívares (Bs. 5.050,00), posteriormente fue ascendiendo de cargos llegando a ocupar el de Abogado II, III, IV, Abogado Jefe IV, Asistente Ejecutivo, Coordinador Ejecutivo de Comisión del C.M., Coordinador General de Despacho encargado de la Vice-Presidencia de la Cámara Municipal, devengado un ultimo salario fijo mensual de Dos Mil Ochocientos Ocho Bolívares Fuertes (Bs. F. 2.808,00).

Alega que según sesión ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, celebrada el 11 de septiembre de 2008, se aprobó en el punto OD-14, su remoción la cual se encuentra plagada de vicios que le acarrean como consecuencia de ellos la nulidad absoluta y la nulidad de todos los actos cumplidos los cuales pasa seguidamente a denunciar:

Vicio de Incongruencia, alega que la sesión celebrada el 11 de septiembre de 2008, fue aprobada su remoción a partir del 28 de agosto de 2008, resultando extemporánea la sesión, en virtud de que los actos deben celebrarse a futuro, debiéndose decidir la remoción a partir de la fecha de celebración, lo que eventualmente pudo acarrear que el querellante emitiera un acto que resultaría nulo, ya que no estaba investido del cargo.

Vicio de Incompetencia del funcionario que firmó la comunicación Nº DP259-2008 de fecha 01 de septiembre de 2008, la cual hizo posible el acto de remoción y la comunicación Nº DPL-999-2008 de fecha 18 de septiembre de 2008. Indica que las referidas comunicaciones, fueron suscritas por la Directora de Personal del órgano querellado, quien no tiene facultad para remover y retirar personal, toda vez, que tales facultades están previstas en el Reglamento de Dependencias Auxiliares del Concejo Municipal, el cual establece que la Dirección de Personal esta adscrita a la Dirección General de Administración, por ende las comunicaciones debían estar suscritas por este último.

Vicio de Nulidad, que la decisión de retiro no está ajustada ha derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que no se configuró el requisito establecido en el artículo 19,numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Vulnerando derechos constitucionales al trabajo, a la defensa y a la estabilidad laboral.

Vicio de Falso Supuesto, arguye que el acto recurrido señala que el cargo de Coordinador Ejecutivo de Comisión, es un cargo de confianza sin que la propia norma determine o clasifique según las actividades, funciones o cargo mismo. Que el órgano querellado no motivó los actos, no específicó porque el cargo era de confianza y no señaló cuales eran las funciones que ejercía el hoy querellante.

Arguye que la Dirección de Personal del Concejo Municipal, decidió su retiro sin haber cumplido con la obligación de realizar verdaderas gestiones reubicatorias. No determinó cuales fueron las gestiones realizadas para tal reubicación, se limitó a la remisión del artículo que presuntamente le otorgaba el fundamento legal, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso.

Finalmente, solicita el restablecimiento de la situación jurídica que le fue infringida, así como el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones o indexaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectivo reestablecimiento, de igual manera solicita la cancelación del aporte de caja de ahorro donde se encuentra afiliado y demás beneficios laborales.

II

CONSTESTACION DEL RECURSO

En la oportunidad de dar contestación al recurso la Apoderada Judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, negó, rechazó y contradijo en toda y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por el querellante en su escrito libelar, fundamentadas en las razones de hecho y de derecho que expone a continuación:

Que no existe el vicio de incongruencia, ya que el 28 de agosto de 2008, no se aprobó la remoción del cargo, tal y como se evidencia en los folios 361, 362, 363, 364 del expediente administrativo, lo que fue aprobado en la referida sesión de Cámara, fue el cese de la encargaduría del querellante del cargo que venía desempeñando como Coordinador General del Despacho (E), adscrito a la Vice-Presidencia de la Cámara Municipal y no su remoción al cargo de Coordinador Ejecutivo de Comisión, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística, la cual fue aprobada el 11 de septiembre de 2008.

En cuanto a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto recurrido, arguyó que la Directora de Personal es competente para notificar al querellante de la remoción y retiro, previa aprobación de la Cámara Municipal del Municipio Libertador, de conformidad con los artículos 5, 6 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En relación a la presunta violación a la defensa y al debido proceso, alega que se evidencia en el expediente administrativo que se cumplió con el debido proceso, la remoción fue solicitada y aprobada por la Cámara del Municipio Libertador por la mencionada Directora, que el acto fue notificado, se le otorgó el mes de disponibilidad, se tomaron las medidas necesarias para su reubicación, y se le informaron de los recursos que disponía para recurrir del acto.

Que en vista que las gestiones reubicatorias, resultaron infructuosas se le notificó al querellante del retiro, informándole igualmente de los recursos disponibles para recurrir.

En cuanto al vicio de falso supuesto ya que el acto administrativo mediante el cual fue removido, no esta fundamentado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, sino en el artículo 21 eiusdem, en virtud que dentro de sus funciones principales se encuentran:

Participar en la elaboración del anteproyecto de presupuesto para el ejercicio fiscal, así como el plan operativo anual de la Comisión.

Participar en actividades y eventos programados por la Presidencia y la Coordinación General de la Comisión relacionados con las comunidades.

Manejó de información de estricta confiabilidad, velando por el debido resguardo y custodia de la misma.

Atiende a representantes de organismos y de las comunidades que acuden a la Comisión en representación del Presidente.

Presentar informes técnicos a la Presidencia relacionados con las actividades desarrolladas.

Cumplir con las actividades especiales de estricta confiabilidad, asignadas por el Presidente de la Comisión.

Finalmente, atendiendo que el cargo que ocupaba el querellante es de confianza por su alto grado de confidencialidad, solicita se declare sin lugar el presente recurso.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto.

El accionante arguye en primer lugar incongruencia en el acto administrativo recurrido, basado que la sesión celebrada el 11 de septiembre de 2008, fue aprobada su remoción a partir del 28 de agosto de 2008, resultando extemporánea la sesión, en virtud de que los actos deben celebrarse a futuro, debiéndose decidir la remoción a partir de la fecha de celebración, lo que eventualmente pudo acarrear que el querellante emitiera un acto que resultaría nulo, ya que no estaba investido del cargo.

Riela en el folios 338, 339, 340, 341, 342 y 343 del expediente administrativo, la postulación, aprobación y notificación del ciudadano J.L.M.R. para el cargo de Coordinador General del Despacho (E), adscrito a la Vicepresidencia de la Cámara Municipal, a partir del 02 de enero de 2008., y quien para la fecha ostentaba el cargo de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Comisión Permanente de Protección Ambiental y Promoción Turística.

Por otra parte, corre inserto en los folios 358, 359, 360, 361, 362, 363 y 364 documentos de cuyo contenido se constata que en fecha 21 de agosto de 2008, mediante comunicación Nº CPPA y PT 387 B/2008 emanada del Concejal Vicepresidente, solicitó la revocatoria de la Encargaduría del cargo de Coordinador General del Despacho, a partir del 31 de agosto de 2008, siendo aprobado en Sesión Ordinaria del 28 de agosto de 2008. Posteriormente, mediante oficio Nº CAPII PT 394/2008 del 27 de agosto de 2008 y recibida el 01 de septiembre de 2008 en la Dirección de Personal, el Despacho de la Vicepresidencia solicitó levantar la sanción al punto OD 29 del 28 de agosto de 2008, en el cual aprobó el cese de la Encargaduría del hoy querellante, requiriendo que el cese se hiciere efectivo el 27 de agosto de 2008, solicitud aprobada en Sesión Ordinaria del 11 de septiembre de 2008.

En esta misma línea, constató este Tribunal en los folios 14 al 17 del expediente principal, copia certificada de la versión parcial taquigráfica de la Sesión Ordinaria del 11 de septiembre de 2008 del C.M., que efectivamente en esta fecha la Dirección de Recursos Humanos, solicitó la remoción del querellante con fecha efectiva desde el 28 de agosto de 2008.

No obstante, que tal como lo señalara el querellante la Dirección de Recursos Humanos, pretendió dar carácter retroactivo al acto de remoción, no es menos cierto, la misma se materializó con la publicación y notificación del acto administrativo en fecha 25 de septiembre y 16 de octubre de 2008, respectivamente.

Mientras que los folios 10 al 13 del expediente principal, se constató que la Cámara en Sesión Ordinaria del 21 de noviembre de 2008, aprobó el retiro del querellante, en consecuencia de la correcta cronología de los hechos que conllevaron a la remoción y retiro del accionante debe esta Sentenciadora desestimar lo alegado, así se decide.

La parte actora alega que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto, sin indicar si éste es de hecho o de derecho, sin embargo, de acuerdo al análisis del contenido del escrito liberal, se concluye que el vicio invocado es el falso supuesto de derecho, fundamentándose que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que los mismo no están lo suficientemente acreditados, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forzar la aplicación de la norma.

En tal sentido, arguyó que el acto recurrido señala que el cargo de Coordinador Ejecutivo de Comisión, es un cargo de confianza sin que la propia norma determine o clasifique según las actividades, funciones o cargo mismo. Que el órgano querellado no motivó los actos, no específico las razones por la cual el cargo era de confianza y no señaló cuales eran las funciones que ejercía el hoy querellante.

En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional lo previsto en el Artículo 146 de la Carta Magna, de cuyo texto se desprende que la regla general es que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y las excepciones que la ley consagra solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. Por otra parte, los cargos de confianza se definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Cabe resaltar que para ser consideradas de confianza las actividades enumeradas, deben tener carácter principal, fundamental, no eventual o esporádico.

En tal sentido, pudo constatar este órgano jurisdiccional en los folios 51 y 52 del expediente principal, suscrito por la Dirección de Recursos Humanos del C.M. y dirigido a la Dirección de Control Jurisdiccional de la Sindicatura Municipal, en la que señala que no existe Registro de Información de Cargos, del querellante, sin embargo describió las funciones referenciales del cargo de Coordinador Ejecutivo de Comisión, las cuales son las siguientes:

Participar en la elaboración del anteproyecto de presupuesto para el ejercicio fiscal, así como el plan operativo anual de la Comisión.

Participar en actividades y eventos programados por la Presidencia y la Coordinación General de la Comisión relacionados con las comunidades.

Manejó de información de estricta confidencialidad, velando por el debido resguardo y custodia de la misma.

Atiende a representantes de organismos y de las comunidades que acuden a la Comisión en representación del Presidente.

Presentar informes técnicos a la Presidencia relacionados con las actividades desarrolladas.

Cumplir con las actividades especiales de estricta confiabilidad, asignadas por el Presidente de la Comisión.

Visto lo anterior, se evidencia que las funciones ejercidas por el accionante revestían alto grado de confidencialidad, por otra parte de la certificación de cargos, de la Gaceta Municipal del Distrito Federal del 07 de mayo de 1997, planilla de Movimiento de Personal, Notificación de Designación, se constata que el querellante venía ejerciendo cargos de libre nombramiento y remoción desde el 01 de enero de 1997 con el cargo de Asistente Ejecutivo, de conformidad con el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por las razones expuestas no se configura el vicio alegado, así se decide.

De la incompetencia del órgano que dictó el acto: Con relación a lo previsto en el Artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la doctrina y jurisprudencia ha establecido que el proceso de distribución de competencias en el seno de la Administración Pública comienza con la atribución a la Administración en cuanto persona jurídica de una determinada potestad, atribución que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable en un caso concreto, el órgano administrativo implicado en el mismo será manifiestamente incompetente para actuar, ya que lo es, incluso, la persona jurídica a la que pertenece. La competencia es la medida de potestad atribuida a cada órgano, de forma que no puede haber competencia si no hay previamente una potestad que repartir.

Señaló el querellante, que a su criterio la Directora de Personal del órgano querellado, no tiene facultad para remover y retirar personal, toda vez, que tales facultades están previstas en el Reglamento de Dependencias Auxiliares del Concejo Municipal, el cual establece que la Dirección de Personal esta adscrita a la Dirección General de Administración, por ende las comunicaciones debía estar suscritas por este último.

Para decidir este punto, observa este Tribunal: Que si bien es cierto, no se constató cualautoridad solicitó la remoción del querellante ante la Dirección de Recursos Humanos, cabe traer a colación lo señalado ut supra en cuanto a que los actos de remoción y retiro, fueron aprobados en sesiones ordinarias de la Cámara el 11 de septiembre y 25 de noviembre, respectivamente, siendo esta la autoridad competente, limitándose la Dirección antes señalada, a la notificación del acto recurrido, por ser la competente para ejecutar las decisiones de los funcionarios responsables de la gestión de la función pública, de conformidad con el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia se desecha lo alegado, así se decide.

Derecho a la Defensa y al Debido Proceso: Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...”. “En cuanto al derecho al debido proceso inmerso en el artículo citado supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de su Sala Constitucional, de fecha 01 de Febrero del 2001, estableció lo siguiente: “...La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina mas calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa…”.

Ahora bien, indicó la parte querellante que la Dirección de Personal del Concejo Municipal, decidió su retiro sin haber cumplido con la obligación de realizar verdaderas gestiones reubicatorias. No determinó cuales fueron las gestiones realizadas para tal reubicación, se limitó a la remisión del artículo que presuntamente le otorgaba el fundamento legal.

Así tenemos, lo establecido en los Artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa:

Ley del Estatuto de la Función Pública

Artículo 19. “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

[…]”

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. […]”

Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

Artículo 84. “Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

[…].”

Artículo 86. “Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar el funcionario.

[…]”

De la interpretación concatenada de las normas supra transcritas, se colige que la designación y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, obedece a la discrecionalidad del jerarca, mientras que cuando un funcionario de esta categoría, ostentaré previamente la condición de funcionaria de carrera, prevé la norma, que éste tendrá derecho al mes de disponibilidad, y a que se efectuen las gestiones reubicatorias pertinentes. Siendo así las cosas, este Tribunal constató de los actos de remoción y retiro, el otorgamiento del referido período de disponibilidad, mientras que de los folios 376 al 380, ambos inclusive, del expediente administrativos, rielan los oficios dirigidos por la Dirección de Recursos Humanos, a distintas dependencias municipales solicitando la gestión reubicatoria del hoy querellante, de los que se concluye que el procedimiento de remoción y retiro, estuvo ajustado a la norma que rige la materia. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 3.968.064 inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.668, actuando en nombre propio en contra del Acto Administrativo contenido en la Notificación Nº DPL 810 2008, publicado el 25 de septiembre de 2008 en el diario Ultimas Noticias, y emanado de la Dirección de Personal del CONSEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 20-11-2009, siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0924/SMP