Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 6 de Marzo de 2006

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer de los recursos de apelación interpuestos por la abogada M.I.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 53.875, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos A.J.M. y L.Z.M.P., supra identificados, contra el auto de fecha 02 de junio de 2004, y la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2005, las cuales por razones de tipo metodológico se resolverán en distinto orden.

Remitidas las copias certificadas a este Juzgado Superior, se le dio entrada a las presentes actuaciones, por auto de fecha 06 de julio de 2005, y conforme a lo preceptuado en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fijó el quinto día de despacho siguiente a la una de la tarde (1:00 p.m), para que la parte recurrente formalizará en forma oral el recurso interpuesto, oportunidad que tuvo lugar en fecha 18 de julio de 2005, compareciendo las abogadas S.C.M. y M.F.d.G., apoderadas judiciales de los recurrentes en apelación ciudadanos A.J.M. y L.Z.M.P., quienes esgrimieron los alegatos que consideraron pertinentes.

En tal virtud, la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, difirió la oportunidad para dictar sentencia y, llegada ésta, el Tribunal observa:

Capitulo II

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

Llegado el día y la hora para formalizar el recurso de apelación interpuesto, comparecieron las abogadas S.C.M. y M.F.d.G., apoderadas judiciales de los recurrentes en apelación ciudadanos A.J.M. y L.Z.M.P., quienes entre otras cosas alegaron:

 Estando en la oportunidad legal fijada por la LOPNA, presenta formalización de las apelaciones ejercidas contra los autos dictados por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 02 de junio de 2004, dictada por la Dra. Z.C., y parcialmente la decisión de fecha 06 de abril de 2005, dictada por el Dr. J.A.R..

 Como punto previo hace la siguiente consideración en fecha 2 de junio de 2004, y luego de un año en que es conocida la causa a cargo de la Dra. Z.C. el Tribunal A quo, dictó una decisión, un auto de mera sustanciación donde le confiere la colocación provisional al matrimonio BAEZ.

 Que sus representados fueron evaluados conforme a lo ordenado por el Tribunal y según lo establecido en la Ley, la evaluación fue completamente favorable a sus representados, por lo que la decisión de la Juez en el auto de fecha 02 de junio de 2004, al conferirle la colocación familiar provisional a una pareja extraña al proceso, violentó los derechos constitucionales de sus representados y en especial los de la niña, quienes venían detentando la guarda de hecho de MARIANA.

 La medida de abrigo fue dictada en sede administrativa, y quedó firme, toda vez que ninguna de las partes ejerció recurso de reconsideración contra la misma, siendo dictada por el C.d.P. en el uso de las atribuciones que le confiere el legislador. Contra esa decisión no se intentó acción judicial, por lo que operó la caducidad, quedó definitivamente firme.

 Lo debatido en el proceso no era la medida de protección, el Juez Suplente, se extra limitó en su decisión del 6 de abril de 2005, al pronunciarse sobre un acto administrativo definitivamente firme.

 Contra el auto de fecha 02 de julio de 2004, interpuso recurso de revocación, y por cuanto le fue negado a recibírsele, interpuso ante este Tribunal Superior Acción de A.C., por violaciones de los derechos constitucionales a sus representados y a la niña. Fue declarado con lugar y la decisión anuló las actuaciones posteriores del auto.

 En cuanto al auto de fecha 5 de abril de 2005, no está de acuerdo con la decisión del Juez Accidental A quo, por cuanto sostiene que sus representados son legitimados pasivos, cuando lo cierto es que ellos son legitimados activos. Fue la Juez del A quo, quien les dio esa legitimación en el auto de admisión de fecha 27 de agosto del 2003, el cual incorporan a las actas marcado A.

 El Juez A quo en su decisión del 6 de abril del 2005, establece arbitrariamente que sus representados no ostentan la guarda, sino el cuido, lo cual es una imprecisión del juzgador. Sus representados han sido los guardadores de hecho de la niña y son los guardadores legales, en virtud de la colocación familiar que les fue conferida, por el auto de fecha 06 de abril del 2005, y con la cual está conforme su representación, de conformidad con el artículo 396 en concordancia con el artículo 358 de la LOPNA.

 Por cuanto fue designada como defensora judicial de la madre biológica la misma defensora pública de la niña la Dra. M.Á.L., según auto de fecha 08 de marzo del 2004, que anexa marcado B, tenga lugar la audiencia oral del juicio, toda vez que todas las partes se encuentran a derecho en aras de la tutela judicial efectiva.

 Solicita se revoque el auto de fecha 02 de junio de 2004, y se modifique parcialmente el auto de fecha 06 de abril de 2005, y en los términos expuestos, se declare con lugar la apelación ejercida.

Capitulo III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA REGULACION DE COMPETENCIA

Se somete al conocimiento de esta Alzada, la Regulación de Competencia solicitada por la apoderada judicial de los ciudadanos L.M. y A.M., Abogada M.F.D.G., ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a cargo del Juez Accidental, en la causa No. 9021, seguida por Colocación por vencimiento de la Medida de Abrigo dictada por el C.d.P.d.M.G.d.E.M., en beneficio de la niña “M.G.”.

Ahora bien, del estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, observa quien decide que, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a cargo del Juez Accidental, fundamentó la improcedencia de la solicitud de declinatoria de competencia en los Tribunales de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas, en el auto de fecha 06 de abril de 2005, en el hecho de que la medida de abrigo es de carácter excepcional, de transición y de provisionalidad, dictada por el C.d.P. en ejercicio del Poder Público, dirigida a proteger los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas y adolescentes, con el objeto de ponerlos en resguardo bajo el cuidado de un programa, a los fines de lograr el reintegro a su familia de origen o su colocación familiar o adopción. Las personas a quienes se les llama a cumplir este fin serán cuidadores y no guardadores de hecho, por lo que, habiendo nacido la niña en el Hospital “V.S.”, ubicado en la ciudad de Los Teques del Estado Miranda, y siendo que el C.d.P. que dictó la medida excepcional es el del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, se declaró competente para conocer, conforme al artículo 177, parágrafo primero, literal e), de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Para decidir se observa:

A los fines de dilucidar la determinación de la competencia territorial en el caso sub exámine, previamente se constata que el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece la competencia por la materia correspondiente a las Salas de Juicio, cuando dispone:

El juez designado por el presidente de la Sala de Juicio, según su organización interna, conocerá en primer grado de las siguientes materias:

Parágrafo Primero: Asuntos de familia:

a) Filiación;

b) Privación, extinción y restitución de la patria potestad;

c) Guarda;

d) Obligación Alimentaria;

e) Colocación familiar y en entidad de atención;

f) Remoción de tutores, curadores, pro-tutores, y miembros del consejo de tutela;

g) Adopción;

h) Nulidad de adopción;

i) Divorcio o nulidad del matrimonio, cuando haya hijos niños o adolescentes;

j) Divorcio o nulidad del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes;

k) Cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Por su parte, el artículo 453 de la referida Ley Orgánica Especial, establece la competencia territorial del Juez para los casos consagrados en el artículo 177 eiusdem, el cual prevé textualmente lo siguiente:

El Juez competente para los casos previstos en el artículo 177 de esta Ley será el de la residencia del niño o adolescente, excepto en los juicios de divorcio o de nulidad del matrimonio, en los cuales el juez competente será el del domicilio conyugal

.

Establecido lo anterior observa quien decide que, según consta del escrito presentado por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y sus anexos (Ver F. 2 al 4 Pieza I), la niña “M.G.”, nació en el Hospital V.S. de la ciudad de Los Teques del Estado Miranda; igualmente consta de la Hoja de Referencia y C.d.N.V., emitida por el referido Centro Asistencial (Ver f. 5 y 6 Pieza I), la madre de la niña reside en el Estado Miranda, calle principal de La Matica, S/N, por lo que no existen dudas para esta Alzada, sobre que el Juez competente para conocer del juicio por Colocación por vencimiento de la medida de Abrigo dictada por el citado C.d.P.d.M.G.d.E.M., no es otro que la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda con sede en Los Teques, por disposición expresa del artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, independientemente de que, las personas a quienes se le encomendó el cuidado de la niña “M.G.”, por virtud de la medida de abrigo, residan en Vista Alegre, calle 03, quinta Cecilia, El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital; por cuanto, la competencia para conocer de la Colocación Familiar o en Entidad de Atención, atiende, no al lugar de residencia de aquellos que ejercen el abrigo, sino al lugar de residencia del niño, niña o adolescente, como quiera que el abrigo es una medida excepcional, circunstancial y de duración breve, es decir, 30 días, distinto al supuesto en que el niño, niña o adolescente hubiere sido entregado por sus padres a un tercero, apto para ejercer la guarda, antes de la medida de abrigo, lo que no ocurre en el presente caso, pues, por una parte, la niña “M.G.”, fue abandonada por su madre al nacer en el Hospital V.S. y, por la otra, estando determinado su lugar de residencia por el de la madre, en este caso concreto, en Los Teques, Estado Miranda, el competente para conocer no es otro, que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques.

De allí, que a juicio de quien decide, obró conforme a derecho el Juez Accidental de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, al declarar la improcedencia de la solicitud de declinatoria de competencia formulada por las apoderadas judiciales de los ciudadanos L.M. y A.M., resultando forzosa la confirmatoria de la decisión objeto de recurso a este respecto. Así se declara.

DE LA APELACION DEL AUTO DE FECHA 02 DE JUNIO DE 2004

Corresponde igualmente conocer a esta Alzada, del recurso de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales de los ciudadanos L.M. y A.M., Abogadas Z.O.M. y M.I.S.C., contra el auto dictado en fecha 02 de junio de 2004, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a cargo de la Juez Profesional No.1, en la causa No. 9021, seguida por Colocación por vencimiento de la Medida de Abrigo dictada por el C.d.P.d.M.G.d.E.M., en beneficio de la niña “M.G.”; decisión interlocutoria que ordenó expresamente lo siguiente:

Vistas las anteriores actuaciones, considerando que aún no se ha resuelto lo atinente a la investigación penal, cuyas actuaciones fueron remitidas por la Fiscalía Superior del Estado Miranda, a la ciudadana Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, habiendo resultado imposible hasta la presente fecha ubicar a la madre de la niña mencionada en autos como M.G., así como tampoco ha comparecido ninguna persona con ocasión al cartel que fuera publicado en dos oportunidades, que acreditarán vínculos consanguíneos con la precitada niña, resultando necesario dictar la medida de protección provisional que resulte mas favorable para la pequeña, respetando los principios de aplicación de las medidas pedagógicas, las que fomenten los vínculos con la familia de origen y con la comunidad a la cual pertenece la niña, en el presente caso corresponde ala comunidad de Los Altos Mirandinos, conforme lo consagra el artículo 130 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medidas que deben atender al interés superior de MARIANA a ser protegida en sus derechos a crecer en una familia, incluso la sustituta cuando resulte imposible materializarlo en la de origen, considerando, igualmente, que en el presente caso los ciudadanos A.M.M. y L.M.P., mantienen a la niña por medida de abrigo dictada por el C.d.P.d.M.G. de este Estado, aún cuando los citados ciudadanos no pertenecen a la comunidad de Los Altos Mirandinos, ni acreditaron estar inscritos en ningún programa de colocación familiar o abrigo en cualquier región del país, así como tampoco habían sido evaluados por el propio C.d.P. actuante inicialmente, puesto que acreditaron evaluaciones practicadas por profesionales conocidos por la propia pareja, sumado a la circunstancia que ha resultado difícil determinar la identidad verdadera de la madre biológica, sin poder ocurrir a la ONI DEX, ni puede recurrirse al cotejo de rastros dactilares, como quiera que en la tarjeta de nacimiento fueron asentadas las huellas de la ciudadana L.M. y no las de la madre biológica, encontrándose vencido en exceso el plazo otorgado por el artículo 127 ejusdem para el mantenimiento de la medida de abrigo, sin que se haya resuelto definitivamente el asunto, como quiera que aún están pendientes por evacuar diligencias ordenadas por esta Sala de Juicio, siendo necesario proteger a la niña en la vigencia de sus derechos integralmente y en forma concurrente, entre ellos a contar con todo lo necesario para su manutención y desarrollo integral, a la vida, a la integridad personal, además del derecho humano fundamental de crecer en una familia, familia que, para extremar la vigilancia en la protección de tales derechos en forma prioritaria, debe haber sido evaluada previamente, considerando, por otra parte, que los precitados ciudadanos conocen desde que fueron oídos por esta juzgadora, que el abrigo estaba vencido, así mismo que la permanencia de MARIANA con aquellos era temporal; así mismo, visto que frente a todas las consideraciones precedentes este órgano jurisdiccional solicitó el auxilio de la Oficina Estadal de Adopciones del estado Miranda, único ente que hasta el momento mantiene un registro de personas absolutamente evaluadas para brindar protección a niños y adolescentes, claro que con miras a la adopción; sin embargo, tomando en cuenta que quien suscribe solicito dicho auxilio para que enviaran a una pareja evaluada y de las primeras que aparecieran en los archivos que lleva esa Oficina, debiendo asesorarlos con relación a que no se trata de un procedimiento de adopción, sino permanencia provisional hasta tanto se agoten todas las gestiones tendentes a localizar a la familia de origen de la niña o hasta que se dicte una medida definitiva en protección de la beneficiaria, asesoramiento que igualmente rindió la juzgadora a los ciudadanos V.A.B.B. y MORELLA M.A.P., como se desprende al folio 118, a quienes incluso se les explicó que la posibilidad de recibir a la niña existe única y exclusivamente si entienden que no se trata de una adopción, sino que, frente a aquellos derechos, deben serles preservados provisionalmente hasta tanto se agotaran todas las diligencias necesarias para ubicar a la niña en su familia de origen y, además, que la posibilidad mencionada surge frente a la inexistencia de creación de los programas de colocación familiar, debiendo recurrirse a la colocación en entidad de atención como medida extrema, es por lo que, de conformidad con el artículo 126, aparte único, ejusdem, SE DECRETA como medida provisional a favor de la niña…LA COLOCACION FAMILIAR PROVISIONAL de la misma en el hogar de los ciudadanos V.A.B.B. y MORELLA M.A.P., quienes deberán cumplir todas las instrucciones que le sean dadas por la Psicóloga adscrita al equipo multidisciplinario de esta misma Sala de Juicio, a fin de salvaguardar el derecho de MARIANA a su integridad personal, igualmente, deberán actuar en respeto a las instrucciones que le serán explicadas por la ciudadana Juez, para la salvaguarda de todos los derechos de la niña en forma integral y concurrente, a cuyos efectos SE ACUERDA, convocar a los ciudadanos L.M. y A.M., a fin de que comparezcan con la niña el 03.06.04…a objeto de que la niña sea entregada a los ciudadanos V.A.B.B. y MORELLA M.A.P., por la ciudadana Juez y la Psicóloga R.F., quien deberá llevar a efecto las sesiones que sean necesarias para el estímulo e integración de MARIANA a la pareja que ejercerá su colocación…

(Ver f.154 al 156 Pieza I).

Contra dicho auto se ejerció el recurso de revocación y, para el supuesto de que fuere negado, el de apelación, en escrito inserto del folio 203 al 219 de la primera pieza, consignado también posteriormente, fundando la apelación así:

…A todo evento, y en el caso de que esta Sala de Juicio…al pronunciarse en relación al presente escrito contentivo de la solicitud de revocatoria, estimara que la decisión contenida en el auto de fecha: 02/06/04, es la DECISION DEFINITIVA …APELAMOS del fallo en referencia con base a lo dispuesto en el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia de que la misma deberá ser oída en ambos efectos, DEBE PROCEDER LA SUSPENSIÓN INMEDIATA DE LA EJECUCIÓN DE LA DECISIÓN…cuya dispositiva es contraria AL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA y comportaría para ella un segundo abandono lejos de sus actuales padres sustitutos, AUNADO AL HECHO DE QUE A LA PRESENTE FECHA NO SE HAN EFECTUADO LAS DISTINTAS ETAPAS DEL JUICIO…

.

Siendo ello así, observa quien decide que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a cargo de la Juez Profesional No. 1, con ocasión a la solicitud de la ciudadana Fiscal Undécima del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de fecha 12 de mayo de 2004 (Ver f.118 Pieza I), ordenó practicar las diligencias necesarias y decretó medida provisional de Colocación Familiar Provisional de la niña M.G., en el hogar de los ciudadanos V.A.B.B. y MORELLA M.A.P., en el auto de fecha 02 de junio de 2004, medida provisional fundamentada en el hecho de que no se había resuelto la investigación Penal iniciada por la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por remisión de la Fiscalía Superior del mismo Estado, ni se había ubicado a la familia de origen, a que deben respetarse los principios aludidos en el artículo 130 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que los ciudadanos A.M. y L.M., mantienen a la niña por medida de abrigo decretada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, quienes no pertenecen a la comunidad de Los Altos Mirandinos, tampoco están inscritos en ningún programa de colocación familiar o abrigo en ninguna región del país, ni habían sido evaluados por el referido C.d.P., ni se había determinado la verdadera identidad de la madre biológica, ni podía realizarse cotejo de rastros dactilares, por cuanto la ciudadana L.M. asentó sus huellas en la tarjeta de nacimiento y no la madre biológica y debiendo estar previamente evaluada la familia que fungiría como sustituta, lo que motivó que decretara la colocación familiar de la niña en personas distintas a quienes venían ejerciendo el abrigo, lo que es considerado por los recurrentes como contrario al interés superior de aquella.

Igualmente, el recurso de revocación fue resuelto por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la persona del Juez Accidental, en fecha 06 de abril de 2005, decisión ésta apelada parcialmente y separadamente, por lo que corresponde a esta Alzada pronunciarse, en el presente caso, exclusivamente sobre el recurso de apelación contra el auto de fecha 02 de junio de 2004. Y así se establece.

Para decidir se observa:

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente concibió el programa de abrigo, por cuyo intermedio se logra la protección provisionalísima del beneficiario o beneficiaria, otorgando su cuidado a personas inscritas como familia sustituta o, de no ser posible, en entidad de atención, como se desprende del artículo 124 ejusdem, cuando preceptúa:

Con el objeto de desarrollar políticas y permitir la ejecución de las medidas se establece, con carácter indicativo, los siguientes programas…

…c) De colocación familiar: para organizar la colocación de niños y adolescentes en familias sustitutas mediante un proceso de selección, capacitación y apoyo a quienes se dispongan a incorporarse en el programa…

…h) De abrigo: para atender a los niños y adolescentes que lo necesiten, de acuerdo a lo previsto en el artículo 127 de esta ley…

Así mismo, el artículo 126, literal h) ibídem, establece que:

Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección…

…h) Abrigo…

Y el artículo 127 ejusdem:

El abrigo es una medida provisional y excepcional, dictada en sede administrativa por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, como forma de transición a otra medida o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen.

Si en el plazo máximo de treinta días no se hubiere podido resolver el caso por la vía administrativa, el C.d.P. debe dar aviso al juez competente, a objeto de que éste dictamine lo conducente.

Resultando innegable la exigencia de que, aquellos que ejercerán el abrigo, estén inscritos en el programa respectivo, como familia sustituta, habida consideración que, disponiendo el artículo 127 ejusdem, que el abrigo se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, debe considerarse, por mandato del artículo 394 ibídem, que las modalidades de familia sustituta son la colocación familiar, la tutela y la adopción. Advirtiéndose, en cuanto a la colocación familiar, que por disposición expresa del artículo 401 ejusdem:

Las personas a quienes se otorgue un niño o adolescente en colocación familiar deben estar inscritas en un programa de colocación familiar en el cual se las capacite y supervise. Excepcionalmente se puede otorgar dicha colocación a quienes no estuvieren inscritos en uno de estos programas, en cuyo caso, deberán proceder a inscribirse de inmediato, a los fines indicados.

Así, no surgen dudas sobre el supuesto excepcional previsto en la norma antes citada, en cuyo caso es necesario que el juez decrete la colocación y, una vez acordado ello, se ordene la inscripción de aquellos a quienes, no estando inscritos en los programas previamente, se les confía la guarda del niño en la decisión correspondiente por vía excepcional.

Igualmente es indudable, que la medida de abrigo es excepcionalísima y transitoria; es una forma de transición a otra medida de protección, incluso de colocación o de adopción. El abrigo confiere a quien ejecuta el programa la condición de cuidador, es decir, para el resguardo del niño, niña o adolescente durante el tiempo en que debe durar vigente; por el contrario, con la colocación como programa, se busca otorgar la guarda del niño, niña o adolescente a quien lo ejecute, quien deberá ejercer su vigilancia, custodia, orientación moral y educativa, asistirlo materialmente e imponer correcciones adecuadas a su edad. De esta manera, el abrigo finaliza cuando se dicta una medida provisional o la sentencia definitiva, mediante la cual se otorga la colocación familiar o entidad de atención; en el primer caso la colocación comporta la guarda, pudiendo el juez acordar la representación para ciertos actos y, en el supuesto de la colocación en entidad, comporta la guarda y la representación. Y para la aplicación de cualquier medida, debe atenderse al artículo 131 ibídem, que dispone:

Las medidas de protección pueden ser impuestas aislada o conjuntamente en forma simultánea o sucesiva.

En la aplicación de las medidas se debe preferir las pedagógicas y las que fomenten los vínculos con la familia de origen y con la comunidad a la cual pertenece el niño o el adolescente…

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En este sentido, resulta útil la exposición de C.C., sobre la Medida de Abrigo, en el Libro “Terceras Jornadas Sobre La LOPNA”, cuando a.l.r.m. así:

“…a) Es una medida de protección excepcional. El carácter excepcional…se establece de forma expresa en los arts.127 y 185 de la LOPNA…el carácter excepcional de la medida de abrigo tiene su fundamento en que la misma normalmente comporta dos efectos de muchísima trascendencia: en primer lugar, la separación temporal de ese niño, niña o adolescente de su familia; y, en segundo lugar, la afectación temporal del ejercicio de la guarda en relación con el niño, niña o adolescente. Recordemos que tanto en el art.75 de la Constitución como en el art. 26 de la LOPNA se ha reconocido el derecho…a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen y solo excepcionalmente cuando ello resulta imposible o contrario a su interés superior, tienen derecho a una familia sustituta de conformidad con la ley…En resguardo de este derecho, el artículo 130 de la LOPNA establece un criterio de prelación al C.d.P. para decidir y seleccionar las medidas de protección a aplicar, el cual señala que…b) Es una medida de protección de transición. Como se desprende del art. 127 de la LOPNA, la medida de abrigo de presenta como una “forma de transición a otra medida administrativa de protección o a una decisión judicial de colocación familiar o en entidad de atención o de adopción, siempre que no sea posible el reintegro del niño o adolescente a la familia de origen”. En consecuencia, no es una medida de protección permanente, muy por el contrario, se trata de una medida que tiene como finalidad poner en resguardo temporal al niño, niña y adolescente, bajo el cuidado de un programa donde pueda vivir en un ambiente de seguridad y afecto, mientras se buscan otras alternativas que protejan mejor sus derechos, especialmente el derecho a vivir, ser criado o criada y a desarrollarse en una familia. En este sentido, es responsabilidad del programa de protección identificar y generar esas otras alternativas, mientras le corresponde al C.d.P. decidir lo conducente. Durante el tiempo que dure la medida de abrigo, el programa o los programas de protección deben invertir la mayor cantidad de esfuerzos y recursos posibles para lograr reintegrar al niño, niña o adolescente a su familia de origen, a los fines de dar cumplimiento al art. 75 de la Constitución y a los art. 26, 127 y 130 de la LOPNA…Sólo en el caso de que el reintegro del niño, niña o adolescente a su familia de origen sea improcedente desde el punto de vista jurídico o que transcurra el lapso previsto para las medidas de abrigo (30 días), el C.d.P. debe decidir dar aviso al Tribunal…En este caso, el Juez podrá decidir entre: devolver al niño, niña o adolescente a su familia de origen; o iniciar un proceso de colocación familiar o de adopción, según corresponda. C) Es una medida de protección provisional. La provisionalidad de la medida de protección viene dado por su brevedad y porque persigue que dure el menor tiempo posible, lo que es una consecuencia de su carácter excepcional y de transición…no puede ser prorrogada por el C.d.P. bajo ningún concepto, argumento o excusa…no es una potestad discrecional de esta autoridad decidir si da o no aviso al Tribunal de Protección, en estos casos es un mandato legal hacerlo, ya que la norma señala a texto expreso que “debe” oficiar lo conducente…quiénes son las partes en una medida de abrigo…la persona que acciona o presenta la solicitud ante el C.d.P.. Si el C.d.P. inició de oficio el procedimiento, resulta obvio que esto es innecesario…las personas que son accionadas, es decir, quienes tienen al niño, niña o adolescente bajo su crianza y cuidado. En caso de que el niño, niña o adolescente no se encuentre bajo el cuidado o crianza de alguna persona… tampoco será necesario…para que la medida de abrigo pueda ser ejecutada en familia sustituta es imprescindible que la familia que va a responsabilizarse del cuidado del niño, niña o adolescente forme parte de un programa de colocación familiar, pues esta es la única garantía efectiva d que la misma le va a brindar la seguridad y el afecto que requiere…no todas las personas son aptas para ejercer este rol y, que existen casos debidamente documentados de personas que se ofrecen para cuidar a niños, niñas y adolescentes con intereses poco transparentes y hasta perversos… la familia sustituta debe estar inscrita de forma previa a la aplicación de la medida de abrigo en un programa de colocación familiar. Sin embargo, la misma norma prevé una excepción a esta regla, pero bajo la condición de que la familia sustituta se inscriba inmediatamente en un programa de colocación familiar, antes de recibir al niño, niña o adolescente. En consecuencia, si no existe un programa de colocación en el municipio o el estado no es procedente aplicar una medida de abrigo en familia sustituta, pues ello sería abiertamente ilegal…”.

Igualmente, aparecen acertadas las consideraciones hechas por H.B., en el texto antes citado, cuando analiza “La Colocación Familiar: Principios y Requisitos de Procedencia”, señalando que:

…La temporalidad de la colocación constituye, para algunos, la nota diferenciadora entre el llamado acogimiento familiar simple y el acogimiento familiar permanente, distinto este último de llamado acogimiento familiar preadoptivo…Sin embargo, puede ocurrir que, desde el comienzo, se tenga conocimiento de que el respectivo niño o adolescente requiere una medida de protección permanente, como la adopción, pero que no haya personas interesadas en adoptar o, que habiéndolas, no son idóneas porque no reúnen los requisitos para esa adopción. En tales circunstancias y por cuanto el niño debe ser protegido, sólo procedería dictar, como primera medida, una colocación familiar y, en su defecto, una colocación en entidad de atención…El tercero de los elementos del concepto de colocación familiar es la competencia exclusiva de los jueces para su dictado…La razón para reservar la competencia en estas materias a los jueces y excluir la vía administrativa, se encuentra en que las mismas conducen a determinar la persona o personas a quienes se les va a confiar la responsabilidad de los aspectos más importantes de la vida y de los intereses de aquellos niños o adolescentes, que no disponen de sus progenitores…la persona o personas seleccionadas para constituirse en familia sustituta, deben ser previamente seleccionadas para determinar si puede otorgárseles las responsabilidades que la misma implica y, además, en que tal decisión es de la competencia de un juez…La colocación familiar se inicia una vez que se decide mediante sentencia judicial. En cuanto al procedimiento previsto para la materia, el artículo 452 ejusdem ordena aplicar el contencioso oral regulado en los artículos 454 al 492 de la misma Ley…

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En consecuencia, desprendiéndose de autos que, el C.d.P.d.M.G.d.E.M., inobservó lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el artículo 127 ibídem, por cuanto acordó la medida de abrigo en personas que no estaban inscritas en programa alguno, por consecuencia, no habían sido seleccionadas previamente, ni evaluadas como aptas para ejercerlo, ni residían en la comunidad a la cual pertenece la niña, aunado al hecho concerniente a que las investigaciones penales concernientes a la familia biológica de la niña no se ha resuelto, actuó ajustado a derecho el A quo cuando decretó la colocación familiar en personas inscritas en el programa de la Oficina Estadal de Adopciones, las cuales sí estaban inscritas en dicho programa y, por tanto, evaluadas y seleccionadas como aptas para proteger a la niña, perteneciendo a aquella comunidad, con sujeción al artículo 131 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 394 ejusdem y en relación con el artículo 401 ibídem, pues el interés superior de la niña debe determinarse, precisamente, a través de la protección a su derecho de crecer en una familia, aunque sea sustituta, pero en conformidad con la Ley especial y ello involucra, forzosamente, el acatamiento a los principios que las rigen, así como la exigencia de inscripción en los programas de aquellos que ejercerán la protección o aseguramiento simple de la niña, medida que, como se desprende de la simple lectura del auto apelado, es de carácter provisional y no la decisión definitiva, por lo que el auto de fecha 02 de junio de 2004, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, Juez Profesional No.1, aun cuando cuado haya sido modificado , como se verá más adelante por efecto del recurso de revocación, debe ser confirmado. Así se decide.

DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 06 DE ABRIL DE 2005

Con relación al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de los ciudadanos L.M. y A.M., Abogada M.I.S.C., contra el auto dictado en fecha 06 de abril de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a cargo del Juez Accidental en la causa No. 9021, seguida por Colocación por vencimiento de la Medida de Abrigo dictada por el C.d.P.d.M.G.d.E.M., en beneficio de la niña “M.G.”; auto éste que ordenó expresamente lo siguiente:

…la medida de abrigo constituye uno de los medios con los cuales se cuenta en el Sistema de Protección…con el objetivo fundamental de brindar protección integral a todos los derechos y garantías de todos los niños, niñas y adolescentes, constituye una medida en resguardo y protección de los derechos de los niños y adolescentes y el cual el Estado tiene la obligación de cumplir…Es así que el abrigo constituye una medida de protección excepcional y concurre como un último recurso, cuando concurren circunstancias que hacen imprescindible y absolutamente necesario dictarla para la protección de los niños, niñas y adolescentes…dicha medida no debe convertirse para los Consejos de Protección una regla general o la forma común de resolver los casos que se le presenten, solamente estarán habilitados para concederlas, cuando coexistan una serie de elementos que justifique la aplicación de esta medida especialísimo…a la luz de lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente los Consejos de Protección deberán observar en forma obligatoria para la adopción de estas medidas espacialísimas lo siguiente…Es así que para el otorgamiento de éstas medidas el C.d.P. deberá dar estricto cumplimiento no solamente las que fomenten vínculos con la familia de origen, sino que deberán otorgarse respetando la comunidad a la cual pertenece el niño…a la luz de lo dispuesto en el artículo 26 ejusdem…no es mas que dictar la medida especialísima a familia que se encuentre inscrita en uno de los programas que la ley dispone, y…respetando la comunidad al cual el niño pertenece, mandatos éstos que no pueden dejar de ser observados y dejarse aplicar una amplia discrecionalidad al funcionario, lo cual estaría fuera del Principio de Legalidad…Por lo tanto si la medida de abrigo es de carácter excepcional, de transición y provisionalidad dictada por el C.d.P. en ejercicio del Poder Público, y dirigida a proteger los derechos y garantías de uno o de varios niños, niñas y adolescentes, con el objeto de ponerlos en resguardo bajo el cuidado de un programa, a los fines de lograr su reintegro a su familia de origen, o su colocación familiar o adopción, las personas a quienes se les llama a cumplir este fin serán cuidadores y no guardadores de hecho…por lo tanto distinto es a quien se le otorga el cuido provisional a la guarda…En relación al Recurso de Revocación presentado…al respecto se Observa…De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la niña MARIANA, fue abandonada por su madre biológica en el Hospital V.S. de la Ciudad de Los Teques Estado Miranda…es el Ministerio Público, a quien le corresponde ejercer la correspondiente acción, atribución prevista en el artículo 170 literal c), de esta manera es éste órgano quien tiene la cualidad de representar a la niña, por lo tanto el hecho de ostentar o de haberles asignado el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, una medida de abrigo a favor de la niña y a pesar que dicho otorgamiento fue realizado en completa inobservancia de los procedimientos que la ley dispone para ello, violentándose de esta manera el marco bio-psico-social que la dinámica del nuevo sistema de protección se implemente, evitándose de esta manera actuar como comportamientos estancos, ya que en la presente situación fáctica estamos en presencia de un abandono de lo cual se debe tomar todas las medidas rápidas y necesarias tomando en cuenta los parámetros establecidos por la Ley, siendo así el hecho de que los cuidadores tal y como lo es la familia a quien le fuere otorgado la medida de abrigo pretenden en convertirse como litis consorte pasivo es decir en la misma condición de la madre la cual abandonó a la niña. Constituiría esto en un absurdo, y aunado a ello las apoderadas judiciales pretenden hacer ver a este Juzgador que por el hecho de haber admitido la demanda y por el hecho de que los mismos fueron llamados por el Juez a tenor de lo dispuesto por el artículo 80 parágrafo tercero de la Ley Orgánica…no por ello y bajo ningún aspecto se le puede otorgar por parte del tribunal la cualidad de tercero, ya que los mismos pueden en este aspecto convertirse en terceros coadyuvantes de la parte que acciona, en este caso el Ministerio Público. En este aspecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional, Sentencia No. 80 del 01/02/2001 ha dispuesto con respecto a la tercería lo siguiente…De esta manera son los interesados quienes tienen un interés jurídico actual quienes pueden intervenir como terceros coadyuvantes en el presente procedimiento y no es el tribunal quien le otorga esa cualidad. Para ilustrar mas en este aspecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia Sentencia No.268 del 24/10/2001 dispuso…Por lo tanto son los interesados quienes ostentan la facultad de ejercer o no la tercería y no será el tribunal…quien le otorgue tal cualidad, pensar en ello sería desvirtuar lo que en la actualidad ha manifestado la jurisprudencia…por el solo hecho de ser familia cuidadora a través de una medida de carácter provisional no le otorgaría la cualidad de terceros ni en forma forzosa ni en forma necesaria…

Y Así se Decide. (Ver f. 293 al 304 Pieza II).

Contra dicho auto se ejerció el recurso de apelación (Ver f. 309 Pieza II), fundando la apelación ante esta Alzada así:

“…esta representación no está de acuerdo con la decisión del Juez Accidental del A quo, por cuanto el sostiene que nuestros representados son legitimados pasivos, cuando lo cierto es que ellos son legitimados activos. Es la Juez del A quo, quien les dio esa legitimación en el auto de admisión de fecha 27 de agosto de 2003, el cual incorporamos en copia simple en este acto marcado con la letra “A”, de lo que resulta evidente que hubo una subversión del proceso. Por otra parte, el Juez A quo en su decisión del 6 de abril de 2005, establece arbitrariamente que nuestros representados no ostentan la guarda sino el cuido, lo cual es una imprecisión del juzgador, ya que, donde no distingue el legislador, no puede distinguir el interprete…”

Ahora bien, del estudio analítico de las actas contenidas en el presente expediente observa quien decide, que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, a cargo del Juez Accidental en la causa No.9021, declaró la improcedencia de la revocatoria del auto de fecha 02 de junio de 2004, en fecha 06 de abril de 2005, por cuanto la circunstancia de que se haya acordado el abrigo de la niña “MARIANA” con los ciudadanos L.M. y A.M., no les confiere la cualidad de litisconsortes pasivos en la misma condición de la madre biológica, ni de terceros, no siendo el auto de fecha 02 de junio de 2004, de mera sustanciación; así mismo señaló el referido auto, que dicha decisión se encuentra ajustada a los parámetros dispuestos en la mencionada Ley especial, acordando modificar el auto del 02 de junio de 2004, a fin de equilibrar la exigencias del bien común para la niña y proteger su derecho a una familia sustituta en forma provisional, por lo que ordenó la inscripción de los precitados ciudadanos en los programas de colocación familiar del C.d.P.d.M.G.d.E.M. y su evaluación y registro por ante la Oficina Estadal de Adopciones del Estado Miranda.

El auto en cuestión (06 de abril de 2005), fue apelado parcialmente en cuanto a que el abrigo comporta el cuido de la niña y no la guarda de hecho, que la decisión es contradictoria, por cuanto señala que no es un auto de mera sustanciación o de mero trámite, pero ordena su modificación y, por tanto, si se trataba de una decisión interlocutoria no podía ser modificada, a tenor del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que el auto de fecha 02 de junio de 2004, se encuentra ajustado a derecho y ello corresponde determinarlo al segundo grado de jurisdicción.

Para resolver se observa:

Como se dejara sentado con ocasión al conocimiento de la apelación contra el auto de fecha 02 de junio de 2004, el programa de abrigo permite la protección provisionalísima del beneficiario o beneficiaria, otorgando su cuidado a personas inscritas como familia sustituta o, de no ser posible, en entidad de atención, como se desprende del artículo 124 ejusdem, en relación con el artículo 126, literal h) ibídem y el artículo 127 de la misma Ley Orgánica, debiendo ejecutarse en familia sustituta o en entidad de atención, siendo las modalidades de familia sustituta la colocación familiar, la tutela y la adopción.

Igualmente ya se analizó antes, que la medida de abrigo es excepcionalísima y transitoria; es una forma de transición a otra medida de protección, incluso de colocación o de adopción, dándose por reproducidas las citas doctrinales que preceden. El abrigo confiere a quien ejecuta el programa la condición de cuidador, es decir, para el resguardo del niño, niña o adolescente durante el tiempo en que debe durar vigente; por el contrario, con la colocación como programa, se busca otorgar la guarda del niño, niña o adolescente a quien lo ejecute, quien deberá ejercer su vigilancia, custodia, orientación moral y educativa, asistirlo materialmente e imponer correcciones adecuadas a su edad. De esta manera, el abrigo finaliza cuando se dicta una medida provisional o la sentencia definitiva, mediante la cual se otorga la colocación familiar o entidad de atención; en el primer caso la colocación comporta la guarda, pudiendo el juez acordar la representación para ciertos actos y, en el supuesto de la colocación en entidad, comporta la guarda y la representación. Disponiendo el legislador especial que es la colocación familiar la medida que permite, una vez decretada, otorgar la guarda de un niño o un adolescente, conforme se desprende del artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que son las modalidades de familia sustituta las que confieren la guarda, es decir, la colocación familiar, la tutela y la adopción, no el abrigo, que únicamente afecta la guarda temporalmente respecto de los padres, pero el abrigo no es una medida de protección permanente, muy por el contrario, se trata de una medida que tiene como finalidad poner en resguardo temporal al niño, niña y adolescente, bajo el cuidado de un programa donde pueda vivir en un ambiente de seguridad y afecto, mientras se buscan otras alternativas que protejan mejor sus derechos, especialmente el derecho a vivir, ser criado o criada y a desarrollarse en una familia. Y, en cuanto a la guarda de hecho, el único supuesto reconocido por la Ley Orgánica es el referido en el artículo 400 ejusdem, es decir, cuando los propios padres han entregado el hijo a un tercero apto para ejercer la guarda. En consecuencia, actuó ajustado a derecho el A quo al establecer, que el abrigo solo confiere el cuidado de la niña a los prenombrados ciudadanos. Y así se decide.

En cuanto a la naturaleza del auto de fecha 02 de junio de 2004, efectivamente dicho auto no es de mera sustanciación o mero trámite, como quiera que involucra el derecho a la defensa y el debido proceso en cuanto a la niña “MARIANA”, respecto de la cual ejerce la defensa de sus derechos e intereses el Ministerio Público, por disposición expresa del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al carecer de representante legal. Sin embargo, la circunstancia de que el A quo haya modificado el citado auto, en modo alguno involucra lesión al artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto este instrumento legal será aplicable en los procedimientos especiales de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, únicamente cuando ésta última no contenga la regulación para solucionar el incidente de que se trate, lo que no ocurre en el presente caso, pues el artículo 131 ejusdem, dispone:

Las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen…

En vista de ello, es indudable que el auto de fecha 02 de junio de 2004, podía ser modificado por la autoridad que lo dictó, es decir, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, a tenor del artículo 131 ibídem. Por otra parte, observa esta Alzada que los ciudadanos V.B. y MORELLA ARRUEBARRUENA, posteriormente al decreto de colocación familiar provisional, manifestaron su voluntad de no ejercer la colocación de la niña ya tantas veces mencionada “MARIANA”, lo que origina, en protección al interés superior de la niña y atendiendo a la circunstancia que el auto apelado, de fecha 06 de abril de 2005, ordenó la inscripción de sus actuales cuidadores, tanto por ante el C.d.P.d.M.G.d.E.M., como por ante la Oficina Estadal de Adopciones, así como atendiendo al hecho de que ésta ultima, con vista a la manifestación de voluntad de aquellos, no propuso ninguna otra pareja del registro de elegibles como apta para ejercer la colocación de la niña, quien tiene derecho a crecer, ser cuidada, formada, educada, criada y orientada en una familia sustituta, debiendo recurrirse a las entidades de atención solo como recurso extremo, todo lo cual lleva a esta Alzada a considerar que, habida cuenta que quedó resuelto la improcedencia de revocatoria del auto dictado en fecha 02 de abril de 2004; y la improcedencia de la declinatoria de competencia, resulta inoficioso a los ojos de quien decide resolver el contenido del auto impugnado, pues, sus efectos y demás circunstancias jurídicas han quedando resueltas a lo largo del presente fallo, máxime, ante la manifestación inequívoca de los ciudadanos V.B. y MORELLA ARRUEBARRUENA, con relación a ‘no ejercer la colocación de la niña objeto de colocación’. Y así se decide.

Por otra parte, en cuanto al pronunciamiento emitido por el A quo en el auto de fecha 06 de abril de 2005, mediante el cual dispuso que el auto de fecha 02 de junio de 2004, estaba ajustado a los parámetros de la Ley especial, asiste la razón a las recurrentes en el sentido de que, dicho pronunciamiento corresponde realizarlo al Superior en grado del A quo, como efectivamente fue analizado en la primera parte del presente fallo, sin que la posibilidad de revisar las medidas dictadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 ejusdem, involucre permisión para el Tribunal, de pronunciarse sobre la legalidad o no de sus decisiones, pues la revisión, modificación o revocatoria de las medidas atienden a la variación de las circunstancias que sirvieron de base para dictarlas, como se anotara antes, correspondiendo a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre lo ajustado a derecho o no del auto en mención, como se cumplió precedentemente. Y así se decide.

Por último, y en lo atinente a la legitimidad de la parte recurrente, propicio es indicar que, la existencia de la cualidad ha sido definida por la doctrina como aquella persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, la cual tiene legitimidad para hacerlo valer en juicio, y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, tiene legitimidad para sostener el juicio.

Asimismo, ha sido definida la cualidad como una relación de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción y el actor concreto y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto.

Referente al interés, él ha sido definido por nuestro M.T., como la ventaja, utilidad o provecho que pueda derivar una persona del ejercicio exitoso de determinada acción ante el órgano jurisdiccional competente, por lo que dada la naturaleza espacialísima del juicio que hoy nos ocupa, cual es el hecho modificador de un estatus civil, que en el presente caso se origina en una ‘niña’ atendiendo al ionteres superior de ella ha de entenderse, que cualquier acción recaido se evidencia de la presente causa que el demandado consignó junto a su escrito de contestación a la demanda, copia certificada de la sentencia de fecha 20 de julio de 1994, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró el Divorcio de los cónyuges M.I.P.G. y J.E.H.. Asimismo, fue consignada copia certificada de la solicitud de Liquidación y Partición de los bienes de la Comunidad Conyugal, de los ciudadanos A.J.P.M. y S.F., cuya comunidad según se evidencia de dicho documento, fue disuelta mediante sentencia de Divorcio dictada por el Tribunal Quinto de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de marzo de 1994. A tales documentos esta sentenciadora les da pleno valor probatorio, por ser documentos emanados de funcionarios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

De forma y manera que, constata esta juzgadora que efectivamente tal y como es señalado por el a quo en la motiva de su sentencia, para la fecha en que alega la actora haber estado en unión concubinaria con el ciudadano A.J.P.M., es decir, desde el mes de marzo de 1993, la misma se encontraba unida en matrimonio con el ciudadano J.E.H..

Por su parte, cabe referir que el artículo 767 del Código Civil, establece que: “… Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial… Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado.” De tal forma, que es requisito sine qua non que las parejas sean de estado civil soltero, viudos o divorciados, pero nunca casados.

Así las cosas, debe entenderse que conforme a la normativa existente, la ciudadana M.I.P.G., al haberse encontrado bajo unión matrimonial para la fecha en que la misma alega haber vivido bajo una relación concubinaria, no puede ejercer acción referente a una partición y liquidación de la comunidad concubinaria, por cuanto dicha comunidad no se presume, por mandato expreso de la ley. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, y en relación a la falta de cualidad e interés del demandado para sostener el presente juicio, debe mencionar quien aquí decide, que igualmente y bajo los mismos fundamentos esgrimidos con anterioridad, y cursante la prueba de que efectivamente, el ciudadano A.J.P.M. se encontraba para la fecha en que es alegada la unión concubinaria, legalmente casado con la ciudadana S.F., siendo que dicho vinculo fue disuelto mediante sentencia de fecha 01 de marzo de 1994, como consta de la copia certificada cursante a los folios 63 y 64 de la primera pieza del expediente, la cual fue completamente valorada por esta juzgadora, no tiene el demandado la cualidad para sostener el presente juicio. Así se decide.

De tal forma, que demostrado en autos que efectivamente la parte actora, ciudadana M.I.P.G., no tiene la cualidad de ejercer la presente acción y el demandado, ciudadano A.J.P.M., de sostener el presente juicio, y compartiendo enteramente el criterio esgrimido por el a quo en la motiva de su sentencia y resultando ajustado a derecho la decisión recurrida, forzosamente debe esta sentenciadora Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y declarar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido. Y así se decide expresamente.

Capitulo IV

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: