Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 30 de Marzo de 2009

Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil,

del Tránsito, Bancario, de Protección del Niño y del Adolescente

de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Demandantes: E.M. deM., J.C.M.M., R.O.M.M., A.S.M.M., D.T.M.M., S.E.M.M. y F.A.M.M., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-4.208.377, V-6.866.313, V-4.209.631, V-4.632.670, V-4.207.352, V-4.209.632 y V-10.147.329, respectivamente.

Apoderado de los demandantes: Abogada S.E.V.G., inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº 35.384.

Demandados: S. deJ.M.M., S.M.M. deG. y B.O.M.M., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros V-6.368.929, V-6.368.928 y V-6.860.759, respectivamente.

Motivo: Partición. Apelación interpuesta contra la decisión de fecha 31 de julio del 2008, dictada por el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, que declara el nombramiento de partidor.

Consta en el expediente escrito contentivo de demanda de fecha 10 de julio del 2006, presentado por los ciudadanos E.M. deM., J.C.M.M., R.O.M.M., A.S.M.M., D.T.M.M., S.E.M.M. y F.A.M.M., en contra de los ciudadanos S. deJ.M.M., B.O.M.M. y S.M.M. deG., quienes expresaron entre otras cosas que estos últimos son hijos legítimos del ciudadano M.M., fallecido en fecha 18 de noviembre del 2004 y del cual quedó constituida comunidad hereditaria.

Expresan los demandantes que el patrimonio de la comunidad hereditaria esta compuesto por los siguientes bienes:

1. - Lote de terreno propio y casa sobre el mismo, ubicado en el barrio 23 de enero, la Concordia, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: vereda 6 del Barrio, mide seis metros (6 mts.) FONDO: con terrenos que son o fueron de la sucesion Noguera Varela, mide seis metros (6 mts.) LADO IZQUIERDO: propiedad de R.O.M., mide diez metros (10 mts.) LADO DERECHO: propiedad de F. deH., mide diez metros (10 mts.).

2. - Mejoras consistentes de una casa de ocho (8) habitaciones, sobre parcela de terreno propiedad de la sucesión de R.L.P., ubicado en la población el Piñal, Municipio Monseñor A.F.F., Estado Táchira; cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: calle 1, mide catorce metros (14 mts.) FONDO: propiedad que es o fue de P.C., mide catorce metros (14 mts.) LADO DERECHO: con propiedad de J.A.C. separa pared propia, mide dieciocho metros (18mts.) y LADO IZQUIERDO: con propiedad que es o fue de C.B., separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.)

   Junto con su escrito de demanda presentaron las siguientes pruebas:

1. - Copia fotostática simple de la declaración fiscal expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del año 2004, correspondiente a la sucesión del ciudadano M.M., quien falleció en fecha 18 de noviembre del 2004, bajo el número de expediente 042141. (fs. 13-15) Marcado como anexo “B”

2. - Copia fotostática simple de certificado de solvencia de sucesiones, expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde figura como causante el ciudadano M.M., y cuyo RIF era J-31241782-0 bajo el expediente N° 2141-04. (f. 16) Marcado como anexo “C”.

3. - Copia fotostática simple de documento N° 103 de fecha 24 de noviembre de 1976, donde aparece que el ciudadano C.E.V.J. dio en venta pura y simple la ciudadana E.M. deM. un lote de terreno sobre el cual esta construido una casa para habitación, ubicado en el 23 de enero del Municipio San Cristóbal y cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: vereda 6 del Barrio, mide seis metros (6 mts.) FONDO: con terrenos que son o fueron de la sucesion Noguera Varela, mide seis metros (6 mts.) LADO IZQUIERDO: propiedad de R.O.M., mide diez metros (10 mts.) LADO DERECHO: propiedad de F. deH., mide diez metros (10 mts.). (f. 17) Marcado como anexo “D”.

4. - Copia fotostática de documento de venta, de fecha 4 de marzo de 1981 sobre mejoras consistentes de una casa de ocho (8) habitaciones, sobre parcela de terreno propiedad de la sucesión de R.L.P., ubicado en la población el Piñal, Municipio Monseñor A.F.F., Estado Táchira, cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: calle 1, mide catorce metros (14 mts.) FONDO: propiedad que es o fue de P.C., mide catorce metros (14 mts.) LADO DERECHO: con propiedad de J.A.C. separa pared propia, mide dieciocho metros (18mts.) y LADO IZQUIERDO: con propiedad que es o fue de C.B., separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) (f. 20)

   El juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira en fecha 1 de agosto del 2006 admitió la demanda. (f. 23)

   En fecha 14 de mayo del 2007 el codemandado S. deJ.M.M., por intermedio de su abogado D.A.C.A. presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual expresa –entre otras cosas- lo siguiente:

   …me opongo a la demanda porque mi representado es el propietario de las mejoras objeto del juicio y solo él tiene la posesión pacífica de las mismas desde hace más de veinte (20) años y en tal sentido la parte actora no tiene el carácter que se atribuye y la cuota no es la correcta porque la actora no incluyó dentro de la demanda un bien inmueble que realmente pertenece a la comunidad y que rata sobre un inmueble ubicado en el Barrio 23 de Enero de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira. Ciudadano Juez, mi representado es propietario de las mejoras sobre las cuales ha recaído la medida decretada por este Tribunal (…) y más aún mi representado es también comunero con la parte actora del lote de terreno sobre el cual se encuentra fomentadas y construidas las mejoras en referencia, sin embargo la parte actora no probado y no ha demostrado ser propietarios de las mejoras y he presentado ante este Tribunal copias simples de supuestos documentos los cuales IMPUGNO TODOS LOS DOCUMENTOS EN LOS CUALES LA PARTE ACTORA FUNDAMENTO SU DEMANDA…

   (f. 99-101)

   Así mismo la codemandada S.M.M. deG., por medio de apoderada abogada M.D.R.N., presentó escrito de contestación a la demanda en los términos de aceptar todos los aspectos de la partición de la comunidad hereditaria que presentaron los demandantes y que se encuentra en la libre voluntad de convenir en todo lo que sea necesario. (fs. 102-110)

   Por último, la ciudadana Yodys E.D.R. abogada ad-litem del co-demandado B.O.M. deM., expuso que negaba, rechazaba y contradecía en todo y cada una de las partes de la demanda, así como del hecho que su representado haya sido llamado a llevar a cabo una partición amistosa, e invoca el principio de comunidad de la prueba en cuanto beneficie a su representado. (fs. 112-113)

   En fecha 28 de septiembre del 2007, el tribunal tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, llevó a cabo acto conciliatorio donde se encontraban los ciudadanos S.E.V.G., A.S.M.M., R.O.M.M., M.D.R.N. y Yodys E.D.R.; sin llegar a ningún acuerdo (f. 126-127)

   En fecha 31 de julio del 2008 el juzgado de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, emitió decisión fundamentándose en el artículo 12, 340, 778 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 768, 769, 770, 777, 796, 822, 823, 824, 1066, 1067, 1068, 1069, 1071, 1072, 1077, 1078 del Código Civil, dictando sentencia en los siguientes términos:

   …PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la oposición hecha por los co-demandados (…) SEGUNDO: Procédase al nombramiento del partidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 788 del Código de Procedimiento Civil, en el décimo día siguiente que conste en autos la última notificación de la presente decisión. TERCERO: no hay condena a costas con respecto a la codemanda S.M.M.M.. CUARTO: se condena en costa a los codemandados S. deJ.M.M. y B.O.M.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil…

   (f. 144-173)

   En fecha 20 de noviembre del 2008, el abogado D.A.C.A., en representación del codemandado S. deJ.M.M. presentó escrito de apelación contra la decisión de fecha 31 de julio del 2008. (f. 190).

   En fecha 12 de diciembre de 2008 este tribunal superior, recibió el presente expediente, previa distribución, según consta en nota de secretaría (f. 193), procedentes del juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira.-

   En fecha 4 de febrero del 2009 la parte demandante presentó los informes de apelación y expresó que es falso que no se incluyó el bien ubicado en el barrio 23 de Enero, Municipio M.M., alegando que en el mismo libelo de demanda se señaló mencionado inmueble, aunado al hecho que se agregó en el expediente copia del documento que acredita la propiedad del bien inmueble. Así mismo, la parte demandante anexó al escrito de informes los siguientes documentos públicos:

1. - Copia fotostática certificada de documento N° 103 de fecha 24 de noviembre de 1976, donde aparece que el ciudadano C.E.V.J. dio en venta pura y simple la ciudadana E.M. deM., un lote de terreno sobre el cual esta construido una casa para habitación, ubicado en el 23 de Enero del Municipio San Cristóbal y cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: vereda 6 del Barrio, mide seis metros (6 mts.) FONDO: con terrenos que son o fueron de la sucesión Noguera Varela, mide seis metros (6 mts.) LADO IZQUIERDO: propiedad de R.O.M., mide diez metros (10 mts.) LADO DERECHO: propiedad de F. deH., mide diez metros (10 mts.). (f. 197).

2. - Original del documento de venta de fecha 4 de marzo de 1981 sobre mejoras consistentes de una casa de ocho (8) habitaciones, sobre parcela de terreno propiedad de la sucesión de R.L.P., ubicado en la población el Piñal, Municipio Monseñor A.F.F., Estado Táchira, cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: calle 1, mide catorce metros (14 mts.) FONDO: propiedad que es o fue de P.C., mide catorce metros (14 mts.) LADO DERECHO: con propiedad de J.A.C. separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) y LADO IZQUIERDO: con propiedad que es o fue de C.B., separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) (f. 200)

3. - Original del certificado de solvencia de sucesiones, donde figura como causante el ciudadano M.M., y cuyo RIF era J-31241782-0 bajo el expediente N° 2141-04. (f. 202)

4. - Original de la declaración fiscal de fecha año 2004, correspondiente a la sucesión del ciudadano M.M., quien falleció en fecha 18 de noviembre del 2004, bajo el número de expediente 042141. (f. 203)

   El Tribunal para decidir observa:

   En el caso que ocupa a este tribunal de alzada, se observa que en fecha 10 de julio del 2006, fue interpuesta por parte de los ciudadanos E.M. deM., J.C.M.M., R.O.M.M., A.S.M.M., D.T.M.M., S.E.M.M. y F.A.M.M., demanda por partición en contra de los ciudadanos S. deJ.M.M., B.O.M.M. y S.M.M. deG.. (f. 01)

   En el escrito de demanda antes mencionado, la parte presentó las siguientes pruebas documentales:

1. - Copia fotostática simple de declaración fiscal expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del año 2004, correspondiente a la sucesión del ciudadano M.M., quien falleció en fecha 18 de noviembre del 2004, bajo el número de expediente 042141. (fs. 13-15) Marcado como anexo “B”.

2. - Copia fotostática simple de certificado de solvencia de sucesiones, expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde figura como causante el ciudadano M.M. y cuyo RIF era J-31241782-0 bajo el expediente N° 2141-04. (f. 16) Marcado como anexo “C”.

   Ambos documentos fueron presentados junto con el libelo de demanda y cuya presunción de veracidad no fue desvirtuada en su oportunidad por la contraparte a través de otro medio de prueba legal, razón por la cual adquirieron efectos semejantes a los del instrumento público, en tal virtud, esta sentenciadora les confiere pleno valor probatorio, acogiéndose al criterio de nuestro máximo tribunal que señala:

   " ...para esta Corte los Documentos Administrativos, son aquellos documentos emanados de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias específicas, los cuales constituyen un género de la prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Estos instrumentos están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier otro medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total entre el documento público y administrativo, porque puede desvirtuarse su certeza por otra prueba pertinente e idónea, y no sólo a través de la tacha de falsedad. Igualmente es necesario recalcar que, de no ser destruida la presunción de veracidad, es procedente atribuir al documento administrativo alguno de los efectos plenos del documento público..."; Sentencia de la Sala Político-Administrativa, del 08 de julio de 1998, O.P.T. N° 7). (Resaltado del Tribunal)

3. - Copia fotostática simple de documento N° 103 de fecha 24 de noviembre de 1976, donde aparece que el ciudadano C.E.V.J. dio en venta pura y simple la ciudadana E.M. deM. un lote de terreno sobre el cual esta construido una casa para habitación, ubicado en el 23 de Enero del Municipio San Cristóbal y cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: vereda 6 del Barrio, mide seis metros (6 mts.) FONDO: con terrenos que son o fueron de la sucesión Noguera Varela, mide seis metros (6 mts.) LADO IZQUIERDO: propiedad de R.O.M., mide diez metros (10 mts.) LADO DERECHO: propiedad de F. deH., mide diez metros (10 mts.). (f. 17) Marcado como anexo “D”. Esta prueba fue presentada en copia fotostática simple, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil. Esta prueba sirve para probar la venta que realizó el ciudadano C.E.V.J. a la ciudadana E.M. deM., es decir, antes de la muerte del causante M.M..

4. - Copia fotostática simple de documento de venta de fecha 4 de marzo de 1981, sobre mejoras consistentes de una casa de ocho (8) habitaciones, sobre parcela de terreno propiedad de la sucesión de R.L.P., ubicado en la población el Piñal, Municipio Monseñor A.F.F., Estado Táchira, realizadas por el ciudadano J.M.C.M., al ciudadano M.M., cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: calle 1, mide catorce metros (14 mts.) FONDO: propiedad que es o fue de P.C., mide catorce metros (14 mts.) LADO DERECHO: con propiedad de J.A.C. separa pared propia, mide dieciocho metros (18mts.) y LADO IZQUIERDO: con propiedad que es o fue de C.B., separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) (f. 20) Esta prueba fue presentada en copia fotostática simple, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil. Esta prueba sirve para probar la compra venta de las mejoras realizadas por el ciudadano J.M.C.M., al ciudadano M.M.. (causante de la comunidad hereditaria de la cual se demanda partición.

   Así mismo la parte demandante en su escrito de informes de apelación, por cuanto lo permite el 520 del Código de Procedimiento Civil, presentó los siguientes documentos públicos:

1. - Documento N° 103 de fecha 24 de noviembre de 1976; esta prueba fue presentada en copia fotostática certificada, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y la misma se tiene como fidedigna, por cuanto un funcionario público certifica la exactitud del documento y por tanto este tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, y hace plena fe que el ciudadano C.E.V.J. dió en venta pura y simple a la ciudadana E.M. deM. un lote de terreno sobre el cual esta construido una casa para habitación, ubicado en el 23 de Enero del Municipio San Cristóbal y cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: vereda 6 del Barrio, mide seis metros (6 mts.) FONDO: con terrenos que son o fueron de la sucesión Noguera Varela, mide seis metros (6 mts.) LADO IZQUIERDO: propiedad de R.O.M., mide diez metros (10 mts.) LADO DERECHO: propiedad de F. deH., mide diez metros (10 mts.). (f.197) Esta prueba sirve para demostrar la venta que existió entre el ciudadano C.E.V.J. y la ciudadana E.M. deM., viuda del causante.

2. - Original de documento de venta de fecha 4 de marzo de 1981 sobre mejoras consistentes de una casa de ocho (8) habitaciones, sobre parcela de terreno propiedad de la sucesión de R.L.P., ubicado en la población el Piñal, Municipio Monseñor A.F.F., Estado Táchira, realizadas por el ciudadano J.M.C.M., al ciudadano M.M., cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: calle 1, mide catorce metros (14 mts.) FONDO: propiedad que es o fue de P.C., mide catorce metros (14 mts.) LADO DERECHO: con propiedad de J.A.C. separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) y LADO IZQUIERDO: con propiedad que es o fue de C.B., separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) (f. 200) Esta prueba fue presentada en original, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil. Esta prueba sirve para probar la venta de las mejoras realizadas por el ciudadano J.M.C.M., al ciudadano M.M..

4. - Original del certificado de solvencia de sucesiones, donde figura como causante el ciudadano M.M., y cuyo RIF era J-31241782-0 bajo el expediente N° 2141-04. (f. 202) Este documento administrativo ya fue valorado ut supra por este tribunal de alzada, dándosele pleno valor probatorio como instrumento público.

5. - Original de la declaración fiscal de fecha año 2004, correspondiente a la sucesión del ciudadano M.M., quien falleció en fecha 18 de noviembre del 2004, bajo el número de expediente 042141. (f. 203). Este documento administrativo ya fue valorado ut supra por este tribunal de alzada, otorgándosele pleno valor probatorio.

   Ahora bien, una vez que este tribunal de alzada ha llevado a cabo la valoración de las pruebas presentadas por las partes, procede a hacer las consideraciones de fondo del caso sometido a su jurisdicción.

   Artículo 768: A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.

   Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.

   La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido. (Subrayado del Tribunal)

   Como se desprende del escrito de demanda y con base a lo preceptuado en el artículo mencionado, los ciudadanos E.M. deM., J.C.M.M., R.O.M.M., A.S.M.M., D.T.M.M., S.E.M.M. y F.A.M.M., han dado su consentimiento para que se lleve a cabo la partición de los bienes que tienen en comunidad, haciendo uso de su derecho a no permanecer en comunidad.

   Frente a esta situación los ciudadanos S. deJ.M.M., S.M.M. deG. y B.O.M.M., presentaron individualmente su escrito de contestación a la demanda, por lo que esta alzada procede a pronunciarse sobre cada uno de ellos por separado:

1. - S. deJ.M.M.: (f. 99) En su contestación hizo oposición a la partición fundamentándose en que no se ha incluido el bien inmueble ubicado en el barrio 23 de Enero de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira dentro del patrimonio de la comunidad; frente a este alegato considera esta juzgadora que el fundamento en el que se basa su oposición carece de veracidad por cuanto, en el escrito de demanda capitulo II denominado por la parte demandante patrimonio de la comunidad se describe lo siguiente: “…el patrimonio de la comunidad, esta compuesto por: PRIMERO: Un lote de terreno propio y la casa sobre el mismo construida de paredes de bloque, techo de tejalit y asbesto, servicio sanitario, lavadero, cocina, recibo, tres habitación, UBICADA EN BARRIO 23 DE ENERO, MUNICIPIO LA CONCORDIA, DISTRITO SAN CRISTÓBAL, HOY PARROQUIA LA CONCORDIA, MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL, ESTADO TÁCHIRA…” (Subrayado y negrita del Tribunal). (f. 2). Es por ello que este alegato es totalmente infundado por cuanto sí se encuentra este bien inmueble dentro del patrimonio que se pretender partir.

   En cuanto al alegato del ciudadano S. deJ.M.M., el cual fundamenta en que él adquirió por prescripción adquisitiva el bien inmueble en mención, por cuanto lleva en su posesión más de veinte (20) años, y esboza que en este bien inmueble ha laborado un fondo de comercio denominado “Industrias Metálicas S.J. Márquez”; frente a estos alegatos considera esta juzgadora, que la parte que presenta estos alegatos no ha aportado ninguna prueba que pueda evidenciar o deducir la legal posesión, y menos aún cuando no existe sentencia firme emanada de un órgano jurisdiccional que le otorgue la propiedad sobre mencionado bien inmueble, por cuanto la prescripción adquisitiva no se obtiene de pleno derecho, sino que debe ser declarada por un tribunal competente. No siendo entonces presentada sentencia definitiva y firme de órgano jurisdiccional competente, mal puede este Tribunal atribuirle la propiedad al ciudadano S. deJ.M.M., por prescripción adquisitiva.

   Resulta entonces evidentemente improcedente los alegatos presentados por el codemandado en su escrito de contestación a la demanda, por consiguiente le es forzoso a esta alzada decretar sin lugar la oposición presentada por el ciudadano S. deJ.M.M.. Así se decide.-

2. - S.M.M. deG.: Esta ciudadana, en su escrito de contestación a la demanda no presenta oposición a la partición, sino que por el contrario señala que, acepta en todos los aspectos la partición de la comunidad hereditaria que por querella solicitan los demandantes, lo que para este tribunal, significa que esta codemandada no planteó controversia y por lo tanto, se entiende como favorable a la partición.

3. - B.O.M.M.: Referente a este codemandado, es de mencionar que no pudo ser citado personalmente y de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento civil se le nombró abogado ad-litem ciudadana Yodys E.D.R., quien presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose en todas y cada una de las partes del contenido del libelo de la demanda, pero su oposición no fue acompañada de prueba alguna para refutar o contradecir lo alegado, ni para probar los hechos que contradice en su escrito. Es entonces procedente para esta alzada declarar sin lugar la oposición presentada por el ciudadano B.O.M.M.. Así se decide.-

   Una vez este tribunal se ha pronunciado sobre los escritos de contestación a la demanda, considera pertinente e idóneo hacer alusión al artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento. (Negrita del tribunal)

   Es entonces ajustado a derecho, que una vez visto que de los escritos de contestación a la demanda no existe oposición a la partición por haberse declarado sin lugar, es decir configurado el primero de los requisitos a que hace alusión el artículo en mención, se debe llevar a cabo el estudio sobre el segundo de los requisitos, es decir, que la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, y sobre este punto en concreto consta en el expediente suficientes pruebas para acreditar la existencia de la comunidad de bienes, estas pruebas son las siguientes:

   A.- Copia fotostática certificada del documento N° 103, por medio del cual se probó la entrada al patrimonio de la ciudadana E.M. deM., un lote de terreno sobre el cual esta construido una casa para habitación, ubicado en el 23 de enero del Municipio San Cristóbal y cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: vereda 6 del Barrio, mide seis metros (6 mts.) FONDO: con terrenos que son o fueron de la sucesión Noguera Varela, mide seis metros (6 mts.) LADO IZQUIERDO: propiedad de R.O.M., mide diez metros (10 mts.) LADO DERECHO: propiedad de F. deH., mide diez metros (10 mts.). (f. 197)

   B.- Documento original de fecha 4 de marzo de 1981, por medio del cual se probó las mejoras consistentes de una casa de ocho (8) habitaciones, sobre parcela de terreno propiedad de la sucesión de R.L.P., ubicado en la población el Piñal, Municipio Monseñor A.F.F., Estado Táchira, realizadas por el ciudadano J.M.C.M., cuyos linderos son los siguientes: FRENTE: calle 1, mide catorce metros (14 mts.) FONDO: propiedad que es o fue de P.C., mide catorce metros (14 mts.) LADO DERECHO: con propiedad de J.A.C. separa pared propia, mide dieciocho metros (18mts.) y LADO IZQUIERDO: con propiedad que es o fue de C.B., separa pared propia, mide dieciocho metros (18 mts.) (f. 200)

   Igualmente la parte demandante presentó los documentos originales expedidos por el Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) tanto de solvencia de sucesiones, así como las planillas de impuestos sobre sucesiones del ciudadano M.M., (fs. 200-205) reforzando con su presentación para probar que efectivamente existe la comunidad hereditaria, así como los bienes que conforman esa comunidad hereditaria.

   Una vez vistas las pruebas presentadas por la parte demandante, es del considerar de esta juzgadora, que efectivamente se cumple con el segundo de los requisitos del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existen pruebas fehacientes que acredita la existencia de la comunidad y cuya partición solicitan los demandantes.

   Es por las conclusiones antes mencionadas, que este tribunal de alzada considera que no existiendo oposición a la partición y presentadas las pruebas suficientes que acrediten la existencia de la comunidad, bien pueden los comuneros pedir o solicitar al órgano jurisdiccional la partición de esta comunidad con fundamento al artículo 768 del Código Civil, siendo entonces lo ajustado a derecho dar fiel cumplimiento a lo establecido por el artículo 778 Código de Procedimiento Civil, y emplazar a las partes para el nombramiento del partidor. Así se decide.-

   Es por todo lo anteriormente expresado y de conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada, le es forzoso a este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, declarar sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano S. deJ.M., en contra de la decisión de fecha 31 de julio del 2008, dictada por el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, que ordena el nombramiento de partidor y confirmar la sentencia de fecha 31 de julio del 2008, dictada por el juzgado tercero de primera instancia en lo civil, mercantil y del tránsito de la circunscripción judicial del Estado Táchira, tal y como se hará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se Resuelve.-

   En mérito de las consideraciones expuestas y con fundamento de las disposiciones legales y jurisprudenciales, este juzgado superior primero en lo civil, mercantil, tránsito, bancario y de protección del niño y del adolescente de la circunscripción judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: