Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Diciembre de 2007

Exp. Nº 9367.

Definitiva/Demanda Mercantil

Nulidad de hipoteca y Mero declarativa/Recurso.

Sin Lugar “Confirma”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

Parte Actora: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad de comercio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 18 de diciembre de 1990, bajo el No. 27, Tomo 113-A Sgdo.

Apoderados judiciales de la parte actora: J.M.O., R.B.M., A.B.M. y C.D.G.S., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 335, 22.748, 26.361 y 62.667, respectivamente.

Parte demandada: BANCO CARACAS NV., sociedad de comercio domiciliada en Curazao según las leyes de las Antillas Neerlandesas, en fecha 15 de junio de 1998.

Apoderados judiciales de la parte demandada: LEÓN H.C., B.A.M., A.P., M.C.S. y A.P., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 7.135, 24.625, 38.998, 52.054 y 65.692.

Causa: Nulidad de hipoteca y subsidiariamente Acción mero declarativa.

Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por la representación judicial de la parte actora, CONSORCIO BARR, S.A., en la que se pretende se declare la Nulidad de la Hipoteca de primer grado constituida por Consorcio Barr, S.A. en favor de Banco Caracas NV., sobre un terreno, unas construcciones y edificaciones que forman parte del Conjunto Four Seasons, ubicados en la intersección de la Avenida F.d.M. con la Avenida L.R., en la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, constituida dicha hipoteca para garantizar obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc, con Banco Caracas N.V., según se indica, el pago de los intereses, el pago de capital, y demás gastos que pudiera ocasionar la negociación realizada entre Bar Hotel Resort Investment Inc., y soportada contractualmente entre el Banco Caracas, N.V. Barr Hotel Resort Investment Inc. y Consorcio Barr, S.A. y entre Bar Hotel Resort Investment Inc. y el Chase Manhattan Bank London Branch.

Admitida la demanda en fecha 12.03.2004, y verificada la citación de Banco Caracas N.V., está procedió a dar contestación en fecha 12.04.2005.

Abierta la causa a pruebas, la parte actora promovió las que estimó conducentes en fecha 26.05.2005, haciendo lo propio la parte demanda en fecha 31.05.2005, las cuales fueron providenciadas por el Juzgado a-quo en fecha 18.09.2005.

En la oportunidad correspondiente ambas parte presentaron informes.

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, el Juzgado a-quo lo hizo declarando sin lugar la demanda de nulidad de hipoteca y con lugar la impugnación del monto de la demanda hecho por la parte demandada.

Contra dicho fallo ejerció recurso de apelación la parte actora en fecha 4.07.2007, el cual fue oído en ambos efectos por autos de fecha 12.07.2007. Tramitada la apelación, el conocimiento de la misma fue asignado a este Juzgado Superior.

Sustanciado el recurso de apelación ejercido por la actora y presentados los informes correspondientes en esta Alzada, pasa este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a pronunciarse sobre la misma, con fundamento en las consideraciones siguientes:

SINTESIS DEL PROCESO

El objeto de la pretensión libelada es la declaratoria de nulidad de la hipoteca de primer grado constituida por Consorcio Barr, S.A. en favor de Banco Caracas NV., sobre un terreno, las construcciones y edificaciones que forman parte del Conjunto Four Seasons, ubicados en la intersección de la Avenida F.d.M. con la Avenida L.R., en la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda.

La pretensión de nulidad la fundamenta la accionante en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indica que el monto de la referida garantía hipotecaria se constituyó en moneda extrajera sobre un bien inmueble ubicado en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América (U.S.$. 30.000.000,oo), cuya correspondencia en bolívares fue calculada en su momento en la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs.17.700.000.000,oo), quedando obligada por tanto a responder por el monto en bolívares, cosa que según argumenta, quedó establecido en el documento de hipoteca.

Al efecto señala que el dólar americano se estableció como moneda de cuenta, por lo que sostiene que es el bolívar la única moneda de pago, por lo que considera ilegal exigir el pago en otra moneda.

Se sostiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, los Jueces están obligados al interpretar los contratos, a atender el propósito e intensión de las partes contratantes, así como los usos como “…norma[s] supletoria[s] de la voluntad de las partes”. En tal sentido señalan que no habiéndose señalado como moneda exclusiva y excluyente de pago el dólar americano, pretender el cobro de la obligación en dicha moneda contraviene el propósito y razón de la hipoteca en referencia.

Señalan que la hipoteca es indeterminada, pues la variación que ha sufrido el valor de la divisa extranjera con relación al bolívar, impide saber con certeza cuál es la cantidad o alcance de la garantía hipotecaria. Señalan que esta circunstancia provoca la nulidad de la hipoteca, conforme a lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil.

En el mismo sentido anterior, se indica que conforme al artículo 94 de la Ley del Banco Central, la moneda de curso legal en la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar, por lo que establecer una moneda distinta en el documento de hipoteca afecta su validez.

Como pretensión subsidiaria, se sostiene que en el caso que sea desestimada la pretensión de nulidad, el Banco Caracas, N.V. debe convenir o ser declarado en este juicio, que la moneda de pago que rige el contrato en referencia es el bolívar y como consecuencia de ello, Consorcio Barr, S.A. queda obligada en el documento solamente por la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs.17.700.000.000,oo), monto por el cual se determinó la garantía hipotecaria.

Por su parte la accionada, Banco Caracas NV, fundamentó su contestación en los siguientes argumentos:

Niega, rechaza y contradice tanto los hechos libelados como el derecho invocado, y adicionalmente, impugnó el monto en que fue estimada la demanda por considerarlo exiguo, indicando que, tanto el monto en el que fue constituida la hipoteca, como la cantidad que subsidiariamente alega la actora constituiría en todo caso su obligación hipotecaría son notablemente superiores al monto en que se estima la demanda, lo que no guarda relación con el interés litigado.

Se sostiene en la contestación que la hipoteca no se hace indeterminada por el hecho de ser constituida en moneda extranjera, en aplicación de los principios de la indivisibilidad y de especialidad que rigen la hipoteca, por lo que sostiene que indican que no procede la nulidad en este caso por ese motivo.

Abonan este criterio, expresando que la determinación o indeterminación de la hipoteca, no depende del signo monetario empleado, sino de la especificación del número de múltiplos o submúltiplos de la unidad monetaria, la cantidad de dinero. En este sentido se afirma que las obligaciones asumidas por la actora fueron pactadas en dólares americanos, y garantizadas con una hipoteca denominada en dólares, por un monto determinado.

Alegan que la legislación venezolana no consagra como un principio de orden público, la imposibilidad de pactar por voluntad de las partes, obligaciones en moneda extrajera.

Alega la demandada que, el régimen de control cambiario lo que imposibilita o limita es la libre convertibilidad, pero que en todo caso las obligaciones asumidas por la accionante, Consorcio Barr, S.A., son anteriores a la normativa que limita la convertibilidad monetaria, se sostiene en este aspecto, que la accionante acordó el pago de sus obligaciones y garantizadas con la hipoteca, en dólares americanos con exclusión de cualquier otra moneda.

A todo evento la accionada expresa que para el supuesto propuesto en el libelo como pretensión subsidiaria, es decir que se acuerde el pago bolívares, la tasa aplicable para convertir el monto determinado en dólares americanos de la hipoteca, deberá ser la tasa de cambio vigente para el momento en que se haga el pago.

En definitivas cuentas lo determinante a ser resuelto en este caso, está circunscrito a la licitud o ilicitud de la hipoteca, con relación a la licitud o ilicitud de la determinación del monto de la garantía hipotecaria en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, en consideración a si la determinación pactada de esa manera hace o no indeterminada la garantía hipotecaria bajo examen. Así como la declaratoria de cuál debe ser la moneda de pago, y el monto que debe ser considerado suficiente para liberar a la actora de su obligación hipotecaria.

ESTABLECIMIENTO Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES

Pruebas de la parte actora, Consorcio Barr, S.A.:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos. El cual no fue admitido por el Juzgado a quo.

2) Documento de propiedad del terreno donde está ubicado inmueble objeto de garantía hipotecaria. La referida documental es valorada de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y por tanto con ella queda establecida la propiedad de Consorcio Barr, S.A. con relación a los indicados terrenos.

3) Documento de condominio del Complejo Four Seasons. La referida documental es valorada de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y por tanto con ella queda establecida la existencia de la división en propiedad horizontal del referido inmueble.

4) Documento de hipoteca convencional de primer grado y anticresis constituido a favor del Banco Caracas NV por Consorcio Barr, hasta por la cantidad de Treinta Millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. La referida documental es valorada de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y por tanto con ella queda establecida la existencia de la garantía hipotecaria, las condiciones y monto garantizado por la misma

5) Convenios cambiarios suscritos entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, publicados en Gacetas Oficial 37.627 de fecha 7 de febrero de 2003, 37.875 de fecha 9 de febrero de 2004 y 38.138 de fecha 2 de marzo de 2005. Las referidas copias, son compulsas de normas sub-legales, que no están sujetas al ofrecimiento de las partes como medios probatorios, pues el contenido de las referidas resoluciones debe ser del conocimiento del sentenciador. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada, Banco Caracas NV:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos. El cual no fue admitido por el Juzgado a quo.

2) Convenio de suscripción entre Barr Hotels Resort Investiment, Inc, consorcio Barr, S.A. y Banco Caracas NV.

3) Convenio de Agencia Fiduciaria en el que intervinieron Barr Hotels Resort Investiment Inc, Consorcio Barr y Banco Caracas NV.

4) Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora en el que intervinieron Barr Hotels Resort Investiment Inc, Consorcio Barr y Chase Manhattan Bank de Londres.

Con relación a estas documentales, se aprecia que aún cuando las mismas no están referidas estrictamente al tema de la nulidad de la hipoteca, en los términos señalados en este fallo, son la prueba de elementos de hecho afirmados por ambas partes y por tanto conducentes a los fines de hacer la demostración del contexto en que se otorgó la hipoteca cuya nulidad se solicita, en atención de lo cual estima este Juzgador que las mismas son pertinentes con relación a los hechos afirmados por las partes, y por tanto se valoran como prueba de la existencia de los referidos convenios.

5) Documento de fecha 6 de mayo de 1999, por el cual Consorcio Barr, S.A. constituyó hipoteca convencional de primera grado y anticresis a favor del Banco Caracas, NV hasta por la cantidad de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica sobre los inmuebles que forman parte del Conjunto Four Seasons. La misma se valora como prueba de la existencia de la garantía hipotecaria, así como las condiciones y monto garantizado por la misma.

5) Legajo de copias certificadas contentivas de: a) la opinión del Dr. J.M.O., b) Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora en el que intervinieron Barr Hotels Resort Investiment Inc, Consorcio Barr y Chase Manhattan Bank de Londres, c) Convenio de Agencia Fiduciaria en el que intervinieron Barr Hotels Resort Investiment Inc, Consorcio Barr y Banco Caracas NV y d) Convenio de suscripción entra Barr Hotels Resort Investiment, Inc, consorcio Barr, S.A. y Banco Caracas NV. En lo que se refiere a la opinión del Dr. J.M.O., la misma fue negada en el auto de admisión de pruebas, por lo que nada puede desprenderse de la misma.

Hecho el examen probatorio pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del litigio, con fundamento en las siguientes consideraciones:

PRONUNCIAMIENTOS PREVIOS

1) Confesión ficta del Banco Caracas, NV, alegada por la parte actora, Consorcio Barr, S.A., en base a lo siguiente:

En sus informes presentados en esta instancia, la representación de la accionante alega que Banco Caracas, NV conocía de la existencia de este procedimiento desde el 7 de agosto de 2004, en virtud de haber hecho referencia a este proceso en otro que se sigue ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En función de esto, se alega que opera en este caso el contenido del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cual, se produjo en este caso la citación tácita o presunta, y por tanto, la accionada no contestó ni promovió pruebas que la favoreciera en los lapsos respectivos, operando en consecuencia la confesión ficta prevista en el artículo 362 eiusdem.

Con relación a este alegato el Tribunal observa:

La citación como actuación asociada al derecho de defensa, así como el resto de los actos llamados de traslado, debe ser interpretado siempre en la forma que mejor garantice los derechos fundamentales de los justiciables. En atención a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha delineado una interpretación casi uniforme con relación a este aspecto, indicando que no puede preferirse la ficción de citación, a la realidad del expediente. En tal sentido ha indicó la Sala Constitucional, lo siguiente:

…Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:

1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sentencia N° 1385 del 21 de noviembre de 2000, reiteradas entre otras en fallos de fechas 10 de octubre de 2005, Sentencia N° 2973 y 01 de noviembre de 2006, Sentencia N° 190)

En colación de ello, exige el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que la actuación que pudiera dar origen a sostener la llamada citación tácita, debe derivarse de alguna diligencia realizada en el proceso, es decir, la actividad que pudiera derivar en la citación tácita debe necesariamente producirse en el expediente en el cual la parte puede quedar citada.

En razón de lo indicado, y siendo que lo pretendido por la actora es que se produjo una citación tácita, que como consecuencia provocaría la confesión ficta de la demandada, todo esto, con fundamento en una actuación realizada en otro procedimiento judicial ajeno al que aquí nos ocupa, estima este Juzgador que no existe la posibilidad de declarar la solicitada confesión, en tanto que, de una parte, este Juzgador está obligado a hacer una interpretación que favorezca la posición de quien pretende haber dado contestación ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la Ley, y de otra, que no están dados los extremos requeridos por el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, para que se verificara la citación que fundamentaría la confesión ficta alegada por la parte actora.

En consecuencia se desecha la solicitud de confesión ficta alegada por la parte actora. Así expresamente se declara.

2) Impugnación de la demandada a la estimación de la demanda por considerar que esta es exigua.

La demandante estimó su demanda en la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,oo), con relación a esto la accionada objetó ese monto, aduciendo que se trata de una cantidad que no guarda relación con los montos a que se refiere la garantía hipotecaria, que asciende a la cantidad de treinta millones de dólares americanos (US $ 30.000.000,oo).

Sobre este particular, estima este Juzgador que los criterios de estimación que deben tomarse en cuenta en acciones como la presente en la cual lo que se pretende es una declaración de certeza sobre una relación jurídica determinada, por ser una acción meramente declarativa de nulidad, debe tener unos parámetros que permitan saber cual es el valor del pleito, desde un punto de vista numismático, pues debemos tener presente que la estimación de la demanda tiene efectos procesales concretos como la competencia de los tribunales, la recurribilidad de las sentencias, la posibilidad de acceder o no a la revisión en casación e incluso, y no menos importante, el monto de las costas judiciales.

Por ello, no puede concebirse la estimación como un acto arbitrario, aunque si unilateral, pues en definitiva es el actor el que debe estimar su demanda, pero esto no es óbice para que la Ley adjetiva permitiera a la parte accionada objetar y replantear, asumiendo las cargas correspondientes, la estimación unilateral planteada por la accionada.

Hay que precisar que la impugnación que se haga de la estimación de la demanda, no puede ser pura y simple, como lo ha indicado la doctrina imperante de nuestra casación, en efecto, en Sentencia N° 352, de fecha 15 de noviembre de 2004, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció la Sala de Casación Civil que:

...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma…

.

Como se puede ver la impugnación de la cuantía supone la alegación de un hecho nuevo, que por tanto debe ser demostrado en autos. En el caso de marras, se aprecia que la demandada sostiene en su contestación que la estimación hecha por el actor es exigua, indicando al respecto que la garantía hipotecaría fue constituida por treinta millones de dólares americanos (U.S.$. 30.000.000,oo), indicando que la prueba de tal hecho se encuentra acreditada en los autos, como lo es el propio documento público en el que se constituyó la hipoteca.

En este caso, se puede apreciar tanto los alegatos contenidos en el libelo de la demanda, como los documentos consignados por las partes, que el valor litigado supera efectivamente el monto en que fue estimada la demanda, por lo que la impugnación de la estimación debe prosperar.

Ahora bien, enseña la doctrina especializada que la estimación debe obedecer a criterios de prudencia que rodeen a la cosa o derecho litigado, tales como el grado de productividad, su situación ventajosa o desfavorable, la naturaleza óptima, buena o mala de sus productos, etc., así como tantas otras que concurran a darle un valor máximo, mediano o mínimo (Rodríguez, Marcano. Apuntaciones Analíticas, pág. 327). En este caso, tenemos que se trata de un inmueble que ameritó una garantía, estimada por las partes, de treinta millones de dólares americanos, por lo que debe ser ese y no otro el valor de la estimación de la demanda que pretende dejar sin validez jurídica la referida garantía.

De lo anterior comprende este jurisdicente, que si la garantía hipotecaria representó para los involucrados en el momento de su constitución, un valor de treinta millones de dólares americanos, la nulidad de ese mismo acto o negocio jurídico no puede representar un valor diferente, pues se trata en definitiva del mismo derecho subjetivo controvertido, razón por la cual se fija el monto de la presente demanda en la cantidad de TREINTA MILLONES DE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (US $ 30.000.000,oo); que en caso de desestimarse la pretensión de nulidad; de ejecución de hipoteca o de establecimiento de honorarios de abogados, y estando vigente un régimen de control cambiario, se deben replantear en la moneda de curso legal y en base a las exigencias de la Ley del Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto central a ser resuelto, tal y como fuera indicado anteriormente, es la invalidez de la hipoteca pactada en moneda extranjera, en función del hecho de si la misma puede establecerse y determinarse, tanto en el bien y la cantidad objeto de la garantía, conforme al artículo 1879 del Código Civil, al haber sido pactada en moneda extranjera.

Con relación a esto el Tribunal observa:

En primer lugar, nuestra legislación sustantiva aplica el principio general conforme al cual los particulares están facultados a realizar en sus negocios jurídicos todas las actividades o pactos no prohibidos por la Ley. En razón de ello, para estimar inválida la estipulación hecha en moneda extranjera al momento de constituir una garantía hipotecaria, debe verificarse si el derecho positivo prohíbe un pacto en estos términos. Así, hay que observar que existen regulaciones positivas que efectivamente prohíben pactar en moneda extranjera, como ocurre en el caso del artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda. Pero el principio general admitido en nuestra doctrina y por nuestra legislación positiva, como un principio general de derecho, es que salvo prohibición expresa, es perfectamente posible el constituir hipoteca en moneda extranjera.

Adicionalmente a lo anterior tenemos que, independientemente de la aplicación de los principios generales de derecho antes aludidos, el pacto en moneda extranjera, es reconocido por nuestra legislación, como una posibilidad válida a la hora de contratar, como por ejemplo ocurre en materia de derecho comercial en los artículos 449 y 815. Lo que en definitiva implica que en principio los pactos en moneda extranjera no son ilícitos.

De otra parte, consta del propio documento de hipoteca, que las obligaciones garantizadas con estas son anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Ilícitos Cambiarios, lo que determina que para el momento en que se constituyó la hipoteca cuya nulidad se pretende las restricciones en materia cambiara no estaban vigentes, lo que determina que para ese momento no existía imposibilidad alguna de contraer deudas en moneda extrajera. Así expresamente se establece.

Ahora bien, alega la parte actora, que la hipoteca pactada en moneda extranjera hace que la misma sea indeterminada, en virtud de que la fluctuación del tipo de cambio, impide saber cuál va a ser la cantidad que deberá ser cancelada para liberar el bien garantizado con hipoteca, haciéndola nula conforma lo previsto en el artículo 1879 del Código Civil.

Sobre este aspecto se observa, que efectivamente la variación del signo monetario nacional con relación a otras divisas hace que exista la posibilidad que el monto que debe ser pagado en moneda nacional pueda variar, pero en definitiva eso no puede provocar la indeterminación del negocio hipotecario, pues el artículo 1879 del Código Civil, lo que exige con relación a este extremo, es la indicación de una cantidad específica de dinero. El empleo de un signo monetario distinto a la moneda de curso legal, en nuestro caso el bolívar, es una obligación más del deudor, en el sentido que su empleo se hace de cara a lo previsto en el artículo 1738 del Código Civil, quedando por tanto obligado el deudor a restituir la misma cantidad de moneda (o dinero) que convino, en tanto que es su obligación cumplir el contrato tal y como ha sido pactado.

En razón de ello se reconoce en nuestra doctrina la vigencia del principio nominalístico, que implica que las fluctuaciones en el valor del dinero, no deben afectar la obligación.

En tal sentido tenemos que, siendo perfectamente posible establecer obligaciones en moneda extrajera, tal posibilidad ata a las partes con la estimulación hecha en ese sentido, no siendo posible a posteriori, pretender una indeterminación fundamentada en variaciones o fluctuaciones en el valor de conversión de la moneda empleada por ambas partes, para fijar el monto de la garantía hipotecaria, pues es un hecho notorio que el valor del signo monetario nacional sufre y ha sufrido fluctuaciones o variaciones en los últimos años, por lo que no puede asumirse que los contratantes desconocían ese hecho, y que a pesar de ello prefirieron convenir sobre la base de una indeterminación en el monto de la garantía, que indefectiblemente sabían que ocurriría, por el contrario debe este Tribunal suponer que los contratantes estaban en conocimiento de tal circunstancia, y optaron por pactar en moneda extranjera, asumiendo los riesgos propios de esa estipulación, a sabiendas que debían cumplir en los mismo términos que había pactado.

La determinación que se hizo del monto de la garantía hipotecaria, independientemente que pudiera variar con relación al monto de la moneda de curso legal, no hace surgir una indeterminación, pues la cantidad de divisa extranjera será siempre la misma, independientemente de la variación con relación al bolívar.

El tema de la determinación de la hipoteca esta relacionado con la extensión que esta puede asegurar, sino también con la posibilidad de delimitar la obligación del deudor, incluso frente al resto de sus acreedores, por lo que la Ley exige claridad y precisión en la fijación tanto del bien gravado con garantía hipotecaria y la cantidad asegurada, lo que determina la especialidad de la hipoteca. En este caso esa finalidad de especialidad se ha cumplido desde el punto de vista de la determinación del monto asegurado, cuando las partes establecieron una cantidad o monto fijo, independientemente del signo monetario empleado, que limita a la parte del patrimonio del garante objeto de garantía.

Lo anterior es suficiente para estimar que en este caso está cubierto el extremo formal de la indicación de la cantidad determinada de dinero de la hipoteca, requerido por el artículo 1879 del Código Civil, y que por tanto, la hipoteca no resulta nula o invalida por indeterminada, como se demandó en este procedimiento. Así expresamente se declara.

Indicado lo anterior pasa esta Alzada a resolver la pretensión subsidiariamente alegada, y al respecto observa:

Pretende la accionante que el Banco Caracas, N.V. debe convenir o ser declarado en este juicio, que la moneda de pago que rige el contrato en referencia es el bolívar y como consecuencia de ello, Consorcio Barr, S.A. queda obligada en el documento solamente por la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs.17.700.000.000,oo), monto por el cual se determinó la garantía hipotecaria.

En este sentido cabe indicar que no es correcto pretender que lo pactado fue una cantidad en bolívares, pues en criterio de este juzgador se trata de un valor expresado por una divisa, lo que conduce a concluir que la suma expresada en bolívares en el documento de hipoteca se estableció como equivalente para la fecha y a fin de dar cumplimiento con el artículo de la Ley del Banco Central de Venezuela vigente para el momento de la convención, correspondiente al artículo 117 de la vigente Ley actual, siendo por tanto una referencia a los fines de la indicada disposición Legal, pero no una alternativa en el cumplimiento de la obligación, como pretende la parte accionante. Así, se aprecia del documento de hipoteca, que en la misma se constituye “…hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los estados Unidos de Norteamérica (U.S.$. 30.000.000,oo)…”, indicándose el equivalente en moneda de curso legal, o bolívares, que para el momento de la convención era la suma de “diecisiete mil setecientos millones de bolívares (BS. 17.700.000.000)”.

En este sentido el Profesor J.M.-Orsini, en su obra "Doctrina General del Contrato", publicado por la Editorial Jurídica Venezolana, 2ª Edición, Caracas, 1993, pp. 503 a 504, refiriéndose precisamente a las obligaciones expresadas en moneda extranjera, explica lo siguiente:

"…En efecto, si postulamos tratarse de una obligación facultativa, en la cual la única moneda in obligatine sería la moneda extranjera, estando la moneda nacional in facultate solutionis, pudiera resultar beneficiado el deudor moroso con la alteración de la tasa de cambio de la moneda extranjera respecto de la nacional entre el día del vencimiento y el día del pago, al permitírsele pagar con la moneda nacional a la tasa de cambio del 'día de pago' que es la indicada en el citado artículo 94 LBC si para la fecha de pago la tasa es más baja (en el sentido de necesitarse menos monedas extranjeras para adquirir el mismo número de monedas nacionales) que la que estuvo vigente el día del vencimiento y, a la inversa, a la tasa de cambio 'del día que el pago sea exigible', o sea, el día del vencimiento, como en cambio indica el artículo 499 Cód. Com. si la tasa de cambio era más baja respecto a la que está vigente el día de pago, con lo cual el acreedor sufriría un evidente perjuicio. La simple penalización del deudor moroso con los intereses correspectivos del art. 108 Cód. Com. no resulta una medida adecuada para evitar la dilación del deudor de mala fe.

Para remediar esta incongruencia con las consecuencias que el más elemental sentido de justicia y el principio de traslación de los riesgos al deudor moroso exigen, se ha pensado en la aludida solución según la cual tanto la moneda extranjera como la nacional expresarían una misma y única obligación, en el sentido de que al deudor sólo le estaría atribuida la 'facultad alternativa' de pagar con la moneda nacional siempre y cuando mantenga incólume la misma potencialidad patrimonial expresada con la moneda extranjera, que él ha resuelto no utilizar en el pago. De esta manera el deudor moroso resultaría gravado no sólo con los intereses correspectivos (Art. 108 Cód. Com.) o moratorios (Art. 1277 Cód. Civil) del caso, sino que se le colocaría en situación de tener que procurarse monedas nacionales en cantidad suficiente para atribuir al acreedor la misma potencialidad patrimonial que le hubiera proporcionado el pago en la moneda extranjera in obligatione. Para ser coherente con esta solución sería necesario, sin embargo, excluir también la posibilidad de que le deudor moroso ofrezca el pago la moneda extranjera in obligatione, cuando habiéndose revaluado la moneda nacional resultare para él más ventajoso cumplir su obligación con la moneda extranjera originariamente pactada...".

Esta Alzada comparte el criterio doctrinal expresado, y por tanto, entiende que como principio general, habiéndose pactado una cantidad determinada en moneda extrajera, no es factible ni justo que el deudor pueda liberarse pagando en moneda nacional, cuando esto implica un perjuicio y una distorsión de la ecuación económica que debe protegerse, en el sentido de que situaciones sobrevenidas no desmejoren la posición de los contratantes al punto de causar una pérdida o un beneficio desmedido a alguno de ellos.

En todo caso la equivalencia en bolívares de la divisa extranjera, opera como una referencia al momento de realizar el pago, en relación al principio contenido en el artículo 1738 del Código Civil, que no autoriza al obligado a pagar su deuda devolviendo una moneda distinta, sino por el contrario la misma especie de moneda y en igual cantidad, salvo que sea imposible encontrar o abastecerse de la moneda (divisa extranjera, en este caso), y en tal supuesto la obligación podría ser pagada tomando en cuenta el valor intrínseco de la moneda, lo que está en sintonía con lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central.

En consecuencia, si bien es cierto que el control de cambio existente en el país en los actuales momentos, dificulta que el pago se haga en moneda extranjera, no es menos cierto que la cantidad de dólares adeudada sigue siendo una cantidad líquida de dinero, equivalente a la suma adeudada en dólares al tipo de cambio oficial para el momento en que la deuda sea pagada, siendo por ende perfectamente determinable.

Lo anterior hace que no sea posible establecer que el deudor podría liberarse pagando la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000.000) como se pretende en este caso, en primer lugar por cuanto eso equivaldría a un perjuicio para el acreedor, y de otra, por cuanto la cantidad pactada fue en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, y es esa cantidad la que debe ser devuelta o entregada al acreedor para cancelar la deuda, según lo pactado en el contrato objeto de la pretensión y que debe determinarse como ley aplicable al caso concreto. Así expresamente se establece.

Como principio general no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta a la que se le debe aunque el valor de la cosa ofrecida sea igual o aún superior al de aquélla, por lo que habiéndose pactado en divisa extranjera, es esa cantidad en ese tipo de moneda el que debe ser empleado para pagar la deuda, y no la cifra o tipo de cambio referencial empleado para dar cumplimiento al vigente artículo 117 de la Ley del Banco Central, anterior artículo 95, pues esa indicación es netamente referencial, pues de considerarse lo contrario se estaría instruyendo la posibilidad de alterar la potencialidad patrimonial expresada con la moneda extranjera, escogida, y por tanto afectar el equilibrio patrimonial de los contratantes. En razón de esto, estima esta Alzada que no puede estimarse que la moneda de pago que rige el contrato sea el bolívar, y por tanto, no puede declararse que Consorcio Barr quedó obligado por la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares. Por lo que la pretensión subsidiaria debe ser desechada.

Debe observarse además, que en todo caso existiendo un tipo de cambio oficial, es ese y no otro el que debe ser empleado en todo caso, para hacer la conversión de la cantidad pactada en divisa extranjera, pero no la cifra en moneda nacional señalada como referencial en el contrato, pues ésta última no revela el valor de la divisa empleada para determinar el monto de garantía hipotecaria.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la demanda de nulidad de hipoteca intentada por la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, C.A., ya identificada en este fallo, contra la también sociedad mercantil Banco Caracas NV.; SEGUNDO: Con lugar la impugnación del monto de la demanda, alegada por BANCO CARACAS NV, y en consecuencia se declara que el monto del presente juicio es la suma de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U.S.$. 30.000.000,oo); TERCERO: Sin lugar la pretensión declarativa subsidiaria sostenida por la actora CONSORCIO BARR, C.A., y en razón de ello, se declara que: el bolívar no es la moneda de pago que rige el contrato de hipoteca, y que por tanto la demandante no quedó obligada por la cantidad referencia indicada en dicho documento, es decir, la cantidad de diecisiete mil setecientos millones de bolívares (Bs. 17.700.000,oo); CUARTO: Se confirma el fallo apelado. QUINTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte intimada, por haber resultado totalmente vencida en el presente procedimiento. Asimismo, se condena a la parte actora al pago de costas del recurso, en virtud de haber sido confirmado el fallo por ella apelado, conforme lo previsto en el artículo 281 eiusdem.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y DEVUELVASE en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). Años 194° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA

LA SECRETARIA

Abg. E.J. TORREALBA C.

Exp. Nº 9367.

Definitiva/Demanda Mercantil

Nulidad de hipoteca y Mero declarativa/Recurso.

Sin Lugar “Confirma”/”D”

EJSM/EJTC/hl.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta minutos post meridiem. Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.