Decisión nº 226-2008 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8220

El 17 de abril de 2007, los abogados ADRIANA PERROTTA PESCATORE Y R.D.S.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.6.074.668 y 12.484.805, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.44.257 y 71.014, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa CONSORCIO DIVERSIFICADO DE INMUEBLES CODINCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de noviembre de 2004, bajo el Nº 2, Tomo 996-A, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 69 al 73 de la primera pieza del expediente judicial, interpusieron ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Decreto No.000385, de fecha 19 de octubre de 2006, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria No.00167, del día 19 de octubre de 2006, mediante el cual declaró “LA ADQUISICIÓN FORZOSA para la ejecución a cargo de la Alcaldía Metropolitana de Caracas del Proyecto `DOTACIÓN DE VIVIENDAS PARA LAS FAMILIAS QUE HABITAN EN CONDICIÓN DE ARRENDATARIOS EN INMUEBLES UBICADOS EN EL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS´, de un inmueble constituido por un edificio denominado RESIDENCIAS MARIALAYA y el terreno sobre el cual esta construido y que le es anexo y le pertenece, situado en la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Miranda, con frente hacia el este de la Primera Avenida de la citada Urbanización.”, y ordenó la ocupación temporal de dicho inmueble. En el mismo escrito solicitaron se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.

Por auto de fecha 31 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el recurso interpuesto y ordenó practicar la citación del Fiscal General de la República, al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y a la Procuradora General de la República, así como librar el cartel a que se refiere el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos las citaciones ordenadas. En el mismo auto ordenó aperturar cuaderno separado a los fines de que su Sala de adscripción emitiese un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la cautelar peticionada.

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, por auto de fecha 8 de enero de 2008 (folio 309 del expediente judicial), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dio inicio a la relación de la causa y fijó el día de despacho siguiente a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) para celebrar el acto de informes, oportunidad posteriormente prorrogada por autos de fecha 30 de enero, 6 de marzo y 2 abril de 2008.

Mediante decisión de fecha 29 de abril de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declaró “que ahora NO TIENE COMPETENCIA” para conocer y decidir el recurso interpuesto por la parte accionante contra el Decreto No.000385, de fecha 19 de octubre de 2006, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria No.00167 del día 19 de octubre de 2006; y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante Oficio No.1863 de fecha 11 de junio 2008.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, por auto de fecha 3 de julio de 2008 se abocó al conocimiento del presente juicio el Juez Titular que suscribe el presente fallo y ordenó notificar a las partes a los fines de proseguir con los trámites de sustanciación del recurso. En la misma fecha se libraron los Oficios Nos.848 y 849 y boleta de notificación.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2008, se fijó el décimo día de despacho siguiente a la notificación de las partes, para celebrar el acto de informes en forma oral, siendo esta la última actuación que hasta la fecha de emisión del presente fallo consta en actas se verificó en el curso de la causa.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).

Para su decreto debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de medida cautelar, textualmente dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

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Del texto parcialmente trascrito se evidencia que la suspensión de los efectos del acto sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, a saber: 1) Que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y 2) Que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad (la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad), y de procedencia de toda medida cautelar.

Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y a el periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso bajo estudio están presentes las anotadas condiciones de admisibilidad y de procedencia, para lo cual, observa:

En el escrito contentivo del recurso denunciaron los apoderados judiciales de la empresa recurrente, que el Decreto No.000385, de fecha 19 de octubre de 2006, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas, fue dictado por una autoridad incompetente, ya que la ley no le confiere a ese funcionario la competencia en materia expropiatoria que pretende atribuirse; que dicho acto le infringe a su representada los derechos de propiedad, a dedicarse a la actividad económica de su preferencia y al debido proceso, pues hasta la fecha de interposición del presente recurso no se ha llevado a cabo procedimiento administrativo o judicial alguno tendente a concretar dicha expropiación y por acordar el mismo una verdadera ocupación previa del inmueble disfrazada de ocupación temporal, prescindiendo de las formas y lineamientos dictados por la propia Alcaldía para regular el Proyecto de Dotación de Vivienda que sirve de base al Decreto expropiatorio, sin existir una declaratoria pública singular y determinada sobre el bien y el terreno propiedad de su representada, tal como lo exige la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social; y por adolecer el referido Decreto de los vicios de desviación de poder y de falso supuesto de hecho y de derecho, hechos que afirman vicia de nulidad el acto impugnado.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo con el libelo copia simple de la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria No.00167, del día 19 de octubre de 2006, contentiva del Decreto No.000385, de fecha 19 de octubre de 2006, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas; del instrumento mediante el cual se notificó a su representada el contenido del citado decreto (folio 78) y copia simple del documento de adquisición del inmueble a expropiar (folios 79 al 88).

De los hechos descritos, a criterio de este Juzgador, se refleja una posición jurídica que posee la empresa recurrente en su condición de propietaria del inmueble declarado de utilidad pública e interés social por el Alcalde Metropolitano de Caracas, que la coloca con respecto a esa Entidad, por ser éste el órgano que en definitiva declaró la adquisición forzosa del citado inmueble, en una especial situación de sujeción que debe estar regida -dado el carácter forzoso de esa institución- por las disposiciones que consagran la posibilidad de que el Estado expropie bienes de cualquier naturaleza mediante el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, a saber: 1) Un acto formal que declare la expropiación, 2) La declaración de que su ejecución exige indispensablemente la transferencia total o parcial de la propiedad o derecho, 3) El justiprecia del bien objeto de expropiación, y 4) El pago oportuno y en dinero efectivo de justa indemnización; en el marco de un procedimiento instaurado al efecto, cuya legalidad o no, la competencia o a.d.e. por parte del funcionario que la acuerde y la eventualidad de usurpación de funciones, no son cuestiones que correspondan decidirla al juez de la cautelar, bastando para ello una presunción de verosimilitud de que quien ejerce el recurso tiene una posición jurídica que merece tutela provisional hasta tanto se dilucide la legalidad o no de los actos cuestionados, cuestión que procede hacerlo en la sentencia de mérito.

Por ello, sin adelantar opinión sobre el mérito del asunto, pues el análisis de legalidad del acto debe ser objeto de tratamiento en la sentencia de mérito que resuelva la nulidad que se pretende, esta presunción de fumus boni iuris se evidencia del propio contenido del acto administrativo impugnado, así como de lo dispuesto por el legislador en los artículos 22 y siguientes de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y de la doctrina sustentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.01159 del nueve (9) de mayo de 2006, en la cual, al resolver un caso de expropiación similar al de autos efectuó un breve análisis de las figuras de ocupación previa y temporal, especificando las características, requisitos de procedibilidad y la distinción existente entre cada una de ellas, señalando al efecto:

“Al respecto la Sala observa que en el mencionado alegato la parte apelante evidentemente confundió las figuras de la ocupación temporal y de la ocupación previa. En efecto, la ocupación previa es un mecanismo previsto por el legislador a favor del ente expropiante que permite adelantar los efectos del juicio expropiatorio, autorizándolo a ocupar el inmueble objeto de expropiación con la finalidad de comenzar la ejecución de las obras que deben realizarse con carácter de urgencia.

La ocupación temporal, distinta de la ocupación previa, es un mecanismo previsto por el legislador a favor del ente expropiante que le permite ocupar bienes diferentes de aquellos que van a ser objeto de expropiación, con la finalidad de hacer estudios, practicar operaciones facultativas de corta duración para recoger datos destinados a la formación del proyecto; para el replanteo de la obra, el establecimiento de estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes o depósitos de materiales, también provisionales; y para cualquiera otra actividad indispensable para la construcción o reparación de la obra, siempre y cuando se cuente con la autorización del Gobernador del Estado, tal como lo establece el artículo 48 de la entonces vigente Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. (Subrayado del presente fallo)

Razón por la cual, estando en presencia de un acto administrativo cuyo contenido en esta fase preliminar del proceso -de manera presuntiva- se constata no se ajusta a la doctrina jurisprudencial en comento, ni a las disposiciones contenidas en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que prevén el trámite a seguir para proceder a la ocupación anticipada del inmueble a expropiar, se ve satisfecho el primero de los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.

Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines de que sea otorgada la suspensión de efectos planteada.

El segundo requisito de procedencia denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. En los casos de acciones de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, este último requisito debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de el se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto administrativo impugnado y la eventual adjudicación del inmueble a expropiar a terceras personas, pudiesen ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de recuperar la posesión del inmueble en el supuesto de que se anule el acto recurrido, motivo por el cual, se declara igualmente satisfecho este segundo requisito. Así se decide.

Por otra parte se observa que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión referida a la medida cautelar solicitada y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia la parte recurrente le ha sido conculcado y cuya tutela se pretende, que la pretensión principal de nulidad fue admitida por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de mayo de 2007; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general); que existe una adecuada “proporcionalidad” de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para la empresa solicitante y los efectos que su decreto pueda tener en el ente expropiante no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos que a éste la asisten, resultando por ello admisible la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este juzgador el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto con efecto provisional, debe ser acordada, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola en este estadio procesal resulta suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por los abogados ADRIANA PERROTTA PESCATORE Y R.D.S.P., obrando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa CONSORCIO DIVERSIFICADO DE INMUEBLES CODINCA, C.A., todos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se suspenden, durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos del acto administrativo contenido en el Decreto No.000385, de fecha 19 de octubre de 2006, dictado por el Alcalde Metropolitano de Caracas, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Extraordinaria No.00167, del día 19 de octubre de 2006, debiendo por ende dicho organismo abstenerse de ejecutar el mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Incorpórese la presente actuación en el cuaderno separado aperturado al efecto y déjese constancia de su publicación en la pieza principal del expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA ACC.,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha de hoy, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) quedó registrada bajo el Nº 226-2008.

LA SECRETARIA ACC.,

NILJOS LOVERA SALAZAR

JNM/…

Exp. Nº 8220