Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de Diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO : AP41-U-2012-000402

CUADERNO SEPARADO: AF43-X-2012-000006

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

Visto que este Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 30 de Octubre de 2012 (folios 58 al 67) del asunto Nº AP41-U-2012-000402, declaró PROCEDENTE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR planteada por la contribuyente.

Visto que en fecha 26 de noviembre de 2012, el ciudadano E.A.P.A., titular de la cédula de identidad No. 18.244.681 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 154.907, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda; consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), escrito de Oposición a la Medida Cautelar otorgada por este Tribunal en fecha 30 de octubre de 2012, en el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con AMPARO CAUTELAR contra la Resolución No. AL-0086/2012 de fecha 13 de Julio de 2012 y notificada el 18 de Julio de 2012 (folios 09 al 26), emanada de la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda, mediante la cual resuelve improcedentes los alegatos presentados por la recurrente, y procede a imponer multas por las cantidades de NOVECIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 900,00) y NOVECIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 900,00) de conformidad con lo dispuesto en el articulo 127 y 129 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, por la comisión del ilícito de no presentar la declaración estimada y definitiva de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales de 2012 y 2011, en el plazo legal establecido, respectivamente, asimismo, ordena la clausura del establecimiento comercial donde la sociedad mercantil desarrolla sus actividades económicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 ejusdem, hasta tanto la misma demuestre haber cumplido a satisfacción del Municipio con la presentación de las Declaraciones correspondientes y pague el impuesto resultante.

II

ALEGATOS DE LA PARTE OPONENTE

Mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2012, el apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda fundamentó su oposición bajo las argumentaciones siguientes:

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de los efectos, alega lo siguiente “…como medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante el cual, haciendo excepción del principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, que procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual anulatoria del auto, podría constituir un atentado a la garantía fundamental del debido proceso…”.

Asimismo, manifiesta que la medida cautelar de suspensión de los efectos “…procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni) y la presuncion grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris)…”. (Destacado del Municipio).

En apoyo a lo anteriormente dicho, el apoderado judicial del municipio Sucre del Estado Miranda, cita como criterio de la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia la Sentencia Nº 00607 del 03 de junio de 2004, caso DEPORTES EL M.V.S., de la cual señalan “…Una vez vistos y estudiados los requisitos de procedencia para la medida preventiva de suspensión de efectos del acto administrativo, estima esta representación judicial, que dichos requisitos no se cumplen en el caso sub judice, y tampoco existe violación alguna a los derechos y principios alegados como infringidos por el recurrente…”.

Señaló además, que el Tribunal tiene que analizar si en el caso se encuentran presentes el periculum in damni y lafumus bonis iuris, a los fines de conceder la suspensión de los efectos del acto administrativo tal como se desprende de la sentencia interlocutoria dictada por este juzgado en fecha 30 de octubre de 2012, indicando que de la misma se desprende que “…el juzgador solo valoró uno de los dos requisitos al determinar que, la sola procedencia de uno sólo de los requisitos ya es suficiente para suspender los efectos del acto administrativo. Contrariando así, la jurisprudencia pacifica y reiterada que ha venido sosteniendo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En este mismo tenor la contribuyente en su escrito recursivo se limita a recalcar que la actividad que desarrolla no esta bajo los supuestos descritos en la Ley para ser objeto de gravamen, no hace mención alguna, ni esta representación judicial observar (sic) ni encuentra elemento alguno que sirva de convicción acerca de una daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría supuestamente ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto”.

Igualmente, señala el artículo 5 del Código Orgánico Tributario, destacando que la norma in comento “…se debe atender a los fines económicos, no a las formas jurídicas adoptadas por los particulares, para evitar de esta manera el abuso de las formas jurídicas, y no sean eludidas las obligaciones pendiente con el fisco. Por esta razón, es que en el presente caso, el fisco municipal al hacer la visita fiscal y estimar el fin económico de la contribuyente, concluyó que ésta debía ser gravada por el impuesto sobre actividades económicas y determinó las sanciones previstas en la Ordenanza correspondiente”.

Asimismo, mencionan que en la misma resolución impugnada se establecen los mecanismos que debía llevar acabo el contribuyente para evitar cualquier tipo de perjuicios, aludiendo como consecuencia de lo anterior “…que el recurrente única y exclusivamente alega, más no demuestra en forma alguna, de qué manera se le causa un daño irreparable o de difícil reparación pero mas importante aún, el ‘olor a buen derecho’ ”.

En virtud de lo anterior, concluye que la recurrente pretende sustraerse del poder de policía administrativa amparándose en una supuesta violación de derechos, sin más argumentos que la inconstitucionalidad de la potestad de fiscalización que tiene la Administración, sin proveer medio de prueba alguno que justifique su posición y lo coloque en una situación de hecho especial que pueda ampararlo en los derechos denunciados como supuestamente infringidos. “...Pues, el recurrente en su solicitud de medida cautelar no alegó ni probó en modo alguno la supuesta inconstitucionalidad de las ordenes contenidas en la Resolución Nº AL-0086/2012 dictada por la Dirección de Rentas Municipales del Municipio Sucre del Estado Miranda.”

Por esas razones, y en atención al carácter de mutabilidad que se encuentra presente en toda medida cautelar, solicito respetuosamente que la misma sea revocada por cuanto no se encuentran dados los supuestos para su otorgamiento.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vencida como se encuentra la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la oposición al amparo cautelar realizada por el Municipio Sucre del Estado Miranda, y al respecto observa lo siguiente:

El artículo 602 eiusdem el que determina la oportunidad para realizar la oposición en los términos siguientes:

Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”. (Destacado de este Tribunal).

Del artículo parcialmente transcrito se desprenden dos (2) posibilidades, siendo la primera de ellas que la medida sea ejecutada cuando la parte contra quien obre se encuentre ya citada, caso en el cual el lapso para la oposición comenzará a correr desde la ejecución de la medida; y la segunda, que habiéndose ejecutado la medida aún no se haya citado la parte contra quien obra, supuesto en el cual se computará el lapso para la oposición desde que se realice la citación de la misma.

En el caso de autos, la oposición a la medida cautelar acordada a favor de la sociedad mercantil “CONSORCIO INPROMAN V.B.L.” fue formulada el 26 de noviembre de 2012, es decir, después del lapso contemplado para tal fin en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual feneció en fecha 22 de noviembre de 2012, por cuanto consta en el expediente la última de las boletas de notificación consignadas fue el 19-11-2012 (folio 19), razón por la cual resulta forzoso declarar niega por extemporánea la oposición a la Medida Cautelar planteada por el ciudadano E.A.P.A., ya identificado, procediendo en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda. Así se decide.

No obstante, este Tribunal considera necesario analizar lo alegado por el apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda.

Observa esta sentenciadora que la representación del Municipio alega que este juzgado solo valoró uno de los dos requisitos al determinar que, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni) y la presuncion grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris)

Así, juzga este Tribunal necesario citar en esta oportunidad, el criterio establecido en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El M., C.A., de cuyo texto se desprende que la medida preventiva de suspensión de efectos contenida en el precitado artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, procede únicamente cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar daños graves o perjuicios irreparables o de difícil reparación derivados de la ejecución inmediata del acto recurrido y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; ello aunado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales, la jurisprudencia de manera reiterada (entre otras: sentencia N° 887 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31-05 2001, Caso: CANTV), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso tributario, al conocer del amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el J., sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación; todo ello siguiendo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, explanado en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., ratificada en sentencia N° 01881 de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: ANAYANSI, C.A..

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes reseñado, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, puesto que el amparo cautelar se diferencia de las medidas cautelares en general por la naturaleza de los derechos reclamados, vale decir, por tratarse de violaciones de índole constitucional.

En tal sentido, en el caso del amparo cautelar deberá analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual será necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; siendo que, respecto del periculum in mora, el mismo resultará determinable por la sola verificación del extremo anterior, ya que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Precisado lo anterior tenemos que, habiéndose ejercido el recurso contencioso tributario en forma conjunta con la acción de amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal estimó procedente tramitar la referida acción, como si se tratase de una medida cautelar, vale decir, confiriendo al amparo un carácter cautelar, accesorio del recurso principal y que por ende, sigue la suerte de aquél; determinándose la competencia para conocer del amparo cautelar a través de la competencia para el conocimiento de la pretensión principal, y siendo que el acto impugnado en la presente causa emanó de la Administración Tributaria Municipal, es de naturaleza tributaria, aplica sanciones, la competencia para conocer tanto de la acción principal como la accesoria, no es otra que la de este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; de tal manera que habiéndose invocado la circunstancia, relacionada con las presuntas violaciones a la garantía constitucional al lesionar presuntamente el acto impugnado los artículos 179.2, 136 y 105 de la Constitución Nacional estaba obligada quien decide en esta instancia a pronunciarse sobre la referida violación, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo.

Al respecto, se evidencia del contenido de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de octubre de 2012, que al haber analizado los fundamentos de la acción de amparo cautelar y, sin que ello prejuzgue sobre el fondo de la causa, la cual se definirá en la sentencia definitiva, este Tribunal Superior consideró que están dados los presupuestos normativos para decretar la medida cautelar solicitada al existir una presunción grave de violación a los artículos 179.2, 136 y 105 de la Constitución Nacional.

En este mismo contexto, advierte esta juzgadora que la parte oponente no presentó nuevos argumentos ni prueba alguna que desvirtuara los fundamentos alegados por la contribuyente para que se decretara el amparo cautelar, así como los argumentos presentados por la oponente fueron suficientemente analizados en la sentencia interlocutoria de fecha 30 de octubre de 2012, razón por la cual este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición presentada el representante del Municipio Sucre del Estado Miranda, en consecuencia, este Tribunal confirma el amparo cautelar acordado. Así se decide

IV

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, IMPROCEDENTE la oposición al A.C. planteada por el ciudadano E.A.P.A., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Miranda.

En consecuencia, se mantiene la medida de Amparo Cautelar decretada mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 2012, hasta tanto se resuelva la acción principal.

P., R. y Comuníquese.

N. a los (as) ciudadanos (as) Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Miranda remitiéndole copia certificada del presente, de conformidad con el articulo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y a la contribuyente “CONSORCIO INPROMAN V.B.L., C.A.” de conformidad con el articulo 277 del Código Orgánico Tributario. L.B..

LA JUEZA TEMPORAL,

Y.A.G..-

EL SECRETARIO, ACC,

M.L..-

YAG/Julio.-