Decisión nº 211-2006 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 9 de Noviembre de 2006
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Superior Contencioso Tributario |
| Ponente | Rodolfo Luzardo Baptista |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su Nombre:
JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA
Suspensión de efectos
El 20 de julio de 2006, se le dio entrada a oficio No. 5.990 de fecha 07 de julio de este mismo año, emanado del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de Recurso Contencioso Tributario con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por el ciudadano C.T.D., portador de la cédula de identidad No. 9.964.045 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.311, actuando en su carácter de apoderado judicial del CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA – WILLIAMS, anteriormente denominado CONSORCIO PEREZ COMPANC – WILLIAMS, domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente constituido ante la Notaría Pública Vigésima Quinta de Caracas en fecha 01 de septiembre de 1997, No. 48 Tomo 51 y en fecha 29 de agosto de 1997, No. 42 Tomo 51 de los libros llevados por dicha Notaría, siendo su última modificación inscrita ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, Estado Miranda, el 01 de noviembre de 2004, No. 31 Tomo 81. El Recurso se interpuso contra Resolución No. DA-01-06 de fecha 04 de mayo de 2006, suscrita por el Alcalde del Municipio J.E.L.d.E.Z., y contra la Planilla de Liquidación que la acompaña, distinguida con el No. DHM-007-06-PL.
Seguidamente, el 10 de agosto de 2006 la abogada A.V.G., portadora de la cédula de identidad No. 6.554.297 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 23.901, consignó poder especial para este juicio, otorgado a ella y a la abogada J.L. por el ciudadano D.B.A., titular de la cédula de identidad No. 9.284.209, en su carácter de representante judicial de PETROBRAS ENERGÍA VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de agosto de 1998, bajo el No. 99 Tomo 219-A Qto., compañía que a su vez representa al CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA – WILLIAMS. En el mismo escrito de consignación del poder, la abogada A.V.G. ratifica la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.
En la misma fecha (10 de agosto de 2006), el Tribunal dictó Resolución No. 172-2006, en la cual acepta la competencia para esta causa, ordena notificar del recurso al Síndico Procurador del Municipio J.E.L.d.E.Z., al Alcalde, al Contralor Municipal y al Jefe de la División de Hacienda Municipal de dicha entidad.
Finalmente, el 17 de octubre de 2006, la Secretaria de este Tribunal dejó constancia de que la contribuyente no ha impulsado las notificaciones ordenadas en el auto de entrada.
Admisión Temporal del Recurso
En la expresada resolución del 10 de agosto del presente año, este Tribunal indicó que se pronunciaría sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, una vez fuese admitido el presente recurso. Sin embargo, tomando en consideración el tiempo transcurrido desde la recepción del Recurso sin que la recurrente haya impulsado la notificación del Municipio a fin de proseguir la causa, este Tribunal considera necesario pronunciarse in limine litis sobre la solicitud de suspensión de efectos con los elementos de actas; en razón de lo cual pasa a resolver haciendo previamente las siguientes consideraciones:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01636 de fecha 30-09-2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A., observó que en el caso de amparos cautelares el Tribunal debe resolver la medida cautelar de inmediato, aún cuando no haya llegado la oportunidad procesal para resolver la admisión del Recurso y para ello, previamente debe admitirse en forma provisional el Recurso. En razón de lo cual, aún cuando la cautela solicitada en el presente Recurso no ha sido hecha mediante la vía del amparo, este órgano considera necesario aplicar este criterio jurisprudencial al presente caso, por lo cual, visto que el Recurso intentado no es contrario a la moral, a las buenas costumbres ni a disposición expresa de la ley (art. 341 Cód. Procedimiento Civil), este Tribunal ADMITE TEMPORALMENTE el presente recurso, advirtiendo que esta admisión temporal se hace únicamente a los efectos de resolver sobre la solicitud cautelar interpuesta, por lo cual en la oportunidad procesal correspondiente se pronunciará sobre el cumplimiento de los demás requisitos que exige el Código Orgánico Tributario para la admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario. Este pronunciamiento no trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio a que se contrae el artículo 268 del Código Orgánico Tributario. Así se resuelve.
Planteamientos de la recurrente
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Conforme se desprende del escrito recursivo y de los recaudos que lo acompañan, la División de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio J.E.L.d.E.Z. mediante Resolución No. DHM-005-06-R y Planilla de Liquidación No. DHM-007-06-PL, ambas de fecha 01 de marzo de 2006, determinó una diferencia de ingresos brutos para el ejercicio fiscal 01-01-2005 al 31-12-2005 de la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA – WILLIAMS; que originó a su vez una diferencia del impuesto sobre actividades económicas y de la contribución especial al Cuerpo de Bomberos, por un total de Bs. 2.809.757.324,oo.
Contra dicho acto, la expresada empresa intentó Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido negativamente mediante Resolución No. DHM-06-025 de fecha 27 de marzo de 2006. Posteriormente la contribuyente intentó Recurso Jerárquico, resuelto negativamente mediante Resolución No. DA-01-06 del 04 de mayo de 2006 emanada del Alcalde del expresado Municipio, notificada el 09 de mayo de 2006, y es contra esta última Resolución que se interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario.
Señala el abogado recurrente que la controversia se centra en determinar cuál era la manera correcta de calcular el impuesto sobre actividades económicas de la recurrente, para el período 01-01-2005 al 31-12-2005, que estuvo regido por la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar (sic) publicada en Gaceta Municipal No. 4 del 31 de octubre de 2001, ya que ésa era la Ordenanza vigente cuando se inició dicho año fiscal. En este sentido, manifiesta la recurrente que en dicha Ordenanza se contemplaba el período fiscal y la base imponible de dicho impuesto de la siguiente manera:
Artículo 4: A los efectos de esta ordenanza se establece como año económico, período o ejercicio fiscal, el comprendido entre el (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre
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Artículo 41: La Declaración Jurada deberá contener la relación del monto de las ventas o ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos por el contribuyente durante el ejercicio fiscal anterior y por cada uno de los ramos o actividades a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas…
“Artículo 56: La División de Hacienda calculará y liquidará a los Contribuyentes Residentes el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, tomando como base imponible los ingresos o ventas brutas, contratos de obras u operaciones mercantiles, salvo en los casos gravados con un impuesto fijo o mínimo tributable, según el Clasificador de Actividades Económicas que como “Anexo A” es parte integrante de esta ordenanza. El monto del impuesto se liquidará por anualidades y se exigirá por trimestres, y su pago deberá hacerse dentro de los primeros treinta (30) días continuos del trimestre correspondiente”.
El representante de la recurrente alega el falso supuesto de derecho en que incurrió el Municipio J.E.L. al entender que la base imponible del expresado impuesto según la Ordenanza de octubre del 2001, son los ingresos brutos efectivamente percibidos (cobrados) en el ejercicio gravable, pues de los artículos transcritos se evidencia a su juicio que, para la fecha en que fue efectuada la declaración y determinación del tributo correspondiente al año 2005 (26-02-2006), el ejercicio fiscal coincidía con el año calendario, siendo la base imponible la constituida por el ingreso bruto obtenido por los contribuyentes en el año anterior al declarado. Por eso, en el caso del período fiscal 01-01-2005 al 31-12-2005, la base imponible estuvo constituida por los ingresos obtenidos en el 2004 y así alega fue correctamente declarado y pagado el tributo por la contribuyente, tal como lo venía haciendo desde el año 2000, cuando inició el primer ejercicio anual por sus actividades económicas en dicho Municipio.
Señala el abogado actor, que el cálculo del impuesto definitivo correspondiente a un ejercicio fiscal, utilizando como base imponible los ingresos obtenidos en el año anterior al gravado, era práctica común entre las Municipalidades del país.
Afirma la recurrente que el Municipio J.E.L. cambió el procedimiento de cálculo del expresado impuesto, en la Ordenanza que comenzó a regir el 01-01-2006, entre otras cosas porque así tenía que hacerlo por disposición de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (artículos 207 y 288); siendo la determinación del tributo diferente a partir del año 2006, lo que significa que no solo el período fiscal del impuesto debe ser coincidente con el año civil, sino que la base imponible también debe coincidir con los ingresos que fuesen obtenidos en ese mismo período fiscal, por lo que si el legislador nacional incluyó una norma que definiera cuál es el período fiscal y su base de cálculo, fue justamente porque existían prácticas ilógicas y hasta cierto punto ilegales, en el sentido de que si bien el tributo correspondía a un ejercicio fiscal determinado, su base de cálculo eran los ingresos brutos percibidos en el año anterior.
Señala el representante de la contribuyente que dicho cambio no podría nunca ser aplicado sino para el ejercicio 01-01-2006 al 31-12-2006. Lo contrario equivaldría a aplicar de manera retroactiva la ley, con lo cual se estaría violando el artículo 49 de la Constitución. Añade que la Ordenanza de Reforma total de la Ordenanza de Impuestos (sic) Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, promulgada el 28 de diciembre de 2005, no contempla un período anual sino períodos trimestrales (artículos 32 y 48), violándose lo contemplado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual señala:
Artículo 207: (…) El período impositivo de este impuesto coincidirá con el año civil y los ingresos gravables serán los percibidos en ese año, sin perjuicio de que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado y sin perjuicio de que pueda ser exigido un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo, en los casos en que así lo señalen las ordenanzas
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Por lo cual, la recurrente plantea que adicionalmente se ha configurado el vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido ya que la División de Hacienda del Municipio J.E.L. ha liquidado una diferencia de impuesto que no está contemplada en norma legal alguna y señala que la planilla de liquidación impugnada es un error, pues ya ese ejercicio (2005) había sido declarado y pagado.
Añade que desde abril de 2006 las actividades que su representada venía realizando, están siendo llevadas a cabo a través de empresas mixtas, por lo cual el Municipio parece temer que esas circunstancias le imposibilitarán seguir cobrando el expresado impuesto.
Señala que los artículos 41 y 45 de la Ordenanza del año 2001 no dicen que la base imponible es estimatoria. Tras señalar que los Municipios no siempre aciertan en la técnica legislativa, la recurrente considera técnicamente inaplicable el artículo 45 de la expresada Ordenanza, el cual señala que “la División de Hacienda liquidará el primer Trimestre del año fiscal vigente (enero – marzo) por el mismo monto del último trimestre del año fiscal anterior. Las diferencias por exceso o por defecto se ajustarán en el segundo trimestre del mismo ejercicio fiscal vigente, una vez calculado el monto de industria, comercio, servicios o de índole similar, del impuesto basado en la Declaración Jurada de ventas, ingresos brutos u operaciones económicas mercantiles presentadas por el Contribuyente Residente”.
Señala que la Administración viola el principio de la confianza legítima o expectativa plausible al cambiar la manera de aplicar la ordenanza del 2001; y pide que por aplicación del control difuso de la Constitución, se declare la inaplicación del artículo 131 de la Ordenanza de 2001, el cual establece una Contribución Especial para el Servicio del Cuerpo de Bomberos equivalente al 10% del impuesto en cuestión; la cual es inconstitucional, por lo cual solicita se declare la existencia de un crédito fiscal a favor de la contribuyente por un monto que desde el año 2000 asciende a Bs. 747.385.503,oo.
En cuanto a la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada y de la Planilla de Liquidación que la soporta, la recurrente señala que se trata de un acto viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, e invoca que la Sala Constitucional ha sentado lo difícil que es obtener el reintegro de tributos indebidos pagados a las Municipalidades del país. Manifiesta que su representada ya ha cesado en el ejercicio de actividades económicas en el Municipio y, por lo tanto, no podrá solicitar una compensación del impuesto que pudiera verse obligado a satisfacer o de los gastos y costas que le cause el litigio.
A todo evento, la recurrente solicita conforme el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, se fije el monto de la garantía que pudiera constituir su representado a los fines de que se proceda a la suspensión de los efectos solicitada y se le garanticen los resultados del presente proceso al Municipio J.E.L..
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En fecha 10 de agosto de 2006, la abogada A.V.G., consignó diligencia donde ratifica la solicitud de suspensión de efectos debido a los expresados vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que dejan sentado el fumus boni iuris; así como el periculum in damni, debido a la circunstancia de que el Consorcio no seguirá ejerciendo actividades económicas en el Municipio J.E.L., ya que ello lo imposibilita la “Ley de Regularización de la Participación Privada en las Actividades previstas en el Decreto No. 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos”, publicada en Gaceta Oficial No. 38.419 del 18 de abril de 2006. Por esta razón, añade que no se puede tener expectativas de que sea fácilmente reparado cualquier daño que se le ocasione al referido consorcio.
Alega que los bienes que podrían ser objeto de embargo, están destinados a ejecutar actividades de interés nacional como son la explotación petrolera y cualquier embargo sobre cuentas por pagar también afectaría gravemente el buen desarrollo de esas actividades, sin que exista una sola razón jurídica que favorezca la intención del Municipio J.E.L. para haber levantado el reparo recurrido.
Del Acto Recurrido:
La recurrente acompaña copia simple de la Resolución impugnada (No. DA-01-06), en la cual la Alcaldía afirma no haber aplicado con carácter retroactivo la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y que tanto en la Ordenanza del año 2001 como en la del año 2005, el período impositivo es el comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre.
La Resolución impugnada señala que la posición de la contribuyente no tiene justificación en el ordenamiento jurídico municipal, ya que por un lado el artículo 41 del estatuto local derogado establece lo que debe contener la Declaración Jurada que no es más que el monto de las ventas, ingresos brutos u operaciones mercantiles obtenidos por el contribuyente durante el ejercicio fiscal anterior; pero no establece en modo alguno que sea una declaración definitiva, pues el artículo 45 ejusdem categóricamente expresa: “La División de Hacienda liquidará el primer trimestre del año fiscal vigente (enero-marzo) por el mismo monto del último trimestre del año fiscal inmediatamente anterior. Las diferencias por exceso o por defecto se ajustarán en el segundo trimestre del mismo ejercicio fiscal vigente, una vez calculado el monto del impuesto…omissis”.
Por lo cual, la Resolución impugnada afirma que: “i) La base imponible estimatoria para un determinado ejercicio fiscal son los obtenidos (sic) en el ejercicio inmediatamente anterior; ii) La forma de pago del impuesto se establece en forma trimestral; iii) El primer trimestre del año fiscal vigente se liquidará por el mismo monto del trimestre del año fiscal inmediatamente anterior; y iv) Las diferencias por exceso o por defecto se ajustarán en el segundo trimestre del mismo ejercicio fiscal vigente, una vez calculado el monto del impuesto de un determinado ejercicio fiscal”.
Afirma la Resolución recurrida que la base imponible expuesta por el ciudadano L.B. en fecha 07-03-05, en su condición de representante de la contribuyente, sirvió como base imponible estimatoria para el período fiscal comprendido entre el 01-01-05 al 31-12-05, la cual se originó por el orden de Bs. 130.580.490.406,40, ingresos éstos que no son más que los obtenidos por la contribuyente en el ejercicio fiscal 2004 y que sirvieron como estimación para el ejercicio fiscal 2005; los cuales, añade la Administración, no constituyen los ingresos brutos reales que obtuvo la recurrente en el ejercicio fiscal 2005, ya que la verdadera ocurrencia de los ingresos brutos fue por el orden de Bs. 219.779.135.621,oo conforme consta de la declaración jurada consignada por el ciudadano B.B. en fecha 24-02-2006, “el cual se sujetó a lo previsto en el artículo 171 de la vigente Ordenanza”.
En esta Resolución que resuelve el Recurso Jerárquico, la Alcaldía añade: “…el criterio sustentado por la Administración activa y por los representantes de la recurrente ciudadanos L.B. y B.B. en las correspondientes declaraciones presentadas por ellos mismos en fechas 07-03-2005 y 24-02-2006, respectivamente, corresponden y se ajustan incuestionablemente al espíritu, razón y esencia misma del aspecto normativo previsto en la vigente Ordenanza de Impuestos (sic) Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Ïndole Similar, promulgada en fecha 28 de diciembre de 2005”.
El Municipio trascribe el artículo 171 de esta última Ordenanza, que dice: “La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y 28 de febrero de 2006”.
Y añade la Resolución: “En síntesis, realizar una simple relación o conjunción jurídica causa-efecto entre lo expresado en los artículo (sic) 41 y 45 de la derogada Ordenanza del 2001, con la disposición 171 de la vigente Ordenanza, no hay dudas que la diferencia de ingresos y, por ende, el impuesto expresado en los actos administrativos cuestionados, se encuentran ajustados a derecho, más cuando existe un nuevo ordenamiento jurídico local…(…)…que hace una excelente separación entre la declaración definitiva del ejercicio fiscal 2005, y lo que debe realizar el operador jurídico municipal y los propios contribuyentes en este nuevo ejercicio fiscal 2006”.
Señala el Municipio, que los ingresos brutos del ejercicio fiscal 2004 –que sirvieron de base legal estimatoria al ejercicio fiscal 2005- son estimaciones necesarias a la exacción fiscal del impuesto sobre actividades económicas, los cuales posteriormente una vez culminado el ejercicio fiscal 2005 y obtenidos los ingresos brutos reales de éste, cualquier exceso o defecto en atención a la tasación con los ingresos brutos estimados 2004, origina una liquidación complementaria que deberá pagar la contribuyente al poder público municipal, o en su defecto, un crédito fiscal a su favor ya que puede ser reintegrado o compensado en virtud de haber declarado en exceso. Por lo cual, manifiesta la Resolución, la contribuyente se encuentra obligada a pagar la diferencia de impuestos expuesta en los actos administrativos objeto de impugnación, ya que la misma se origina de los ingresos brutos efectivamente obtenidos por la recurrente en el ejercicio fiscal 2005, conforme a las actividades lucrativas ejercidas en la jurisdicción del Municipio.
Finalmente, la Resolución impugnada resuelve emitir Planilla de Liquidación No. DHM-00-7-06-PL por Bs. 2.809.757.324,oo (período 01-01-2005 al 31-12-2005) discriminados así:
Impuesto sobre actividades económicas: Bs. 2.675.959.356,oo.
Contribución Especial al Cuerpo de Bomberos: Bs. 133.797.968,oo.
Consideraciones para Decidir
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Requisitos de procedencia:
Mientras en el Código Orgánico Tributario de 1994, la interposición del Recurso Contencioso Tributario producía la suspensión inmediata del acto impugnado, no ocurre así en el Código vigente (2001), cuyo artículo 263 dispone:
La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (omissis)…
En diversas sentencias, entre ellas la No. 01677 del 06 de octubre de 2004 (caso SERVICIOS ESPECIALES SAN ANTONIO S.A.), la Sala ratifica su criterio contenido en el caso Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004), manifestando:
…del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.
…(omissis)…la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.
…(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar...
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Cabe añadir que esta exigencia se ha repetido en múltiples decisiones de la Sala Político Administrativa, entre las cuales se pueden citar los fallos Nos. 04258 del 16-06-2005 (Inversiones Camirra, S.A.); 05204 del 27-07-2005 (Puertos del Litoral Central); y 02404 del 01-11-2006 (PETROZUATA C. A.), entre otros.
Pero también ha sido constante la jurisprudencia de nuestro m.T., al exigir la demostración en actas de la existencia de esos elementos. Requerimiento que concuerda con lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la obligación de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”. Veamos, por tanto, si la recurrente argumentó y probó los extremos que deben exigirse para el decreto de la medida cautelar solicitada.
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Análisis:
El abogado C.T.D. anexó a su escrito recursivo los siguientes instrumentos, en copia simple:
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Poder conque acredita su representación.
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Resolución No. DA-01-06 de fecha 04-05-2006, mediante la cual el Alcalde del Municipio J.E.L.d.E.Z. declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por CONSORCIO PETROBAS ENERGIA – WILLIAMS (folios 41-63).
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Declaración Jurada de Ventas Brutas, Ingresos, Operaciones y Avisos Comerciales de la empresa CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, período 01-01-06 al 31-03-06; copia de cheque y de recibo de pago, correspondiente a CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY; Declaración Jurada de Ventas Brutas, Ingresos, Operaciones y Avisos Comerciales de CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, período 01-01-05 al 31-12-05; y recibo de pago de la expresada empresa CHEVRON (folios 64-67).
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Planilla de Liquidación No. DHM-007-06-PL de fecha 01-03-2006 emanada del Jefe de la División de Hacienda Municipal del Municipio J.E.L., a nombre de CONSORCIO PETROBRAS ENERGIA WILLIAMS, período 01-01-2005 al 31-12-2005 (folio 68).
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Resolución No. DHM-06-025 del 27-03-2006 emanada del Jefe de la División de Hacienda del expresado Municipio en donde se declara sin lugar el Recurso de Reconsideración Administrativo (sic) interpuesto por la recurrente (folios 69-94).
Por su parte, la abogada A.V.G. únicamente acompañó el poder original con que actúa.
A los efectos de esta interlocutoria, el Tribunal desestima las copias de los recaudos a nombre de la empresa CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, consignados por la recurrente, por no guardar relación con la solicitud sub iudice. El Tribunal aprecia, a los efectos de esta interlocutoria, las dos Resoluciones y la Planilla acompañada correspondientes a la recurrente, a reserva de su apreciación en la sentencia definitiva.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que para la demostración del fumus boni iuris el recurrente debe utilizar argumentos que no impliquen un pronunciamiento adelantado del fondo del asunto debatido. Ha afirmado dicha Sala:
Por otra parte, se evidencia igualmente que los alegatos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente para sustentar la existencia del fumus bonis iuris, son los mismos sobre los cuales se fundamentó la acción principal, cuales son, la presunta vulneración del principio de legalidad, presunción de inocencia y el principio de non bis in idem, por lo que efectuar un análisis bajo esas premisas implicaría necesariamente prejuzgar sobre la decisión definitiva, lo cual no es posible realizar, pues como quiera que entre ambas situaciones indefectiblemente existe una circunstancia de homogeneidad, no obstante ello, no debe implicar que se adelanten posiciones que vayan a comprometer el dispositivo que resolverá la controversia planteada, de allí pues la razón lógica de que no puedan dilucidarse alegatos que necesariamente van a ser objeto de análisis en la sentencia definitiva
(Sentencia No. 2001 del 02-08-2006, MARTE CVT PRODUCCIONES DE TELEVISIÓN, S.A. contra CONATEL).
Y en el caso Niños Cantores Televisión contra Ministro de Infraestructura (No. 2290 del 24 de octubre de 2006), la Sala afirmó:
Respecto al fumus boni iuris, cabe indicar que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado….
En cuanto a los argumentos con los cuales la recurrente fundamenta la presunción del derecho reclamado, el Tribunal observa que se basa fundamentalmente en dos aspectos:
1) Prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para el cálculo del tributo y falso supuesto de derecho, en cuanto a cuál es el período del impuesto sobre actividades económicas en el Municipio J.E.L..
2) Inconstitucionalidad de la Contribución de Bomberos.
En relación al primer aspecto, la recurrente invoca los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales los actos de la Administración serán absolutamente nulos cuando esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; o cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Alega que hay vicio en los motivos del acto pues se incurre en error en cuanto a la base imponible aplicable; que se pretende aplicar retroactivamente lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en relación al período impositivo y a la base de cálculo del impuesto; y en fin, que el Municipio J.E.L. no puede liquidar una supuesta diferencia de impuesto por el ejercicio 2005.
El Tribunal observa que en la resolución del Recurso Jerárquico se señala, entre otros argumentos, que la diferencia de tributos liquidada por el Municipio se fundamenta en las declaraciones presentadas por la misma contribuyente en fechas 07-03-2005 y 24-02-2006, constituyendo la primera un anticipo de impuesto que se estima de manera presuntiva mientras que la segunda declaración contiene, al decir de la Alcaldía, “la verdadera ocurrencia de los ingresos brutos”.
Observa el Tribunal que en la Planilla de Liquidación acompañada (No. DHM-007-06 PL de fecha 01-03-2006) se lee como fundamento: “Declaración Jurada de Ingresos o Ventas Brutas, operaciones y Avisos Comerciales, consignada por ante esta Administración Tributaria en fecha 24-02-06. Período Fiscal: 01-01-2005 al 31-12-2005”; añadiéndose en Observaciones: “Liquidación de la diferencia de ingresos brutos ejercicio fiscal 2005, en relación a las declaraciones presentadas por la contribuyente en fecha 24/02/06 y 07/03/05”.
De tal manera, que la liquidación impugnada surge en base a las declaraciones presentadas por la misma contribuyente en fechas 24 de febrero de 2006 y 07 de marzo de 2005 y tiene como fundamento diversos artículos de la Ordenanza de Impuestos (sic) sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de fecha 31 de octubre de 2001 y su reforma, del 28 de diciembre de 2005, tal como se expresa en las resoluciones impugnadas y se trascriben en este fallo.
Ahora bien, el meollo del asunto a dilucidar en el presente recurso está centrado en si la contribuyente estaba obligada a presentar una declaración estimada o presuntiva además de la declaración definitiva; y si las declaraciones de fecha 07-03-2005 y 24-02-2006 tienen tal carácter. Este análisis no es posible hacerlo en esta etapa del proceso, primero porque las declaraciones en cuestión no fueron acompañadas por la recurrente y segundo, porque implicaría adelantar la opinión de fondo.
Igualmente, los alegatos de error de derecho y de aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal implican estudiar el fondo del asunto debatido.
El artículo 141 de la Constitución establece que la Administración Pública se fundamenta en el sometimiento pleno a la ley y al derecho. En este sentido, el acto recurrido invoca la Ordenanza de Impuestos (sic) sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de fecha 31 de octubre de 2001, manifestando que en dicha Ordenanza se establece que el período fiscal abarca del 1º de enero al 31 de diciembre (art. 4); y que la División de Hacienda liquidará el primer trimestre del año fiscal respectivo, por el mismo monto del último trimestre del año fiscal inmediatamente anterior, ajustándose las diferencias con el impuesto definitivo en el segundo trimestre del ejercicio fiscal vigente (art. 45).
Igualmente la Resolución impugnada manifiesta que la Ordenanza promulgada el 28 de diciembre de 2005 consagra que: “La declaración definitiva de los ingresos o ventas brutas correspondientes al ejercicio fiscal 2005, deberá presentarse entre el 02 de enero y 28 de febrero de 2006” (artículo 171 citado al folio 51).
De tal manera que, prima facie, la Alcaldía fundamenta su actuación en el ordenamiento fiscal municipal, sin que el Tribunal pueda en esta etapa preliminar entrar a estudiar los aciertos o desaciertos de dichos instrumentos jurídicos y la corrección o equívocos de su aplicación, pues tal análisis implicaría adelantar la opinión de fondo. El Tribunal constata, simplemente, que la Administración actuó sustentándose en disposiciones del ordenamiento jurídico municipal y de allí que, en principio, concluye en que no se observa una absoluta prescindencia del ordenamiento jurídico y solo será en el análisis de fondo, cuando se pueda determinar exactamente si la actuación de la Administración se ajustó a la normativa que rige la materia fiscal municipal.
En relación al segundo aspecto, inconstitucionalidad de la contribución de Bomberos, el Tribunal no puede pronunciarse in limine litis acordando su desaplicación al caso concreto, ya que tal decisión implicaría un adelanto de la opinión de fondo y, en todo caso, no se invocan los artículos de la Ordenanza respectiva que en concreto resultan violatorios de normas constitucionales ni se fundamenta concretamente las razones de dicha solicitud.
De tal manera que, en principio, no se ha demostrado la apariencia de buen derecho a que se contrae el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así se declara.
No obstante que se ha declarado la ausencia de uno de los supuestos del artículo 263 eiusdem, a los fines de la exhaustividad del fallo, pasa el Tribunal a examinar el alegato de graves perjuicios que causaría la ejecución del acto recurrido.
En sus fundamentos, la recurrente expresa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado varias veces sentado lo difícil que es obtener el reintegro de tributos indebidos pagados a las Municipalidades del país. Añade la parte recurrente que en virtud de la extinción de los Convenios Operativos y la asunción de las actividades petroleras por parte de empresas mixtas, con participación mayoritaria del Estado venezolano, el Consorcio ha cesado en sus actividades en el Municipio J.E.L. y no le sería posible obtener una compensación por el impuesto que se vea obligada a pagar ni por los gastos y costas en caso de litigio. Invoca igualmente el perjuicio que se le causaría a la industria petrolera en caso de practicarse una medida bien sea sobre sus bienes o sobre sus activos bancarios.
A este respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia 6402 del 30 de noviembre de 2005, caso ALUMINIO DE CARABOBO S. A., ha sostenido:
Adicionalmente, debe este Alto Tribunal destacar una vez más la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello; por ende, se ha hecho énfasis en que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia.
Vale decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente en la producción de un daño con la ejecución inmediata del acto recurrido, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Bajo tales premisas, se advierte que la empresa recurrente estaba en la obligación de acompañar a su solicitud de suspensión de efectos, mecanismos de pruebas dirigidos a demostrar cómo la ejecución de la resolución impugnada causaría el daño inminente que ha sido alegado en autos…(…)…instrumentos probatorios éstos que en el caso de autos, bien pudieran resultar de los libros de contabilidad de la empresa, balances de comprobación, estados de ganancias y pérdidas, entre otros….
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Y en fallo No. 1.455 del 15 de septiembre de 2004, caso Farmacia C.C.A. contra Municipio Libertador del Distrito Capital, la Sala Político Administrativa indica:
En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
…(omissis),,,se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa…(…)…y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
…(omissis),,,Por otro lado, la Sala aprecia que el segundo argumento esgrimido por la recurrente para sustentar su solicitud de suspensión de efectos consiste en que “....solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales pertinentes, (resultaría una) práctica administrativa-tributaria que se caracteriza por su dilación, a lo cual agrega “...que, en el caso que (...) tuviere que solicitar la devolución de las cantidades pagadas en virtud de la no-suspensión (sic) de los efectos del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del COT, las cantidades pagadas indebidamente generarían intereses moratorios. Sin embargo, la causación de estos intereses moratorios, no repararía los mayores daños que el pago de las cantidades reparadas le pudiese causar a la empresa…(omissis)…” (Agregado de la Sala).
Ante tal planteamiento, es de observar que la devolución de lo pagado por concepto de impuestos y multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad del acto impugnado, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro (Ver sentencias Nos. 00968 del 1º de julio de 2003, caso: Citibank N.A. Sucursal Venezuela y 00002 del 7 de enero de 2003, caso: Banco Tequendama, S.A.).
Adicional a ello, es de advertir que no obstante el trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados.
De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuestos y multa, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento, cuya inobservancia generaría responsabilidades personales y directas a los funcionarios adscritos a ella.
En virtud de lo expuesto, en el caso de autos debe desecharse el antes planteado argumento, y así se declara….
Trascritos estos precedentes jurisprudenciales, pasa este Tribunal a analizar los argumentos y pruebas en relación al periculum in damni denunciado; y al respecto, el Tribunal observa que el fundamento del perjuicio denunciado se basa básicamente en tres aspectos: a) Lo difícil que es obtener el reintegro de tributos indebidos pagados a las Municipalidades del país; b) Que en virtud de la extinción de los Convenios Operativos y la asunción de las actividades petroleras por parte de empresas mixtas, el Consorcio ha cesado en sus actividades en el Municipio J.E.L. y no le sería posible obtener una compensación por el impuesto que se vea obligada a pagar ni por los gastos y costas en caso de litigio; c) Se perjudicaría la industria petrolera en caso de practicarse una medida sobre sus bienes o sobre sus activos bancarios.
Primeramente, considera necesario el Tribunal resaltar que la contribución a los gastos públicos es un deber de toda persona (Art. 133 constitucional), no estableciéndose excepción por las dificultades que el contribuyente tenga para el reintegro de sumas pagadas indebidamente, pues dicha excepción contrariaría el principio de igualdad ante la ley previsto en los artículos 1, 2 y 21 del texto constitucional.
Además, al Municipio se le reconoce potestad tributaria en el artículo 180 de la Carta constitucional; potestad que ha sido ratificada en fallo del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, al resolver recursos de interpretación presentados por la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.Z. y otros:
“…Debe recordarse que en varios de los casos en los cuales se debatió el alcance de las competencias reguladoras del Poder Nacional, ocurría que esa actividad constituía un servicio público. En esos casos, la empresa que llevaba a cabo la actividad regulada por el Poder Nacional actuaba como concesionaria de ese servicio y argumentaba, a los fines de su exclusión de la tributación municipal, que su condición de concesionaria la hacia instrumento del Estado y, por tanto, inmune a la potestad impositiva del Municipio. Como se observa, en el artículo 180 el Constituyente obviamente quiso rechazar expresamente ambos argumentos. Por ello, en su segundo párrafo se dispuso:
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos-territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados
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(omissis)…
Con esta cita se resalta que el deber de contribución de los ciudadanos se extiende igualmente a favor de los Municipios, dentro de los límites constitucionales y legales, por lo cual veamos si una acción coercitiva del Municipio puede implicar perjuicios para la recurrente.
Cabe recordar primeramente que cuando se trata de actos administrativos que no estén definitivamente firmes, como ocurre en el presente caso, si bien el Fisco puede demandar su cobro, el Juicio Ejecutivo se paralizará al llegar al estado de remate hasta tanto adquiera el acto carácter firme (Art. 295 Código Orgánico Tributario), de tal modo que es inexacto hablar de la dificultad para obtener la recuperación del tributo pagado en caso de producirse medida de embargo, pues el eventual remate solo se puede producir cuando haya sentencia definitivamente firme que declare la procedencia del acto administrativo impugnado.
En cuanto a los perjuicios que se le ocasionaría al Consorcio en caso de ejecutarse el acto impugnado, de actas no se observa prueba concreta alguna de dichos perjuicios, hasta el punto de que ni siquiera se acompañan los documentos constitutivos del Consorcio y sus Estados Financieros, de donde se pueda desprender un grave perjuicio patrimonial de ejecutarse el acto impugnado.
Por lo que respecta al alegato de perjuicio a la industria petrolera de ejecutarse el acto Administrativo, la recurrente no demuestra cómo pudiera afectarse la industria petrolera y resulta incongruente tal alegato con lo manifestado en sus escritos ante este Tribunal, de que el Consorcio PETROBRAS ENERGIA – WILLIAMS ha cesado en sus actividades, pues si ya no realiza actividades, no se explica cómo pudiera afectarse la actividad de la industria petrolera con una medida judicial.
En razón de lo expuesto, el Tribunal considera que, en principio, no se han demostrado los graves perjuicios que ocasionaría la ejecución del acto impugnado, conforme el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así se declara.
En conclusión, en el presente caso la recurrente no ha demostrado – hasta los momentos – la existencia de los elementos requeridos para la procedencia de la cautela solicitada, sin que esta afirmación implique adelanto a lo que el Tribunal decida en la definitiva; por lo cual este órgano judicial considera que no procede la presente solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y así se declara.
En cuanto al pedimento de que “a todo evento, y en el supuesto negado que este Tribunal no considere procedente la suspensión de los efectos requerida, no obstante los argumentos antes expuestos, solicitamos que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, se sirva fijar el monto de la garantía que pudiera constituir nuestro representado a los fines de que se proceda a la suspensión de los efectos solicitada y se le garanticen los resultados del presente proceso al Municipio J.E.L.”, el Tribunal considera que nada impide a la recurrente ofrecer una garantía suficiente para prevenir el decreto de cualquier medida que eventualmente se pudiere librar o para levantar o suspender la medida en caso de que fuere decretada, tal como lo permiten los artículos 588, 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 332 y 72 del Código Orgánico Tributario. En cuanto al monto de la eventual garantía, la misma debe fijarse y constituirse a petición de parte en el expediente del juicio ejecutivo. Así se declara.
En razón de las consideraciones que anteceden, en el dispositivo del fallo el Tribunal declarará inadmisible la solicitud formulada por CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA – WILLIAMS, de suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo impugnado en el presente proceso. Así se resuelve.
Dispositivo
Por los fundamentos antes expuestos, en la solicitud de suspensión de efectos contenida en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA – WILLIAMS contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.E.L., expediente No. 623-06, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:
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Se ADMITE TEMPORALMENTE el Recurso Contencioso Tributario anteriormente identificado, a los solos efectos de resolver la solicitud cautelar interpuesta.
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INADMISIBLE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la contribuyente CONSORCIO PETROBRAS ENERGÍA – WILLIAMS.
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No hay condenatorias en costas, en razón de pronunciarse esta decisión in limine litis.
Regístrese. Publíquese. Debido a que la recurrente no ha efectuado actuación alguna desde el 10 de agosto de 2006, en resguardo de su derecho a la defensa notifíquesele de esta decisión. Déjese copia.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez,
Dr. R.L.B.
La Secretaria
Yusmila Rodríguez Romero
En la misma fecha se dictó y publicó este fallo, No. _________-2006.
La Secretaria,
RLB/hr
